Sentencia Civil Nº 159/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 273/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00159/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 273/23
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 339/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa
Deliberación el día: 26 de marzo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 159/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 273/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio ordinario núm. 339/2012, siendo la cuantía del procedimiento
64.760,42 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Dulce , DOÑA Noemi , DON Candido
(fallecido) y DOÑA Adoracion , representada por el Procurador Sra. MARTINEZ UZAL; como APELADO:
DOÑA Florinda , representado por el Procurador Sr. CASTRO BUGALLO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 4 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que acollendo en parte a demanda presentada polo procurador Sr. Paz Montero, no nome e representación de Noemi , Candido , Adoracion , Dulce , en consecuencia debo condenar y condeno a demandada, Florinda , representada polo procurador Sr. Regueiro Muñoz, a pagar a cada un dos demandantes a contía de 700 euros, en concepto de responsabilidad civil na norte de Mariano , rexeitando o resto dos pedimentos formulados na demanda, incluída a reclamación por danos patrimoniais formulada por Noemi , e absolvéndoa de ditos pedimentos.

Non se fai pronunciamiento en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandantes, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, de fecha 4 de marzo de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Noemi , Doña Adoracion y Doña Dulce , condenando a la demandada Doña Florinda a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad de 700 euros, en concepto de responsabilidad civil en la muerte de Mariano , desestimando el resto de los pedimentos formulados por Doña Noemi , absolviendo a la demandada de dichos pedimentos de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: ' Primeiro.- O obxexto do presente proceso, sometido a consideración xudicial, é o exercicio da acción de reclamación de cantidad por dano moral, ex artigos 32 do Código Civil, 115 e 116 da Lei de Axuizamento Criminal, artigos 659 e 661 do Código Civil.

A parte actora reclama na súa parte dispositiva que se dite sentenza condenatoria da demandada ó abono de 15.851,43 para cada un dos demandantes, como irmáns (maiores de 25 anos, Anexo Táboa I 'indemnizacións básicas por norte incluídos os danos morais', Grupo V.2 'vítimas con irmáns soamente', cun incremento do 20% dadas as súas circunstancias), baseada dita reclamación na norte violenta de Mariano , do que resultou inculpado o fillo da demandada Pedro Antonio , conforme ás Dilixencias Previas seguidas neste Xultado, DPA 270/2010, arquivadas pola morte do denunciado. A demandada é a herdeira universal do causante da morte, e aceptou a herdanza deste sen ningún tipo de matizacións.

A parte demandada, na súa contestación, á vista da anterior reclamación, oponse alegando que non son certas as afirmacións da demanda, e que os demandados apenas tiñan relación co falecido. Así o demandante Candido , viviu moitos anos en Venezuela, actualmente por razón de enfermidade vive na Coruña e non tiña relación con Mariano ; Tarsila vive en Barakaldo e só acudía á casa de seus país no verán. Noemi vive en Culleredo e só viña na festa do quince de agosto, e Dulce reside en Oleiros e viña contadas veces, de dúas a tres veces ó ano. Ningún deles se reunía en data sinaladas co falecido. Da morte de Mariano non obtivo ningún beneficio a demandada, e os irmáns xa procederon á venda da súa casa. Fundamenta a oposición na doutrina xurisprudencial aplicable á reclamación do daño moral, incluída a doutrina do abuso de dereito ex artigo 7.2 do Código Civil.

Á vista das alegacións dunda e outra parte, é controvertida a reclamación efectuada'.

' Terceiro.- Dispón o artigo 1902 CC que 'o que por acción ou omisión causa daño a outro, intervindo culpa ou neglixencia está obrigado a reparar o daño causado'. Así pois, para o éxito da acción 'ex' artigo 1902 do CC é preciso que se cumpran os seguintes requisitos: a) acción ou omisión por parte do demandado; b) imputarse dita acción a título de culpa ou neglixencia; c) producción du daño e, d) concorrencia dunha relación causal entre o acto ou omisión e o resultado danoso.

É dicir, o artigo 1902 do CC esixe, para a súa prosperabilidade, a concorrencia de tres requisitos, fixados por Doutrina xurisprudencial plenamente consolidada, que son: en primeiro lugar, unha acción ou omisión neglixente ou culposa imputable á persona ou entidade a quen se reclama a indemnización, executada por ela, ou por quen se deba responder -de acordó do artigo 1903 CC-, sendo a culpa ou neglixencia -como sinalou a sentenza do TS de 9 de abril de 1963 (RX 1963/1964 ).

En segundo termo, a producción du daño de índole material ou moral, que, en todo caso, ha de estar acreditado na súa realidade e existencia. Así a sentenza do TS de 29 de setembro de 1986, RX 1986/4922, sinalou que para o resarcimento dos danos é necesaria a proba deles de forma categórica, sen que sexan suficientes meras hipótesis ou probabilidades, pois os prexuízos reais e efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que só debe ser resarcido o prexuízo causado.

Finalmente, require a adecuada relación de causalidade entre a acción ou omisión culposa, e do dano ou prexuízo reclamado, establecendo neste tema a xurisprudencia, a doutrina da 'causación adecuada', que esixe a necesidade de que os resultados danosos poidan imputarse causalmente ó axente, sendo consecuencia natural, adecuada e suficiente da determinación da vontade debendo entenderse por consecuencia natural, aquela que propicia, entre o acto inicial e o resultado danoso, unha relación de necesidade, conforme ós coñecementos normalmente aceptados, e debendo valorarse en cada caso concreto, si o acto antecedente que se presenta como causa ten a virtualidade suficiente para que do mesmo se derive, como consecuencia necesaria, o efecto lesivo producido, non sendo suficientes as simples conxeturas ou a existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzan a pensar nunha posible interrelación destes acontecementos, senón que é precisa a existencia dunha proba determinante relativa ó nexo entre a conduta do axente e a produción de dano, de tal forma que faga patente a culpabilidade que obriga a reparalo'.

' Cuarto.- Continuando coa fixación da pretensión exercitada, a reclamación, dende un punto de vista da cuantificación doi dano, remítese á aplicación do baremo, Real Decreto Lexislativo 6/2004, de 29 de outubro, correspondente ó ano 2010, data do falecemento, sinalando que deste xeito é unha cuantificación o máis obxectiva posible, e así o ven admitindo a xurisprudencia (aludindo tanto a Doutrina do TS como a doutrina derivada das resolución ditadas pola Ilustre AP de A Coruña), engadindo que, incluso, se produce un incremento de ditas contías entre un 15 a un 25%, atendendo ás circunstancias concorrentes, ó considerar que se infire un sufrimento ou dano moral ós familiares máix próximos, moito máis elevado que os eventos meramente imprudentes.

Neste punto a parte demandada alude a doutrina do abuso do dereito.

Debemos dicir neste punto que é, en efecto, relativamente frecuente ou xeneralizado na práctica xudicial fixar indemnizacións seguindo, como regras orientativas, os baremos recollidos no Anexo da Lei sobre á Responsabilidade Civil e Seguro na Circulación de Vehículos a Motor coas súas correspondientes actualizacións, fomentando esta práctica un trato, se non idéntico, si aló menos máis homoxéneo en aplicación do principio de non discriminación e igualdde que consagra o artigo 14 da Constitución. Agora ben, non é menos certo que ese só método -criterio de baremación rigorosa- sería ten negativo como o empirismo puro, todo o cal, aconsella personalizar calquera valoración en función dos elementos de xuízo alleos ós que propiamente constituén os criterios usualmente aplicados. No que atinxe á evolución xurisprudencial, a liña seguida polo TS foi manifestamente ascendente en orde ó recoñecemento dos dereitos que componen un patrimonio moral pero matizando que o diñeiro no cumpre unha función de resarcimento, como sucede en materia de danos patrimoniais senón de compensación grazas ó cal a vítima e os prexudicados poden procurarse sensacións agradables que veñan a mitigar os sentimentos da dor e aflición sufridos. Así nalgunhas resolución ( SAP MADRID 26/12/2005 ) sinálase que haberá de estarse ás circunstancias concorrentes para determinar a contía, mediante a utilización dun prudente criterio, resolvendo xurídicamente con pragmatismo e aproximación ( SSTS 9 de maio de 1984 , 21 de otutubro de 1996, 5 de outubro de 1998 e 26 de novembro de 1999 ).

Neste punto podemos aludir ó indicado pola Sección 4ª da AP de A Coruña, que nas sentenzas de 24/7/2003 e 8/11/2005, que sobre a base da STS de 31/5/2000 extrae os presupostos ou requisitos que han de concorrer para apreciar a realidade e certeza du dano moral: 1º que non exista unha xustificación da actuación lesiva do axente do dano; 2º que, cuantitativamente considerada, a situación de afección teña unha entidade relevante; e 3º que as circunstancias obxectivas e subxectivas concorrentes permitan inducir, a través da realización dun xuízo de notoriedad, a realidade da afección na esfera psíquica dos prexudicados, que sofren sensacións anímicas de inquietude, incertidume, impotencia, zozobra, ansiedade, angustia, temor, etc que permiten fundar a aplicación da regra, é dicir, cando as cousas falan por si.

Trátase, en definitiva, de resarcir a dor e angustia de persoas prexudicadas polo actuar inxusto, abusivo ou ilegal doutro, para o que deberán terse en conta e ponderarse as circunstancias concorrentes en cada caso; precisamente por iso, a apreciación do dano, na súa existencia e alcance, é unha cuestión de feito, sinalando SSTS de 19/10/1990 , 31/7/1995 e 27/7/2003 que será o xulgador de primeiro grao o que deba valoralos de modo discrecional e en atención ás circunstancias do caso concreto'.

' Quinto.- Aplicado o anterior ó suposto de lite, son dúas as pretensións exercitadas, é dicir, por unha parte, unha pretensión de resarcimento de dano patrimonial, reclamado por Noemi ; e por outra parte, unha pretensión de resarcimento de dano moral, reclamada por todos os demandantes na súa condición de irmáns do falecido.

Sobre a primeira das cuestión, non podemos senón rexeitar a súa reclamación. En efecto, dita reclamación susténtase no pago dos gastos de enterro, por canto foi Noemi quen procedeu ó seu pago, e acredita dito extremo na presentación da correspondente factura da funeraria encargada do enterro, documento 14 da demanda e folio 69 de Autos. Sen embargo, a mera posesión da factura non dá dereito á súa reclamación, cal título cambiario, dado que da proba practicada resultou, e así o admitiu a reclamante, que foi resarcida de dito pago, por canto co reparto da herdanza do falecido, foille pagada, por parte dos irmáns, a contía procedente, sen que se determinara a contía que correspondeu a cada un. A pretensión da súa reclamación total aludindo a un pacto de devolución ó resto dos irmáns, así exercitada pola parte demandante, resultou contradito polo testemuño de dúas das irmáns do falecido, non reclamantes, Adoracion e Tarsila , en canto a que non se daban conta de nada diso. A reclamación debe ser rexeitada, dado que doutro xeito estaríamos ante un enriquecemento inxusto e inxustificado.

A outra das reclamacións efectuadas susténtase no 'dano moral' provocado pola perda dun ser querido, irmán, como consecuencia da sú morte violenta. Non se discute a acción da que derivou a morte, nin a causalidade, e só se fixo unha pequena referencia ás circunstancias nas que dita morte tivo lugar, en particular coa práctica da declaración como testemuña da psiquiatra que atendía ó falecido Sr. Pedro Antonio , Sra.

Vicenta , de onde se derivou o inexplicable de dito suceso, dado que como Directora do Hospital de día e de Pedro Antonio , coñecía que a relación era boa, só lles aludirá a u problema na herdanza de seus avós, e pola contra, solicitara a súa ausencia en dito Centro para poder acudir coa súa nai e con seu tío a unha consulta en Santiago, e así pasar o día con eles (declaración da Dra. Vicenta ). Da documentación achegada, atestado da Garda Civil (folio 8 dos Autos, folio 26 das actuacións) sinala que Pedro Antonio 'según el parte médico localizado sufría depresión Psicótica), no parte de Informe de Autopsia (folios 54 a 56), no apartado de antecedentes dice 'al parecer presentaba antecedentes psiquiátricos (sin definir)'; no folio 57 de Autos, consistente no informe toxicolóxico, consta que Pedro Antonio presentaba en sangue, no momento dos feitos, consumo de Tramadol (analxésico de tipo opioide) e Clomipramina (que é un fármaco do grupo dos antidepresivos tricíclicos).

Maior problema presenta o terceiro dos elementos, a cuantificación do dano. Tal e como se destacou en fundamentos anteriores, a indemnización deste tipo de danos carece de toda posible determinación precisa, pola contra co que sucede co dano material, no que se opera con pautas precisas referidas ós gastos de reparación, reposición, lucro cesante, ós xuros, entre outros. No dano moral, sen embargo, só pode ser establecido mediante un xuíxo global baseado no sentimento social de reparación do menoscabo ou afronta provocados pola ofensa delitiva, e así para a súa fixación atender a circusntancias de índole diversa, como son a gravidade e natureza do feito, tendo presentes as demandas dos interesados atemperadas á realidade socioeconómica de cada momento histórico.

De acordó con iso, e tendo en conta ás regras expostas no fundamento anterior, debemos dicir que en Autos só se acreditou respecto deste punto que eran irmáns, o vínculo fraternal que lles unía, o que fai pensar que a morte do seu irmán en tan tráxicas circunstancias causoulles unha sincera dor, pero máis aló da lóxica non se acreditou nin a gravidade nin o alcance dun estrés postraumático, polo que non é asumible unha indemnización tan desproporcionada en base a tan pouca actividade probatoria, do contrario atoparíamonos ante unha situación de enriquecimiento inxusto, dada a inconcreción e ausencia de proporcionalidade en dita indemnización (por máis que esa se xustifique en normas obxectivas pensadas para outras valoracións e por máis que só nun caso, Noemi , aludirá a un tratamiento psicóloxico, sen concreción de ningún tipo, nin proba documental de ninguna índole). En efecto, toda a proba proposta neste senso pola parte demandante determinou que había relación entre os irmáns, se ben, unha relación que viña dada por visitas esporádicas.

Sendo moi curioso que as testemuñas propostas por dita parte foran parentes, á súa vez dos demandantes, cuñada de Dulce , ou cuñado de Noemi . Da proba proposta pola parte demandada, é destacable a declaración voluntaria (nin tan sequera se interesou a citación xudicial) de outras das irmáns do falecido, non reclamantes, Adoracion e Tarsila (ambas veciñas próximas ó domicilio que foi familiar, sito en Ramil, Dodro, Arzúa); así como da veciña máis próxima, fronte con fronte de dita vivenda, Sra. Tarsila , que, por máis que tratou de contrarrestar o letrado da parte actora, con cuestións que incumprían o artigo 368 da LAC, foi moi clara ó coñecer detalles da vida familiar. O que, polo demais, é moi frecuente en vilas como a que se ubica o domicilio familiar, lugar dos feitos, onde é moitas veces maior a relación coa propia veciñanza que coa familia en sí. Seguindo co fío argumental, desta declaración resultou que as visitas eran moi esporádicas, limitándose a celebracións familiares. Pero maior luz achegou sen dúbida a declaración de Adoracion , irmán do falecido Pedro Antonio , e que vivía a escasa distancia da vivenda natal, en comparación co resto da irmandade. De dita declaración resultou que, en efecto, a relación entre os irmáns era boa, ó parecer rota agora, por este procedemento, e a oposición do resto dos irmáns. Ninguén negou dita relación.

Tendo en conta todas as circunstancias expostas (cómo se produciron os feitos segundo resultan do Atestado; a relación de unión familiar habida entre os falecidos e a agora demandada; a relación entre os irmáns, visitas con maior ou menor periocidade e en datas de festas parroquiais; o número total de irmáns demandantes, das irmáns non demandantes; a declaración da demandada; así como en xeral o percibido no acto da vista por quen agora valora da situación duns e doutros; a ausencia de convivencia co irmán falecido, e a non dependencia económica respecto deste irmán) entende quen agora valora que a cuantificación en 700 euros por reclamante, cuantifica o dano moral derivado de dito falecemento, máxime atendendo á propia dor, e ó dano no só patrimonial senón tamén moral padecido, sufrido e acrecentado por quen agora resulta demandada no presente procedemento, considerando, dito sexa de paso, un certo 'aproveitamento da situación' na súa reclamación, máis aló de 'pecunia doloris' que debería move e xustificar a súa actuación'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones: 1º) La sentencia, en su F.J. 5º, declara probado que los gastos de entierro de Mariano -1.354,70- fueron abonados íntegramente por la actora Noemi , según factura aportada como documento nº 14 de la demanda, pero rechaza la indemnización al considerar probado que la reclamante fue 'resarcida' de dicho pago meses después en el momento del reparto de la herencia de su hermano Mariano , con bienes de ésta, sin que se determinara la cuantía que correspondió a cada uno de los herederos.

Nótese que los herederos de Mariano (Testamento aportado como documento nº 14 de la Demanda, F. 69) son la propia Noemi , los otros tres actores - Candido , Dulce y Adoracion , y otros cuatro hermanos que no son parte del presente procedimiento.

No podemos estar más en desacuerdo con tal pronunciamiento.

En primer lugar debemos dejar sentado que al tiempo de interponer nuestra demanda en reclamación de los gastos del sepelio de Mariano contra la heredera del causante de su muerte, quién había librado el pago -al ser ella quién encargo el servicio fúnebre- fue Noemi , entregándole la funeraria la factura liberatoria.

Hecho éste no controvertido y que se reconoce en la sentencia.

La actora acciona (1.902 CC) contra la demandada Florinda , que es la única obligada al pago, y pide ser indemnizada por los daños patrimoniales, en una cuantía exacta a la abonado por los gastos del sepelio de su hermano Mariano , al considerarla sucesora del cumplimiento de las obligaciones de su causante (659 y 661 CC).

Con posterioridad a nuestro escrito de demanda y con ocasión de la partición de la herencia de Mariano y reparto del metálico existente, los ocho herederos testamentarios acuerdan que entre todos, a prorrata, asumirán provisionalmente los gastos funerarios de su hermano y causante Mariano , lo que se traduce en una aportación por parte de cada uno de los ocho de 1/8 parte del importe total de la factura, es decir, 169,34 # cada uno de los ocho herederos; en consecuencia, le entregan a Noemi 1.185,36 #, cantidad que se corresponde con el total menos, obviamente, su parte de 169,34 #.

En el acto del juicio los herederos que comparecieron declararon que efectivamente acordaron asumir el gasto entre todos, incluida, es importante precisarlo, la propia Noemi , pues de estimar la Ilma. Sala que la tesis mantenida por la juzgadora es correcta, siempre persistía el derecho a reclamar la aludida parte pagada por Noemi y que nadie le reintegró.

Esta parte mantuvo y mantiene que hubo un acuerdo entre todos los herederos en el sentido de que el dinero entregado a Noemi (7/8) sería devuelto por ésta de prosperar la acción contra la obligada a su pago.

La Juez a quo, a nuestro entender en un claro error en la valoración de la prueba practicada señala que el alegado pacto de devolución quedó contradicho pro dos herederas no reclamantes ( Adoracion y Tarsila , que testificaron en la vista oral, véase grabación) 'en cuanto a que non se daban conta de nada de iso'.

Efectivamente, mientras los herederos reclamantes reconocieron con claridad la realidad del acuerdo de devolución de prosperar la reclamación judicial, las dos aludidas herederas Adoracion y Tarsila manifestaron su desacuerdo y su desagrado con la demanda interpuesta contra Florinda , por considerar que ya tenía bastante con las muertes habidas (confundiendo el dolor de mis mandantes con el de la madre del homicida, y el consiguiente pretium doloris cuya existencia no dudamos, pero no es objeto de este procedimiento), añadiendo no recordar nada del acuerdo de devolución. Obviamente no es lo mismo no recordar algo que negarlo, como señala la juzgadora en la sentencia que ahora impugnamos.

La Juzgadora, a pesar de reconocer la realidad del pago de la factura por parte de la actora Noemi directamente a la funeraria, señala que fue 'resarcida' de tal gasto por los herederos/hermanos del fallecido Mariano , motivo por el cual rechaza el pedimento de indemnización patrimonial por considerar 'estaríamos ante un enriquecimiento injusto e injustificado'. Nada dice, como veremos, sobre una co-obligación en el pago ni que éste se hiciese en nombre de la única obligada Florinda .

Con independencia de la existencia o no de un posterior acuerdo de devolución -que no nos parece especialmente relevante para dilucidar el pleito que nos ocupa- lo que es claro es que estamos ante relaciones jurídicas autónomas e independientes, que no cabe confundir o mezclar. Desconocemos cual ha sido la naturaleza del negocio jurídico entre Noemi y el resto de sus hermanos/herederos, en todo caso ajeno al presente pleito. No sabemos -a la luz de la prueba practicada- si se trató de un contrato innominado, una donación o un préstamo simple, pero lo cierto es que esta entrega (que nosotros mantenemos que fue temporal) en ningún caso se hizo en nombre de la obligada y mucho menos con un animus solvendi de liberar a Florinda del pago de la deuda, a la que está obligada desde el punto y hora que acepta y se adjudica el importante patrimonio de su hijo.

Esta entrega parcial del dinero (7 de 8 partes del total de la factura) en ningún caso se hizo con el ánimo de liberar a Florinda de su obligación de asumir las responsabilidades civiles de su causante, en concreto los gastos de sepelio, ni se acredita una cesión del derecho a reclamar o repetir, pues, entre otros motivos, conduciría al absurdo, pues cuatro de los supuestos cesionarios son reclamantes en el presente procedimiento.

En consecuencia el negocio o relación jurídica posterior entre Noemi y el resto de sus hermanos/ herederos se nos antoja pudo obedecer a las siguientes razones: a) Que se considerasen obligados a afrontar tal gasto por su condición de herederos del fallecido Mariano (lo cual no tiene mucho sentido, pues si así lo creyeren nunca hubiesen reclamado a Florinda su pago en el presente procedimiento) y por error asumieran el pago parcial, en cuyo caso surgiría la obligación por parte de Noemi de restitución, al operar la presunción -no desvirtuada- del art. 1901 CC , 'que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió', surgiendo la obligación de restituirla (1895 CC).

b) Que el pago se haya realizado voluntariamente con un animus solvendi, con un ánimo de pagar la deuda o cumplir la obligación en nombre de la propia demandada obligada, lo cual también carece de sentido lógico racional por las mismas razones anteriormente expuestas.

c) Que se hay realizado voluntariamente sin animus solvendi con el fin de aliviar provisonalmente Noemi de la asunción del gasto, lo que mantendría un incólume derecho de restitución por parte de sus hermanos.

No debemos olvidar que la acción ejercitada de culpa extracontractual del 1902 CC tiene su fundamento, no en la relación o acuerdos que a posterior tenga la demandante con terceros, sino en la condición de perjudicado derivada de cualquier relación jurídica (perjudicada por el evento dañoso).

2º) No cabe hablar de enriquecimiento injusto, única causa en que la sentencia funda la improcedencia de la reclamación patrimonial, vulnerando la tesis de la juzgadora la doctrina jurisprudencial relativa a dicho concepto.

El supuesto contemplado en la sentencia es complejo a tres bandas, pues las relaciones jurídicas entre las partes, por un lado, y entre Noemi y el restos de sus hermanos, por otra, nada tiene que ver y no pueden confundirse, como erróneamente hace la juzgadora. El pedimento de una indemnización patrimonial, basada en el art. 1902 del Código Civil ante el causante del daño -en este caso su heredera única que por derecho sucesorio se subrogó en sus deudas y obligaciones- no afecta para nada a la posterior relación jurídica mantenida entre los propios demandantes y terceros ajenos al presente procedimiento, que podrán interponer acción de restitución basada en el cobro/pago de la indebida ( art. 1900 cc ) 3º) Daños morales La sentencia reconoce el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños morales padecidos como consecuencia de la muerte violenta de su hermano Mariano , fijando un quantum de 700 euros, para cada uno de los hermanos restantes, frente a los reclamados 15851,43 euros, conforme a los baremos recogidos en el Anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de la circulación de vehículos a motor.

a) Para la juzgadora no es suficiente la existencia de inquietud, zozobra, sentimiento de pérdida, ansiedad, angustia, dolor, padecimiento, impotencia y otras afecciones anímicas inherentes a la muerte violenta de un hermano, sino que exige pruebas objetivas de la existencia de un estrés postraumático, olvidando que el daño moral constituye una categoría propia e independiente de los demás sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados, que no deben confundirse ( Sentencia TS de 23 de febrero de 1988 ).

A nuestro entender lo relevante es la vinculación afectiva more fraterno de los reclamantes con su hermano fallecido, el mero vínculo, y no, como entiende la juez, un menoscabo físico o síquico objetivo y debidamente probado. El menoscabo o daño moral debe presumirse por el mero hecho del parentesco, siempre y cuando no se pruebe una ruptura, un distanciamiento o un enfriamiento de las relaciones familiares.

Ya desde tiempo atrás el TS (Por todas, sentencias de 9 de febrero de 1981 , de 1 de febrero de 1991 y de 27 de noviembre de 2002 ) viene señalando que a la familia pertenecen los hermanos, quienes por la condición de tales están legitimados para recibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral cuando no existan otros familiares más inmediatos, pues el vínculo de la común filiación -añade el TS- 'salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o ruptura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, como reconoce nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el orden penal (encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones, etc.), como en el orden civil (sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia)'.

Con independencia de lo anterior, no está de más señalar que el Tribunal Supremo ha venido destacando la dificultad probatoria que reviste la demostración de este sentimiento interno o subjetivo y la imposibilidad de acudir normalmente a parámetros objetivos para cuantificar o valorar el daño moral ( Sentencia de 23 de enero de 2003 ) y por ello considera que el daño moral de los parientes muy próximos (cónyuges, hijos, padres o hermanos) siempre se presume cuando no hay ruptura o enfriamiento de la relación fraternal, o dicho de otra forma, es suficiente con probar el evento dañoso y el vínculo fraternal.

Como señala la STS, de 29 de junio de 2001 , ' el daño moral es un concepto expansivo que acoge, expansivamente, el precio del dolor, esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a sus allegados, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado'.

Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( STS de 23 julio 1990 , de 29 de enero 1993 , de 9 diciembre 1994 y de 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y de 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitor , no es exigible una concreta actividad probatoria. De esta forma la jurisprudencia (como se analiza con detalle en la STS de 11 de noviembre de 2003 ) modera o rebaja las exigencias que con carácter general estipulada la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, por la variedad de formas o situaciones (polomorfia) con que puede presentarse el daño moral.

El daño moral, además, -dice la STS 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

No es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por los perjudicados, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

b) La jurisprudencia tampoco exige, en los casos en que los reclamantes son los hermanos y no existe cónyuge o parientes más próximos - como ocurre en el presente caso- que exista dependencia económica, ni siquiera convivencia, pues considera que el daño moral siempre se presume entre hermanos, y deja sentado que para no indemnizar a los hermanos por daño moral tiene que probarse la ruptura del afecto familiar, lo cual no acontece en el presente caso, pues hasta los testigos propuestos por la parte contraria han constatado la excelente y afectiva relación entre el fallecido Mariano y el resto de sus hermanos (Véase, entre otras, declaración en el acto del juicio de Adoracion ).

Y así lo reconoce la sentencia cuando dice: ' (...) Pero mayor luz aportó sin duda la declaración de Adoracion [ testigo propuesto de contrario], hermana del fallecido Pedro Antonio , y que vivía a escasa distancia de la vivienda natal, en comparación con el resto de la hermandad. De dicha declaración resultó que, en efecto, la relación entre los hermanos era buena, al parecer rota ahora, por este procedimiento, y la oposición del resto de los hermanos. Ninguno negó dicha relación'.

Tras reconocer la sentencia la buena relación entre Mariano con sus hermanos reclamantes, añade que las visitas al fallecido, por parte de sus hermanos eran esporádicas u ocasionales, pero nada dice sobre la frecuencia de éstas.

Las hermanas que testificaron a propuesta de la parte demandada reconocieron que la reclamante Adoracion venía -desde que quedó viuda años atrás- a pasar las vacaciones a su casa de su hermano, al que estaba muy unido y prestaba especial atención por estar impedido desde su nacimiento. Respecto a Noemi , Dulce -y en menor medida Candido , por estar enfermo- se puso de manifiesto que se comunicaban por teléfono con frecuencia, se ocupaban de comprarle su ropa y lo visitaban al menos 1 ó 2 veces al mes, bien en su casa o quedaban para verse en el pueblo de Arzúa, al que se desplazaba el fallecido Mariano con el vehículo de su propiedad que usó hasta su muerte. Aunque la sentencia no lo aclara no hay más que remitirse a lo declarado por los hermanos y vecinos para aclarar la frecuencia de las visitas.

Cierto es y así lo mantuvimos desde nuestro escrito rector, que Mariano no convivía con sus hermanos y no tenía dependencia económica de éstos, ni éstos de aquel. Pero tampoco es menos cierto que el TS (citada sentencia de 1 feb. 1991 , entre otras muchas) viene señalando que lo determinante no es la dependencia económica o la convivencia, sino el afecto fraternal.

Especialmente reveladora es la Sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, de 10 Dic. 2003 (confirmada por STS de 15 de abril de 2005 ), que fija las bases para que la madre de un interno fallecido en prisión sea indemnizada 'en función del daño moral que tal relación comprende, apartándose de un criterio meramente material fijado en el contacto físico las visitas o las llamadas telefónicas, y adentrándose al daño moral que toda pérdida de un hijo produce a una madre, cualquiera que sea la edad del mismo, o sus contactos personales, y ha tenido en cuenta la baremación establecida en las tablas anexas a la Ley 30/1995, a la sazón en vigor, fijando la indemnización en 30.000 euros en concepto de daño moral'.

Ya el baremo aplicado modera o modula la cantidad atendiendo a que los hermanos reclamantes son mayores de 25 años (edad en la que el baremo estima que una persona tiene vida independiente) y la pluralidad de reclamantes. Obviamente no se puede exigir a unos hermanos que superan los sesenta años, que tienen sus propias obligaciones laborales y familiares que atender, que se visiten todos los días o todas las semanas.

A nuestro entender el hecho de que los reclamantes vivan habitualmente en localidades distintas a las del fallecido, aunque visitaban con frecuencia el pueblo de la naturaleza común, no afecta al profundo amor o afecto fraternal entre ellos, ni al dolor y sentimiento por la pérdida de un hermano fallecido violentamente.

c) Ante la falta de parámetros o módulos objetivos y ante la complejidad que supone la conversión de circunstancias complejas y subjetivas, la jurisprudencia viene señalando que es objetivo y razonable tomar como referencia, orientación o punto de partida, para calcular las indemnizaciones, los baremos de valoración de uso y circulación de vehículos a motor. Y con esta referencia, atendiendo a las circunstancias concurrentes fijar el quantum indemnizatorio. Ello -señala el TS (sentencia 10 abril 2000 )- obedece a la observancia de la debida seguridad jurídica, a la necesidad de una mayor predecibilidad sobre las consecuencias de los actos propios y a la incompatibilidad de la pura arbitrariedad y la absoluta de disparidad de criterio entre los Tribunales que daría lugar que ante situaciones análogas las soluciones fuesen injustamente desiguales.

La sentencia de instancia, para justificar la tamaña rebaja de las indemnizaciones que usualmente se conceden en casos similares, se refiere a un 'cierto aprovechamiento de la situación' por parte de los reclamantes, 'más allá de la pecunia doloris que debería mover y justificar su actuación'. Dura aseveración que no explica ni motiva, por lo que no se sabe a qué obedece, aunque se intuya que la apoya en el dolor de la demandada por la posterior muerte de su hijo, que, no olvidemos, se adjudicó el patrimonio de aquel, conocedora de que debía asumir las obligaciones de éste, no extinguidas tras su fallecimiento. Al respecto conviene recordar que la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, y eso es lo que pretenden los actores.

En definitiva, partiendo como se parte de los Baremos Indemnizatorios para accidentes de tráfico, las circunstancias expuestas en la sentencia no deben ser motivo de semejante rebaja en las indemnizaciones, reduciéndolas a la mínima expresión. Si la Juez a quo se separa de las cantidades establecidas, que comúnmente se toman como punto de partida en aras de evitar la arbitrariedad y falta de certeza jurídica, debería fundamentarlo, lo cual no acontece en el presente caso, en el que nos encontramos ante una mera enumeración de circunstancias concurrentes -muchas de ellas ya tenidas en cuenta en el propio baremo-, y, en todo caso, insuficientes para motivar la irrisoria indemnización acordada para cada hermano reclamante.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Florinda se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Como cuestión previa, son hechos acreditados en juicio: - Don Mariano (el fallecido hermano de las demandantes vivió durante más de 50 años con mi representada, Doña Florinda , en la casa de los suegros de ésta y casa natal de Don Mariano , que posteriormente pasó al difunto esposo de Doña Florinda y, finalmente, a su hijo Don Pedro Antonio .

Doña Florinda había ido a vivir a esa casa al casarse con un hermano del fallecido, a su vez muerto en el año 1996; después de dicha fecha Don Mariano continuó viviendo en dicha casa, en compañía de Doña Florinda y de su hijo.

- Don Mariano tenía una casa propia en Arzúa, pero no vivía en ella (la tenía alquilada), sino con su cuñada, y era ella quien lo cuidaba, le lavaba y planchaba la ropa, le hacía la comida y limpiaba la casa; además, Don Mariano ya desde joven tenía una minusvalía.

Pese a lo que se afirmó de contrario en la demanda, Don Mariano tenía buena relación con su cuñada y con su sobrino Don Pedro Antonio , tal y como acreditaron sobradamente todos los testigos, de ambas partes, y las propias demandantes en su declaración.

- Don Mariano dejó, a su fallecimiento, ocho hermanos; tras su muerte, falleció su hermana Florinda . Tanto los herederos de ésta, como el resto de hermanos no reclamantes en el presente procedimiento (tres) están en total desacuerdo con esta reclamación, y así lo manifestó una de las hermanas no reclamantes en su declaración a preguntas de la Juzgadora de instancia ('no hay derecho' llegó a afirmar al referirse a la presente demanda).

- Ninguno de los hermanos demandantes de Don Mariano , en ningún momento, entregó a mi mandante cantidad alguna para ayudar al cuidado de aquél; los testigos y demás declarantes discrepan en la contribución de Don Mariano a los gastos de la casa, lo cierto es que Doña Florinda jamás exigió o reclamó ninguna suma a este respecto, y sí quedó claro que era ella quien se encargaba del cuidado de la casa y de las personas que allí vivían.

- Tampoco han coincidido los testigos y las partes acerca de la frecuencia con la que los demandantes visitaban a Don Mariano , desde todos los meses a alguna vez al año. Lo que sí es evidente es que su relación no era cotidiana, como la que sí tenía, obviamente con Doña Florinda , que en ninguno de los casos se reunía con Don Mariano en fiestas familiares señaladas, como Navidad, fin de Año o cumpleaños, ni tampoco aquél pernoctaba algún día siquiera en los domicilios de los demandantes; y cuando éstos acudían (con la frecuencia que fuera) a visitar a Don Mariano , lo hacían precisamente a la casa en que éste vivían con Doña Florinda , quien precisamente, atendía y cuidaba dicha casa.

Es curioso que las hermanas que vivían más cerca de Don Mariano ( Adoracion en el Ayuntamiento de Boimorto, y Florinda en el de O Pino) y quienes lo visitaban como más frecuencia no formulen ningún tipo de reclamación al respecto, sino que, por el contrario, están completamente en contra de tal reclamación.

- Los hermanos de Don Mariano (incluyendo los reclamantes) fueron los que heredaron a raíz de la muerte de éste, en tanto que la persona que lo cuidaba no obtuvo ningún beneficio de dicha muerte, y sí el enorme choque emocional de perder a las dos personas con las que convivía desde hacía mucho tiempo (su propio hijo y su cuñado), y en unas circunstancias tan trágicas. Los hermanos procedieron ya a la venta de la casa que fue del finado (en la que no vivían) y ya repartieron su precio.

- Finalmente, los gastos de funeral y entierro fueron pagados por todos los hermanos de Don Mariano , una vez vendida la casa de éste, tal y como acordaron todos, cosa lógica, pues son, precisamente, sus herederos. No se ha acreditado que exista un pacto entre los herederos para que una sola de ellos, Doña Noemi , reclame estos gastos íntegros para después reembolsar a sus hermanos.

2º El primero de los puntos objeto del recurso de adverso se refiere a la negativa de la sentencia a conceder a una de las demandantes, Doña Noemi , la cantidad de 1.354,70 #, correspondiente al pago por parte de Doña Noemi de los gastos de entierro y funeral de su hermano Don Mariano .

La recurrente trata de separar la presente reclamación del reintegro que el resto de los hermanos (a razón de 169,34 # cada uno) hicieron de dichos gastos al vender la casa de Don Mariano y repartirse el precio. En el escrito de recurso, de adverso se afirma lo siguiente: - Existe un acuerdo entre todos los herederos para que, de prosperar la presente acción, Doña Noemi devolvería a todos los hermanos la cantidad aportado por este concepto. Sin embargo, posteriormente se dice que se desconoce la naturaleza de tal acuerdo (?), y que la existencia o no de tal acuerdo es irrelevante, por ser ajeno al presente pleito (sic).

- Se subraya (físicamente) que ese acuerdo es posterior a la presentación de la demanda. Lo que reforzaría la afirmación de que es algo ajeno al presente juicio.

- No existe el enriquecimiento injusto en el que se fundamenta la sentencia de instancia para desestimar la cantidad reclamada por Doña Noemi , porque el resto de herederos (que han reembolsado a esta persona de los gastos de entierro y funeral de Don Mariano ) podrían obtener de aquélla restitución ejercitando contra ella la acción de pago o cobro de lo indebido.

Esta parte manifiesta su plena conformidad con la sentencia en este punto, especialmente a la vista de los curiosos argumentos sostenidos de adverso.

En primer lugar, si el acuerdo es posterior a la presentación de la demanda, no lo es a la audiencia previa, pues esta parte ya indicó en su escrito de contestación la existencia del reembolso de estos gastos a Doña Noemi por parte de sus hermanos cuando vendieron la casa de Don Mariano . Y de hecho la regulación de la audiencia previa si tiene en cuenta circunstancias como la que se indican de adverso: 'Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia' ( artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo, ni en la demanda, ni en la audiencia previa plantea la parte actora la existencia de dicho acuerdo, al que tan sólo se refiere en el presente recurso.

Por mucho que se esfuerce la parte contraria, es evidente que el reembolso que Doña Noemi recibe de los gastos de entierro adelantados por ella y reclamados (en su totalidad) en el presente proceso, es un hecho de relevancia en dicha pretensión. Y de existir ese acuerdo de pago provisorio de los herederos y devolución por parte de Doña Noemi después del presente juicio (que esta parte niega), tal acuerdo es también un hecho relevante, pues sino la presente reclamación pierde su fundamento jurídico, tal y como ha entendido la sentencia de instancia.

Y si los firmantes del recurso desconocen la naturaleza dicho acuerdo, quizá deberían preguntárselo a sus clientes, en lugar de afirmar que el mismo es irrelevante para el presente pleito. En cualquier caso, resulta muy difícil plantear la existencia de ese acuerdo, cuando la mitad de los herederos no están de acuerdo con la presente reclamación y no la respaldan. Lo único cierto es que los herederos (todos) si han acordado vender la casa de Don Mariano , y abonado los gastos de su entierro, reembolsado sus partes respectivas a Doña Noemi .

Finalmente, la parte recurrente incurre en flagrante contradicción cuando afirma que no existe enriquecimiento injusto, porque el resto de los herederos puede ejercitar contra Doña Noemi una acción de restitución por pago o cobro de lo indebido. La parte actora parece desconocer que el fundamento de esa acción de restitución es que ' se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar' ( artículo 1895 del Código Civil ); y por razones obvias, si no se tenía derecho a cobrar, difícilmente podría demandase precisamente ese cobro, por lo que la pretensión solamente puede calificarse como enriquecimiento sin causa, tal y como hace la sentencia, que, por tanto, debe ser mantenida en este punto.

3º) El segundo de los puntos se refiere al quantum de la indemnización, que la sentencia de instancia reduce a 700 # para cada uno de los reclamantes (desde los más de 15.000 # que cada uno pedía).

En esencia, los recurrentes pretenden la aplicación estricta del baremo fijado para accidentes de tráfico, de modo automático y haciendo abstracción de cualesquiera circunstancias que concurran, aunque sean tan especiales como en el presente caso; arguye que se trata de un método objetivo, que evita situaciones discriminatorias, y que así se hace en la práctica forense.

La sentencia de instancia no desconoce (y esta parte tampoco) que con frecuencia se acude a este criterio para fijar indemnizaciones fuera de los accidentes de tráfico; pero silencia que ello se hace en no pocas ocasiones para fijar indemnizaciones por daños materiales, no tanto morales, y que el baremo, fuera de su ámbito propio, se usa en ocasiones con carácter orientativo, no preceptivo, como parece pretenderse de adverso. De hecho, la tabla primera del baremo (en la que se basa la cantidad reclamada) lleva por título 'Indemnizaciones básicas por muerte (Incluidos daños morales)'; esto es, las cantidades que allí se fijan no se refieren solamente a daños morales, sino también a daños y perjuicios de carácter material, y dado que en el presente caso solamente se reclaman daños morales, la cantidad a indemnizar por los mismos no puede ser nunca la que resulta de la aplicación de la tabla (como se pretende de contrario), sino necesariamente una menor, pues la misma incluye una parte (la más sustancial) que no son daños morales.

En este sentido es interesante la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), nº 690/2007, de 14 de junio , que afirma que 'La determinación de la cuantía por indemnización por daños morales, como es aquella que se concede por la sentencia impugnada, debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del juzgador, habida cuenta de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste, lo que conlleva necesariamente la determinación de la cuantía de la indemnización apreciando las circunstancias concurrentes'; y señala que el baremo ' rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos, no vinculantes, para la fijación del "pretium doloris", teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso'.

Resulta también relevante la SAP de Madrid, Sección 14, nº 655/2005 de 20 de octubre , en tanto que analiza la doctrina constitucional sobre la aplicación del baremo de tráfico.

b) Estando conformes en que la aplicación del baremo nunca tiene carácter vinculante y que la fijación de la indemnización por daños morales debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso, no podemos sino concluir que eso es, exactamente, lo que hace la sentencia de instancia: tener en cuenta las circunstancias concurrentes, para evitar que la aplicación automática de normas pensadas para otros ámbitos de la vida produzcan situaciones injustas.

Es incierto que la sentencia de instancia no razone ni justifique la indemnización concedida, o el apartamiento del baremo; la resolución recurrida en su fundamento de derecho quinto analiza de modo pormenorizado las pruebas obrantes en autos y concluye que 'non é asumible unha indemnización tan desproporcionada'. La fijación de la indemnización en 700 euros y no en 500 o 1000, entra ya dentro del ámbito de libertad del Juzgador en un tema en el que, como dice la jurisprudencia, resulta complejo traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

Esta parte, en su contestación, concretamente en su fundamento de Derecho III (al que nos remitimos para evitar reiteraciones) indicaba en este sentido que la posición jurisprudencial, fuera los supuestos de convivencia más estrecha entre parientes (esposos, hijos), requiere la alegación y prueba de los especiales padecimientos que ha sufrido quien reclama como consecuencia de la muerte; y que el daño moral para ser indemnizable debe exceder del natural dolor que supone el fallecimiento de un familiar, exigiéndose la existencia de efectivos perjuicios dimanantes de la muerte, y que, en su caso, habrán de graduarse en función de la situación de cada uno de los perjudicados; y la sentencia de instancia concluye que tal actividad probatoria no ha tenido lugar, lo que lleva a denegar la indemnización solicitada por excesiva, pues, en otro caso, 'atoparíamonos ante una situación de enriquecemento inxusto, dada a inconcreción e ausencia de proporcionalidade en dita indemnización'.

El análisis de las circunstancias que concurren en el presente caso, que exige la jurisprudencia, es lo que nos tiene que llevar a afirmar que no es lo mismo que los hermanos se vean de manera esporádica o puntual, a que exista convivencia o, al menos, una relación estrecha, diaria o semanal (como con las dos hermanas que declararon como testigos de esta parte); no es lo mismo que el fallecido hubiese pernoctado o pasase temporadas en casa de los reclamantes o no lo hiciese; no es lo mismo que reclamen la indemnización del daño moral todos los hermanos, a que lo hagan solamente cuatro de ocho (estando además los no reclamantes radicalmente en contra de la demanda y siendo algunos ellos los que residían más próximos al fallecido y con mayor relación con éste); no es lo mismo que los reclamantes sean herederos del fallecido o no lo sean, y que ya se hayan repartido la herencia del finado; no es lo mismo que el fallecido viviese en casa de su sobrino y su cuñada, teniendo casa propia, o que no lo hiciese; y, sobre todo, no es los mismo que se reclamen más de 60.000 # precisamente a la persona que durante más de 50 años atendió y cuidó al fallecido y la casa en la que éste vivía, a que se reclame a otra persona; y tampoco es lo mismo que esta persona, un día aciago, se haya quedado sola, sin su hijo y sin su cuñado, con los que convivía desde hace tanto tiempo, a que no se diesen esas circunstancias.

Para los recurrentes todas estas circunstancias, que configuran y delimitan el caso objeto de presente juicio, son irrelevantes (ajenas al proceso); afortunadamente, para la sentencia de instancia no lo son, y esta parte confía en que para la Sala a la que me dirijo tampoco lo sean.

Finalmente, cabría preguntarse qué entiende la parte apelante por 'orientativo' (como califica la jurisprudencia al baremo de tráfico fuera de su ámbito), pues si no pueden tenerse en cuenta todos los elementos anteriormente mencionados, si lo único relevante es que la existencia de parentesco y unas visitas de vez en cuando son lo único que importa, el carácter orientativo se acabaría convirtiendo en vinculante.

Como eso es algo que la jurisprudencia excluye, es necesario tener en cuenta todo lo que giró alrededor de este caso, y consta acreditado en autos; y es, precisamente la relevancia de todos esos datos, tan ajenos el proceso para los recurrentes, la que determina la justicia de la sentencia de instancia que, por tanto, también debe ser mantenida en todos sus extremos.

4º) Lo expuesto en el apartado anterior se complementa con la alegación de abuso del derecho que esta parte hizo en la demanda, pues la misma aplicable tanto a que no se le conceda a indemnización alguna de los demandantes, como a que la misma no exceda de la cantidad fijada en la sentencia ahora recurrida.

Esta doctrina legal desembocará en el artículo 7.2 del Código Civil tras la reforma de 31 de mayo de 1974: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto y omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Las circunstancias que concurren en el presente caso evidencian un claro abuso o antisocialidad en el ejercicio de un derecho, pues los recurrentes pretenden ampararse en su parentesco con el difunto con quien tenían una relación escasa o meramente puntual, para obtener una compensación económica, claramente desproporcionada, como dice la sentencia de instancia.

Y esa indemnización se reclama precisamente a la persona que durante muchos años ha atendido y cuidado al fallecido Don Mariano , hermano de los reclamantes; esa persona, mi mandante, es además quien ha sufrido como nadie la muerte, tanto de Don Mariano , como de Don Pedro Antonio su hijo.

Y quienes ejercitan el derecho son, precisamente, las personas que nunca se ocuparon de atender o cuidar a su hermano difunto, quienes nunca lo tuvieron en su compañía, en sus hogares; y, al mismo tiempo, son quienes disfrutan de la herencia dejada por éste, y quienes pretenden obtener además una nueva compensación sobre el dolor de una persona, mi mandante que se ha encontrado y se encuentra con unas circunstancias de extremo dramatismo, y de una terrible soledad. Y así parece entenderlo también la sentencia de instancia cuando fija la indemnización en 700 # por reclamante, al decir que lo hace 'atendendo á propia dor, e ó dano no só patrimonial senón tamén moral padecido, sufrido e acrecentado por quen agora resulta demandada no presente procedemento, considerando, dito sexa de paso, un cierto "aproveitamento da situación" na súa reclamación'.

Por ello, esta parte considera que siendo evidente el abuso de derecho en la reclamación planteada de adverso y reproducida en el presente recurso, debe desestimarse el mismo, manteniendo la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se reclama para una de las demandantes, Doña Noemi , la cantidad de 1.354,70 euros, correspondientes a los gastos de enterramiento de D. Mariano , que se dicen abonados por dicha demandante; y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, objeto del presente recurso de apelación, acordó la desestimación de este pedimento, al estar acreditado, reconociéndolo la propia reclamante, que fue resarcida de dicho pago por sus hermanos.

En el escrito de recurso de apelación, en relación con este particular, se dice que al tiempo de interponer la demanda quien había realizado el pago de los gastos de sepelio de D. Mariano había sido Noemi y que, con posterioridad a la demanda, y con ocasión de la partición de la herencia de D. Mariano y reparto del metálico existente, los 8 herederos testamentarios acuerdan que entre todos, a prorrata, asumirán provisionalmente los gastos funerarios de su hermano y causante, lo que se traduce en una aportación por cada uno de ellos de 1/8 parte del importe de la factura total, 169,34 euros, entregándole a Noemi la suma de 1.185,36 euros, cantidad que se corresponde con el total menos su parte de 169,34 euros, al mismo tiempo que decidieron entre todos que el dinero entregado a Noemi (7/8 partes) les sería devuelto por ésta de prosperar la acción contra la obligada al pago, pues esta entrega parcial del dinero en ningún caso se hizo con ánimo de liberar a Florinda de su obligación de asumir las responsabilidades civiles, en concreto los gastos de sepelio; diciéndose, además, en el escrito de recurso de apelación, que de estimar el Tribunal que la tesis mantenida por la Juzgadora de instancia es correcta, siempre persistiría el derecho a reclamar los 169,34 euros pagados por Noemi y que nadie le reintegró.

Procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la reclamación por la demandante Doña Noemi de 1.354,70 euros por gastos de sepelio. En primer lugar, aún cuando fuera cierto que en la fecha de presentación de la demanda, Doña Noemi no hubiese sido reintegrada por los demás herederos de los gastos de sepelio, no es menos cierto -y así se hizo constar en la contestación a la demanda, al alegar que 'los gastos de funeral y entierro fueron pagados por todos los hermanos de D. Mariano , una vez vendida la casa de éste ...'- que antes de la Audiencia Previa ya se había producido dicho reintegro, por lo que por la parte actora, en dicho momento procesal, tenía que haberse alegado ese pacto, manifestando ahora novedosamente, de que a pesar de que entre todos los herederos abonaron por partes iguales (1/8 parte cada uno), los gastos de sepelio de su fallecido hermano, dicho pago se realizaba de forma provisional y que Doña Noemi tendría que devolverles a cada uno de ellos la cantidad abonada en caso de prosperar la acción contra Doña Florinda . En segundo lugar no puede considerarse ni siquiera acreditado dicho pacto entre los herederos, cuando dos de los hermanos herederos, no demandantes, Florinda y Adoracion , declararon que no se daban cuenta de que se hubiera llegado a dicho acuerdo.



TERCERO I.- Son datos a tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación, en relación con la indemnización solicitada por los demandantes por daños morales, los siguientes: 1º) La muerte de D. Mariano se produjo por la acción de D. Pedro Antonio -quien falleció el mismo día, al suicidarse-, hijo de la demandada Doña Florinda , única heredera de su hijo.

2º) D. Mariano vivía desde hace muchos años en la casa natal de éste y casa de los suegros de Doña Florinda , con ésta y con su hijo D. Pedro Antonio . Dª Florinda se fue a vivir a dicha casa al casarse con un hermano de D. Mariano , fallecido en el año 1996.

3º) Cuando falleció D. Mariano , vivían ocho hermanos, falleciendo con posterioridad su hermana Florinda . La demanda que dio origen al presente procedimiento fue presentada por cuatro hermanos, Dulce , Noemi , Candido y Adoracion , sin que ejercitaran acciones ni los herederos de Doña Florinda , ni los otros tres hermanos.

4º) Según consta acreditado D. Mariano tenía buenas relaciones con sus hermanos, aunque no se veían con mucha frecuencia. Así mismo no consta acreditado que estuvieran juntos en fechas familiares señaladas como pueden ser las navidades.

5º) D. Mariano falleció en estado de soltero y sin descendencia alguna, siendo herederos testamentarios del mismo todos sus hermanos.

II.- Este tribunal coincide con la juzgadora de instancia en la indemnización concedida a los demandantes por daños morales, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, estimamos que hay que tener en cuenta, para fijar el importe de la indemnización el hecho de que la demandada, aun cuando sea heredera de su hijo y por lo tanto sucesora en sus derechos, también en sus obligaciones, como la de abonar la indemnización correspondiente a los perjudicados por la muerte de D. Mariano , que ella no fue la autora de los hechos, por lo que ni puede alcanzarle el reproche por los mismos, ni la consecuencia indemnizatoria derivada de los hechos puede tener el mismo alcance cuantitativo que si estuviéramos determinando la cantidad a abonar por la persona que causó la muerte de D. Mariano .

En segundo lugar si bien es fácil decidir que una persona tiene derecho a percibir una indemnización por daños patrimoniales derivados de la muerte de otra, puesto que resulta incuestionable que las personas que dependen económicamente de ellos -como puede ser la persona con la que están casados, o conviven como pareja, así como sus hijos -sufren perjuicios económicos derivados del fallecimiento, y que, también podemos decir que en dichos casos de convivencia, hay que presumir que se ha producido un daño moral a todas las persona que convivían con el fallecido -si bien hay que presumir también de diferente intensidad, pues las relaciones de afectividad no son las mismas por ejemplo con los hijos que con los hermanos, aunque vivan todos ellos juntos- puesto que la convivencia estable y prolongada produce unos especiales lazos de afectividad y una gran dependencia afectiva que hace que la falta de la persona fallecida produzca un vacio imposible de llenar, salvo con el trascurso del tiempo -es muy difícil andar por la casa sin volver a ver a una persona a la que veíamos todos los días- y un sentimiento de tristeza muy difícil de superar; sin embargo también tenemos que decir que en supuestos como el que examinamos, es que no existe convivencia bajo el mismo techo, y en que las relaciones entre los hermanos no son frecuentes, aún cuando puede existir una cierta afectividad, derivada del simple hecho, humanamente compresible, de que esa persona es tu hermano y que sois hijos de los mismos padres, la existencia de dolor moral derivada de la muerte de un pariente no se presume, sino que ha de probarse a través de otras circunstancias que revelen inequívocamente, más alla de los vínculos de afecto familiar ordinarios -en el sentido que dijimos anteriormente- la existencia de un especial sufrimiento psíquico derivado de la muerte de esa persona.

Y si bien es cierto que la prueba de dicho sufrimiento podemos considerarla, en principio, muy difícil de acreditar, puesto que muchas veces ni siquiera se manifiesta con signos externos que permitan apreciarlo, no es menos cierto que en el presente caso los datos obrantes en autos no permiten adivinar en los demandantes unos sufrimientos psíquicos o dolor moral que exija una indemnización superior a la concedida por la Juzgadora de Instancia. Asi no consta que se organizara en algún momento una fiesta familiar a la que acudieran todos o la mayoría de los hermanos, o que pasaran juntos alguno de ellos con su fallecido hermano las fiestas navideñas -ni siquiera se alega cuando fue la última vez que estuvieron juntos todos o alguno de ellos en alguna celebración- y esta ausencia de la necesidad afectiva de estar juntos los hermanos -tampoco se alega, ni siquiera, que alguno de ellos le hubiera propuesto a D. Mariano que se fuera a vivir con él- tiene como consecuencia que también tengamos que considerar que el dolor por la desaparición de éste no ha tenido más intensidad que el dolor que siempre produce la muerte de un pariente.

En tercer lugar, resulta impensable que, si el fallecido tuviera esposa e hijos, sus hermanos hubieran planteado una demanda como la que es objeto del presente procedimiento, a pesar de no vivir juntos, por daño moral, aun cuando dicho daño, de existir para los hermanos, existiría tanto si el fallecido tenía esposa e hijos, como si no los tuviera.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Dulce , DOÑA Noemi , DON Candido (fallecido) Y DOÑA Adoracion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en los autos de juicio ordinario núm. 339/2012, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.