Sentencia Civil Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 199/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00159/2016

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 37 1 2016 0100242

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000088 /2015

Recurrente: Juan Ramón , Baldomero , Eduardo

Procurador: MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA , ANA MARIA AGUILAR HERRANZ

Abogado: BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA, BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA , MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA

Recurrido: Paulina

Procurador: BELEN PONTERO PASTOR

Abogado: NURIA LOPEZ MARTÍNEZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 159/16

En Guadalajara, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 88/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de Molina de Aragón, a los que ha correspondido el Rollo nº 199/16, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Ramón , D. Baldomero representados por la Procuradora de los tribunales Dª BLANCA GUTIÉRREZ GARCÍA y asistidos por el Letrado D. BENJAMIN DE LUCAS ESTREMERA, D. Eduardo , representado por la Procuradora Dª ANA MARIA AGUILAR HERRANZ y dirigido por la letrada Dª MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA y, como parte apelada, Dª Paulina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª BELÉN PONTERO PASTOR y asistida por la Letrada Dª NURIA LÓPEZ MARTÍNEZ, sobre acción declarativa de actividades molestas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 1 de febrero de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Que estimo sustancialmente la demanda presentada a instancia de Dª Paulina representada por el Procurador Doña Belén Pontero Pastor y asistido por letrado, contra Don Juan Ramón y Don Eduardo como socios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C, B, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que los ruidos producidos por la actividad de los demandados realizados en el Pub Gallos son molestos para la demandante y perturbadores para su intimidad personal y familiar y protección de su domicilio, menoscabando su descanso, tranquilidad y habitabilidad.= 2.- Se condena a los demandados a no hacer y a cesar en las inmisiones de ruido perturbadoras, dentro del pub y en la terraza, con prohibición de continuar en repetición de tales actos perturbaciones y a realizar a su costa cuantas obras y actuaciones sean necesarias en su local para evitar las inmisiones sonoras en el domicilio de la actora, en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, incluyendo en todo caso, un limitador de potencia del equipo de música de modo que 'los bajos' de música no superen los 30 decibelios y de potencia en total en 90 decibelios.= 3.- Se condena solidariamente a los demandados Don Juan Ramón y D. Eduardo para que indemnicen a la actora en la cuantía de 10.800 euros, sin perjuicio de la acción de repetición contra Don Baldomero , sin D. Eduardo eventualmente llegara a satisfacer parte o toda la indemnización.= 4.- Se condena igualmente a los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, así como las costas del procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Ramón , Baldomero y de D. Eduardo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de octubre de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima sustancialmente la demanda presentada por Doña Paulina contra D. Juan Ramón y D. Eduardo como socios de la comunidad de bienes DIRECCION000 CB, se alza la parte demandada representada por la Procuradora Sra. Aguilar Herranz, el segundo de los socios mencionado que cuestiona en primer lugar el quantum de la indemnización por daño oral señalando que si los daños se han producido a lo largo de 15 años de actividad y ellos solo lo han explotado unos tres años la indemnización a cuyo abono se les condene deberá ser proporcional a ese periodo de tiempo. Por otro lado se alude a su baja en la comunidad de bienes que tiene lugar el 31 de diciembre de 2013 por lo que no puede ser considerado responsable mas allá de esta fecha, no siendo en cualquier caso el propietario a la fecha de la demanda, alegando así la falta de legitimación pasiva, por lo que la sentencia en lo que se refiere al cierre seria inejecutable, debiendo haberse acogido además la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no traerse a quien este demandando transmitió su participación en la comunidad de bienes, así como a los propietarios que serían los legitimados para realizar las obras necesarias y quienes responderían solidariamente junto al arrendatario del local que lo regenta y explota. Se cuestiona asimismo por esta parte la aplicación que efectúa la sentencia sobre la sociedad mercantil irregular y la responsabilidad de sus miembros.

Se recurre asimismo la sentencia por la representación de D. Juan Ramón y D. Baldomero interesando este último se impongan las costas causadas al mismo la parte actora al no haber sido condenado y que la sentencia es inejecutable al haber cerrado el negocio, discrepando también en cuanto al alcance de los daños morales.

SEGUNDO.- Apuntados los temas en debate en la forma expuesta vamos a comenzar por el punto relativo a las costas procesales causadas a D Baldomero , quien mantiene debían ser impuestas al actor al no haber sido condenado.

Efectivamente en la Sentencia examinada no recae pronunciamiento condenatorio respecto a D. Baldomero , frente a quien la actora parece ejercer también pretensión condenatoria, teniendo en cuenta que en la nota por la misma aportada proponía en la nota escrita como prueba el interrogatorio de los demandados ...y D. Baldomero .

Examinada la grabación se insiste en que se pide prueba respecto a los tres demandados que se consideraron como tales admitiendo las partes que adquirieran tal condición.

El artículo 13 de la LEC no hace ninguna distinción al respecto los tipos de intervención pero la jurisprudencia y la doctrina han venido entendiendo que dicho artículo comprende dos tipos de intervención: Se define la intervención procesal por Serra Domínguez como 'la introducción en un proceso pendiente entre dos o más partes de una tercera persona que formula frente o junto a las demás partes originarias una determinada pretensión, encaminada bien a la inmediata defensa de un derecho propio, bien a la defensa del derecho de cualquiera de las partes personadas'.

La introducción del tercero en el proceso puede producirse por voluntad propia (intervención voluntaria, regulada en el artículo 13 LEC ) o por voluntad de una de las partes del proceso ( intervención provocada, regulada en el artículo 14 LEC ).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han delimitado los distintos supuestos de intervención voluntaria de terceros en el proceso, y que se incardinarían en el artículo 13 LEC , partiendo del derecho o interés que es alegado. Así se habla de intervención adhesiva litisconsorcial, cuando el interviniente 'alega un derecho propio, discutido en el proceso y defendido ya por alguna de las partes del litigio' (Serra Domínguez), de tal forma que al estar plenamente legitimado, podría haber presentado la demanda él mismo o haber sido demandado como parte originaria del proceso, afectándole en todo caso la sentencia de forma directa. Por otro lado, se habla de intervención adhesiva simple, cuando el tercero que pide intervenir en el proceso, no es titular de un derecho propio sino de un simple interés en no sufrir los efectos reflejos de la sentencia que se dicte (Montero Aroca). En definitiva, el interviniente litisconsorcial defiende directamente derechos propios mientras que el interviniente adhesivo simple coadyuva a la defensa de derechos de otros. Cierto es que ha sido discutido por la doctrina si la exigencia de que el interés del tercero sea directo, además de legítimo, debía interpretarse en el sentido de excluir la intervención adhesiva simple del artículo 13 LEC . No obstante, la doctrina, siguiendo a la jurisprudencia, ha venido incluyendo ambos tipos de intervención, y como señala Garnica Martín, la exigencia de que el interés sea 'directo' no tiene nada que ver con la cuestión de que el interviniente se vea afectado de forma directa o indirecta (refleja) por la sentencia que deba recaer en el proceso en el que interviene, sino que persigue únicamente reforzar el tipo de interés que es exigible para que la intervención sea admisible, descartando el interés de mero hecho o el interés moral.

Como ha establecido la STS nº 463/2011, de 28 de junio , 'dando por supuesto que la intervención procesal, en su modalidad de intervención voluntaria adhesiva(no la principal, que aquí no interesa), se caracteriza por la entrada o incorporación de un tercero a un proceso ya pendiente entre dos litigantes (demandante y demandado originarios) para sostener y apoyar con alegaciones y pedimentos las pretensiones de alguna de las partes (actor o demandado originarios), la llamada intervención litisconsorcial (modalidad de la adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la Sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada'.

La SAP de Navarra nº130/2011, de 27 de mayo establece que 'la intervención procesal es una institución que protege los derechos e intereses de terceros no litigantes, cuando de la actividad procesal de las partes litigantes se sigan de modo directo o reflejo determinadas consecuencias jurídicas capaces de lesionar esos derechos e intereses. Si la consecuencia es directa, por ser el tercero cotitular del interés o derecho debatido, nos encontramos ante la intervención litisconsorcial. En cambio, si la consecuencia es refleja, por no ser el tercero titular de la relación jurídico material deducida en el proceso por las partes, pero sí de otra relación o situación jurídica conexa, nos encontramos ante la intervención adhesiva. A la intervención litisconsorcial necesaria, hace referencia el art.12 LEciv al establecer que ' cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

En el supuesto que nos ocupa se opuso por la demandada al excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al actual integrante de la comunidad de bienes, teniéndose como parte demandada según lo apuntado con anterioridad, habiendo contestado a la demanda y entendiéndose subsanada esa deficiente integración de la litis, como expresamente afirma la Juez de instancia en el acto de la audiencia previa dando como válida la intervención del D. Baldomero como demandado y respecto al que es preciso efectuar un pronunciamiento expreso.

La doctrina distingue entre intervención litisconsorcial, en la que el tercero defiende un derecho propio -convirtiéndose en demandado- y la intervención adhesiva simple (53) en la que el tercero defiende un derecho propio y legítimo pero a través de un derecho ajeno, convirtiéndose en coadyuvante. SegúnMONTERO AROCAla intervención adhesiva simple se produce cuando el interviniente no formula una pretensión incompatible con la que se está discutiendo en el proceso pendiente, sino que se limita a apoyar a una de las partes

Así siendo el referido litigante parte demandada y no habiendo sido condenada, no efectuándose razonamiento alguno que permita efectuar un pronunciamiento en otro sentido, procede aplicar el principio del vencimiento y dada su absolución aun implícita y sin perder la perspectiva de tener posiblemente que soportar otro pleito en el que se ejercite la acción de repetición, procede imponer a la parte actora las costas de esta parte, que insistimos la actora admitió como demandado y así lo considero la Juzgadora, estimándose pues en este punto el recurso interpuesto.

TERCERO.- Teniendo en cuenta que en el primero de los recursos presentados, esto es en el interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez García además de instar la condena en costas a la actora del demandado no condenado , se cuestiona la posibilidad de ejecución y el alcance o cuantificación del daño, lo que se analizara conjuntamente con lo alegado al efecto en el recurso interpuesto por la otra parte demandada D. Eduardo en el cual además se plantea la pertinencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse constituido la relación procesal con el propietario del local así como la falta de legitimación pasiva de este demandado al no formar ya parte de la comunidad de propietarios, que se analizaran antes de entrar en su caso en el punto atinente al daño moral.

Por lo que se refiere a la necesidad de demandar al propietario del local La legitimación pasiva, tanto en las acciones encaminadas al resarcimiento del daño causado por el ruido como en las de cesación, corresponde al autor material de la actividad ruidosa o a la persona por cuya cuenta y orden se realiza, en definitiva, a quien teniendo el dominio y control del foco de emisión, o del lugar en que se sitúa, no hace lo necesario para evitar inmisiones, y ello con independencia de que sea o no propietario del local desde el que se producen las emisiones ruidosas. Decimos lo anterior por cuanto hasta la reforma de 1999, el art. 9.6 LPH obligaba al propietario frente a los demás titulares a 'responder ante éstos de las infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las acciones directas que procedan', con lo que explícitamente venia a sancionar una responsabilidad directa -y solidaria con la del infractor- del propietario ocupante. Ocurre que después de la citada reforma la ley se limita a declararle obligado a 'responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados', lo que viene a plantear la duda de si el propietario sigue respondiendo, al menos subsidiariamente, por los hechos dañosos del ocupante y responsable directo, pronunciándose algún sector de la doctrina, en el sentido de entender actualmente excluida la responsabilidad directa del propietario, si bien sujeto a responsabilidad subsidiaria por los daños causados por el ocupante, de ahí que en este sentido estimen recomendable demandar a ambos a fin de hacer efectiva esta última ,se trata en definitiva de una acción directa que le permite proceder contra él sin 'necesidad' de demandar previa o simultáneamente al propietario, pues, la legitimación de éste solo sería afirmable cuando la cesación de las inmisiones pende, por ejemplo, de alguna medida de la propiedad por la necesidad de acometer obras de su competencia que se manifiesta recia a realizar o autorizar, o bien, cuando se pretenda su responsabilidad subsidiaria, que no es el caso.

Si observamos el petitum de la demanda donde solo se pedía el cierre de la explotación, es evidente que en esto ninguna intervención tiene el propietario al que tampoco se le pide responsabilidad subsidiaria. En cuanto a lo consignado en la sentencia tampoco habría necesidad de demandar al propietario para la imposición de un limitador de potencia del equipo de música, si bien podría ir mas allá de lo que pudieran hacer los arrendatarios, el extremo que condena a efectuar las obras de acondicionamiento del local, lo que se subsana no obstante en el supuesto de autos teniendo en cuenta el cese de la actividad que mantienen las partes ha tenido ya lugar, sin dejar de apuntar que en función de que obras se traten podía haber sido necesaria la presencia del propietario del local, efectuándose así una matización al contenido de la sentencia que tendrá su trascendencia en orden al pronunciamiento de costas de esta alzada.

Cabe añadir que el propio apelante da un argumento para descartar la excepción opuesta pues se apunta en relación al pago de la indemnización por daños morales que salvo que el propietario acredite haber hecho las obras necesarias para evitar los ruidos molestos, 'este responde solidariamente junto con el arrendatario del local que lo regenta y explota', solidaridad que excluiría la apreciación de la excepción en cuestión .

En lo que afecta a la falta de legitimación pasiva del demandado. Eduardo hay que partir de que frente a terceros la responsabilidad de los comuneros es ilimitada y solidaria por la deudas de la comunidad de bienes, con independencia de que entre ellos opere la distribución por cuotas en virtud de lo dispuesto en los art. 392 y siguientes del C. Civil siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 , y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 (LA LEY 1/1889 ) y 1148 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

A su vez, señala la STS 23 de junio de 2003 , 'Ha de recordarse que es doctrina de esta Sala, la de que si bien la solidaridad no se presume cabe no obstante entender existente la misma sin que haya sido literalmente expresada en el documento contractual. Puede, así, admitirse una solidaridad tácita cuando aparece de modo evidente la intención de los contratantes de obligarse 'in solidum' o se desprende dicha voluntad de la propia naturaleza de lo pactado, por entenderse, de acuerdo con las pautas de la bona fides, que los interesados habían querido y se habían comprometido a prestar un resultado conjunto, por existir entre ellos una comunidad jurídica de objetivos ( Sentencias de 19 de Abril de 2.001 y de 17 de Mayo , 26 de Julio y 18 de Diciembre de 2.000 , entre las más recientes).

No puede olvidarse que la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica pues la integración de su voluntad y el régimen de responsabilidad ante la carencia de una mínima infraestructura jurídica se forma con la participación de los integrantes, que responden solidariamente de las deudas, y aunque esta responsabilidad es lógicamente proporcional a su participación ello se traduce en el ámbito interno, o en el externo si no hubo modificaciones en la composición inicial con la que se contrató, pero sin que las variaciones de tal régimen puedan por los motivos expuestos perjudicar a las legítimas expectativas de los que contrataron con la comunidad, en este caso de los terceros que ejercitan la acción de responsabilidad extracontractual

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia 170/2013 de 16 Abr. 2013, Rec. 760/2011 :'La comunidad de bienes supone la existencia de una propiedad común sobre determinados bienes ( STS de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 5 de julio de 1982 , 25 de mayo de 1972 ) mientras que la sociedad supone una puesta en 'común de dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias ( artículo 1665 Código Civil (LA LEY 1/1889))'. Así la figura societaria nace ( STS de 19 de noviembre de 2008 ) cuando se explota un negocio.

Si el objeto de la sociedad es realizar actos de comercio, la constitución y en definitiva la continuidad de la explotación lo es también y la sociedad queda sujeta a las prescripciones mercantiles, según resulta de lo dispuesto en los artículos 2 (LA LEY 1/1885 ) y 124 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) y artículo 1670 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1991 ).

La Comunidad de bienes que explotaba el bar-restaurante era una sociedad irregular y como tal sujeta a las normas mercantiles, en concreto a las normas de las sociedades colectivas en aquello que no estuviera pactado o estipulado entre las partes, acuerdos con plena eficacia entre quienes la integraran pero no frente a terceros. La responsabilidad de los integrantes de una sociedad irregular es solidaria según dispone el artículo 120 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885).'

Igualmente debe rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva porque está admitido por el impugnante que era comunero en la fecha en la que se producían las lesivas emisiones sonoras La responsabilidad del mismo, por razón de la naturaleza mercantil de la Comunidad de bienes de la que formaba parte, es solidaria, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que ha señalado en sentencia de 19 de diciembre de 2006 en la que se remite a la doctrina del mismo tribunal recogida en sentencias anteriores , entre otras de 16 de marzo de 1989 y 21 de abril de 1987 'que la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios'. Así, en cualquier caso y a mayor abundamiento respecto de lo expuesto en la sentencia en cuanto a la falta de publicidad de los acuerdos de los integrantes, formando el demandado que invoca la falta de legitimación pasiva parte de la comunidad en un periodo en que se produjeron las inmisiones y ruidos, es correcta su condena debiendo insistir en la responsabilidad solidaria sin perjuicio de los efectos internos y de las facultades de repetición que señala la Juzgadora.

CUARTO.-Entrando ya en el punto atinente a la responsabilidad extracontractual que se interesa comenzar por referirnos a la doctrina jurisprudencial al efecto y así el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2011 , citando la sentencia de 12 de diciembre de 1980 ,'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908'.

Se recuerda también en la resolución citada la constante jurisprudencia conforma a la cual la autorización administrativa de una actividad industrial no excluye la obligación de reparar el daño que esta cause ( sentencias de 29 de abril de 2003 , 14 de marzo de 2005 o 31 de mayo de 2007 ).

En la última de las sentencias citadas se resume la doctrina del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad por inmisiones y ruidos, de entre las que cabe destacar la sentencia de 29 de abril de 2003 en la que se hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , y considera luego que la referencia a los 'humos excesivos' en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil (LA LEY 1/1889) 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil (LA LEY 1/1889)' y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'; y en fin, que por 'la conocida preexistencia de la vivienda' del actor, 'incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable'.

En esta misma sentencia se cita la de 12 de diciembre de 1980 , en la que se ampara la petición, junto con una indemnización, del cese de la actividad al señalar que el perjudicado puede reaccionar contra la causación del deterioro, instando la cesación de la actividad lesiva mediante el uso de los remedios que detengan su desarrollo, que es clara la respuesta afirmativa a fin de evitar la prosecución del menoscabo patrimonial, pues la necesidad de poner término a la producción dañosa ha de ser calificada como efecto jurídico del agravio. Se citan antiguas sentencias del tribunal (28 de junio de 1913 y 24 de febrero de 1928 ) que dieron viabilidad a la acción de condena a la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación de las inmisiones ilícitas, y a otras posteriores que declaran que la protección de derechos no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya originados, sino que también ha de extenderse a las medidas de prevención que razonablemente impidan las lesiones patrimoniales ( sentencias de 23 de diciembre de 1952 , 15 de abril de 1960 , 14 de mayo de 1963 ). Así se ha declarado que no se invade el campo de la Administración al imponer la ejecución de medidas correctoras contra los daños ocasionados por la inmisión.

La actora ha sufrido de manera persistente en su vivienda un nivel de ruido superior al límite legal a causa de la actividad procedente del negocio explotado por la comunidad de bienes DIRECCION000 CB como se acredita con la prueba practicada, así sanciones administrativas correspondientes a los años 2004,2005, 2011, denuncias de la Comunidad de propietarios de 22 de febrero de 2012,de diciembre de 2012 de la demandante, propuesta de resolución del Ayuntamiento relativa a ruidos ocasionados por el pub en cuestión el día 22 de diciembre de 2012, denuncia de 18 de noviembre de 2013, de 23 de diciembre de 2013, 21 de enero de 2014,12 de mayo de 2014, documental medica que acredita el estado de ansiedad de la actora de 16 de septiembre de 2013 , de 2 de diciembre de 2013 y de 27 de julio de 2015, testificales, no existiendo pues error de interpretación por parte de la Juzgadora al considerar acreditada la emisión de ruidos lesivos o contaminación acústica ocasionada por en el negocio de los demandados y la existencia de un daño.

Estos hechos deben ser considerados una intromisión ilegítima, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, con base principalmente en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuadra la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de que también queda dicha protección al amparo de la legislación civil ordinaria. En este sentido la sentencia del TS de 5 de marzo de 2012 , que recoge a su vez la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2011 (LA LEY 1553/2011) (rec. 1580/2007 ) en la que se 'constató que a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual 'determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad' y, por tanto, 'para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales'. Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (LA LEY 42135/2007) (rec. 2300/00), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( López Ostra contra España ), 14 de febrero de 1998 ( Guerra contra Italia ), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido ) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (LA LEY 2156/2003) (rec. 2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como 'derecho a ser dejado en paz', con los arts. 590 , 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) y las fundadas en el Código Civil'.

'Admitiendo por tanto la jurisprudencia de esta Sala que el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar, debe recordarse, como más especialmente representativa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos para el presente caso, su ya citada sentencia de 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) en cuanto declaró que, conforme al art. 8 del Convenio de Roma , '[e]l individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no solo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio' (apdo. 53); que '[e]l atentar contra el derecho del respeto del domicilio no supone solo una vulneración material y corporal, como la entrada en el domicilio de una persona autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias' (apdo. 53); que '[s]i la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo' (apdo. 53); que 'aunque el artículo 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por estos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos' (apdo. 55); y en fin, que soportar durante años una intensa contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, constituía una vulneración de los derechos de la demandante protegidos por el artículo 8 (apdo. 60)'.

Todo ello ampara la petición realizada por la parte actora, no sólo de una indemnización de los daños y perjuicios causados, sino también el cese de la actividad entre tanto no se justifique la adopción de las medidas precisas para cesar en la producción de ruidos y vibraciones que afecten a la vivienda de la parte actora en niveles superiores a los administrativamente permitidos, petición que era acorde con la situación al interponerse la demanda al no haber cesado la actividad en ese momento.

Conviene recordar que la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento jurídico con una'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, esto es, el Tribunal tiene competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar la resolución apelada sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, siempre que se observen dos límites, uno positivo, que coincide con el efecto devolutivo de la apelación, en el sentido de que sólo se puede examinar y revisar las cuestiones que expresamente han sido recurridas por la parte a la que la resolución le origina un gravamen ( 'tantum devolutum quantum apellatum'); y otro negativo, que se manifiesta en una doble vertiente, una que impide el conocimiento de aquellos extremos o temas que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación, que por tanto han alcanzado firmeza, y otra que prohíbe al Tribunal dictar, de oficio sin la iniciativa de la parte interesada, unos pronunciamientos que graven o sean perjudiciales para el recurrente ('reformatio in peius') - Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1995 (LA LEY 2594-TC/1995), de 17 de julio , 9/1998, de 13 de enero (LA LEY 1395/1998), 8/1999 (LA LEY 1801/1999), de 8 de febrero, 206/1999 (LA LEY 1464/2000), de 8 de noviembre, 79/2000 (LA LEY 67362/2000), de 27 de marzo, 212/2000 (LA LEY 11989/2000), de 18 de septiembre y 139/2002 (LA LEY 6501/2002), de 3 de junio, entre otras muchas; y del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002, 5 de mayo de 2004, 9 de octubre de 2007, 21 de febrero de 2008 y 16 de septiembre de 2009-. Por tanto, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2010 , el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada, y respecto a lo apelado no puede hacerse un pronunciamiento distinto al solicitado, ni más gravoso a la recurrente por impedírselo el principio expresado de prohibición de la reforma peyorativa, pero dentro de los límites discrecionales del Tribunal del artículo 218.1, apartado segundo de la LEC , y teniendo en cuenta que ambas partes recurrieron la sentencia, la demandada por vía de la apelación, y la actora por la vía de la impugnación, no siendo posible deslindar los efectos jurídicos del conjunto de argumentos esgrimidos por ambas, por su innegable conexión. Esta doctrina queda reforzada con lo dispuesto en el artículo 465-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice:'La sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

Pues bien como se apuntaba cabe considerar acreditada la existencia de esas inmisiones sonoras que generan la obligación de indemnizar.

Para el Tribunal Supremo, en las inmisiones sonoras no se pueden considerar totalmente faltos de prueba los daños morales, ni cabe afirmar que sean puramente hipotéticos o que provengan de simples conjeturas. Y es que, según la línea jurisprudencial seguida, entre otras, en SSTS de 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 , se puede englobar en el concepto de daño moral toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia de hecho ilícito y, como se razonaba en la de 14 de diciembre de 1996,'el sufrimiento físico o espiritual'debe originar también una reparación 'que proporcione en la medida de lo posible una satisfacción compensatoria al sufrimiento causado'.Todo ello según la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 7-6-2010, nº 271/2010, rec. 529/2009 , en cuyos fundamentos se describen los factores que se deben considerar al respecto son que se detecte una inmisión sonora provocada por un nivel acústico evitable, cuya desaparición o amortiguamiento a unos niveles de mucha mayor tolerancia no es en absoluto complejo, ni ofrece grave dificultad o empeño, pues se trata de una actuación correctora que no traspasa los límites naturales que imponen la equidad y buena fe; porque lo que trata de evitar es que resulten lesionados intereses jurídicos ajenos, incluso un derecho fundamental, como es el relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuya sentencia de 9 de diciembre de 1994 , vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos por el art. 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). En este mismo sentido, la STC 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000) (EDJ 1984/22), declara que la interpretación de esta regla de la inviolabilidad del domicilio con ámbito de privacidad, que ha de quedar inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas, impone una«extensa serie de garantías y facultades en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos». Por ello, los términos que utiliza la jurisprudencia civil para estimar la protección frente a la contaminación acústica son la normalidad en el uso de las cosas, no traspasar los límites naturales de la equidad y la buena fe, lesionando intereses jurídicos ajenos, y la de vedar invasiones sonoras y en nuestro caso la lesión de intereses jurídicos protegibles de la actora está plenamente acreditada en la causa. La STS de 31 de mayo de 2000 EDJ 2000/15178 se refiere a que la situación básica para que pueda dar lugar a un daño moral consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. También la jurisprudencia más reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( STS 23 de julio de 1990 EDJ 1990/7963), la impotencia, la zozobra, la ansiedad, las angustias ( STS de 6 de julio de 1990 ), la zozobra como sensación anímica de inquietud, la pesadumbre, el tenor o el presagio de incertidumbre ( STS de 22 de mayo de 1995 EDJ 1995/2454), el trastorno de ansiedad, el impacto emocional y la incertidumbre consecuente ( STS de 27 de enero de 1998 EDJ 1998/578). En lo que se refiere a las relaciones vecinales, la STS de 27 de julio de 1994 considera daño moral el ataque al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley, y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos. La STS de 29 de abril de 2003 EDJ 2003/9563 proclama un concepto sobre el que no cabe la inmisión que es el'derecho a ser dejado en paz'. En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales puede estimarse también generalizada la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquilidad en el disfrute de la vivienda causan a sus moradores los ruidos excesivos. Son reflejo de este tratamiento la SAP Valencia de 17 de julio de 1990 , SSAP Asturias de 14 de septiembre de 1993 y 25 de febrero de 2000 ; SAP Baleares de 1 de diciembre de 1994 , SAP Murcia de 24 de mayo de 1997 , SAP Barcelona de 3 de marzo de 1999 EDJ 1999/17775; SAP Lleida de 15 de septiembre de 2000 EDJ 2000/33216 , SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 y SAP Valencia de 19 de febrero de 2001 EDJ 2001/14811 . En la SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 12 de junio de 2002, Rec. 349/2001 EDJ 2002/18016, se consideró concepto y bien indemnizable el descanso, la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que se estimó la pretensión de resarcimiento por este concepto con el carácter de daño moral, al considerarse deducible de la propia naturaleza de la actividad lesiva, daño'in re ipsa', real y efectivo, que no precisa la acreditación de su realidad cuantificada por ser consecuencia forzosa del acto infractor o acto ilícito, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (también SSTS de 24 de enero de 1975 EDJ 1975/49 , 5 de junio de 1985 EDJ 1985/7401 , 30 de septiembre de 1989 EDJ 1989/8569 , 7 de diciembre de 1990 , 15 de abril y 15 de junio de 1992 y 25 de febrero de 2000 ). La doctrina jurisprudencial, pues, declara que, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la'iure ipsa loquitur'.Así se pronuncia la STS de 31 de mayo de 2000 EDJ 2000/15178 , cuando concluye que:'la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta la hipótesis a que se refiere'.Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( STS de 21 de octubre de 1996 EDJ 1996/6432); o que no es necesaria puntual prueba ni exigente demostración ( STS de 15 de febrero de 1994 EDJ 1994/1301); o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( STS de 3 de junio de 1991 EDJ 1991/5778) en tanto en otras se exige la contestación probatoria ( STS de 14 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11357) o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria por falta de prueba ( STS de 19 de octubre de 1996 EDJ 1996/8164 ). No son precisas pruebas de tipo objetivo ( SSTS de 23 de julio de 1990 EDJ 1990/7963 y 29 de enero de 1993 EDJ 1993/667), sobre todo en su traducción económica y ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como se destaca en las SSTS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9233 .

En relación al daño moral, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2006 ha señalado:

'La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia de 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( Sentencia de 6 de junio de 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( Sentencia de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ), impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico ( Sentencia de 2 de julio de 1999 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ).

Si bien los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente ( Sentencias de 19 de diciembre de 1949 , 25 de julio de 1984 , 3 de julio de 1991 , 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999 ).

Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo 'reparar el daño causado', que emplea el artículo 1902 , como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912 ; la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala.

Así, actualmente, predomina la idea del daño moral , representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.).

De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del 'lucro censans' y/o 'damnum emergens', la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado - Sentencia de 31 de mayo de 1983 y las en la misma citadas- ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984 )'.

Dice también el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 2008 , siguiendo la ya citada de 27 de julio de 2006 :'En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas'.

En el presente supuesto, acreditada la realidad de las molestias producidas por los ruidos procedentes del local, para valorar la concurrencia de daño moral y su cuantificación debe tenerse en consideración que la vivienda del actor se encuentra sobre el local y que los ruidos y vibraciones afectan a elementos esenciales de la vivienda como son los dormitorios, dificultando un adecuado descanso.

Deben tomarse en consideración también las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto de la vista, vecinos del edificio, que corroboraron la realidad de las molestias derivadas del ejercicio de la actividad en el local de la planta baja, derivadas de ruidos y vibraciones.

De todo lo actuado resulta la realidad de los ruidos que denuncia el actor en su escrito de demanda, que fue presentada en fecha 9 de mayo de 2011, momento en que se produce la litispendencia y al que debe referirse el procedimiento ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), sin que el cambio de circunstancias que se invoca ahora en cuanto al cese de la actividad ,pueda afectar a la decisión ( art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), de ahí que deban ratificarse las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia.

Se denuncia la incongruencia de la sentencia al no ser proporcionada la indemnización al periodo a en el que se ha explotado el local.

En relación a la incongruencia es preciso señalar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizando en el art. 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución judicial motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( SSTC 63/1999 (LA LEY 5567/1999), de 26 de abril; 116/2001 (LA LEY 3886/2001) de 21 de mayo; 174/2004 (LA LEY 14170/2004), de 18 de octubre, por todas.)

Dicho Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena el debate previo.

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse en los siguientes puntos:

a)El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal.

b)Si la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, en esencia, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, STC 130/2004 (LA LEY 13459/2004), de 19 de julio .

c)La incongruencia extra petitum, que es la modalidad que ahora interesa, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo, por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Este principio dispositivo rige también en nuestro sistema procesal en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que, en virtud del principio tantum devolutum 'quantum' apellatum, sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación, SSTC 9/1998 (LA LEY 1395/1998), de 13 de enero; 212/2000 (LA LEY 11989/2000), de 18 de septiembre; 120/2002 (LA LEY 5839/2002), de 20 de Mayo .

Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas, que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, SSTC 9/1998 (LA LEY 1395/1998) de 13 de enero;130/2004 (LA LEY 13459/2004) de 19 de julio . Tampoco cabrá hablar de incongruencia, en fin, cuando el pronunciamiento discutido del Tribunal, en cuanto no pedido, sea uno de los que puede realizar de oficio ( STC 215/1999 (LA LEY 1809/2000), de 29 de noviembre).

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C ., los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos por regla general con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia de las sentencias imposibilitando a los Tribunales apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Todo ello mantiene la vigencia de la anterior doctrina del T.S. sobre la congruencia en el sentido de que ésta viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos fácticos en que descansan.

Es cierto que se interesa por la actora una cantidad global y que la demandada únicamente ha causado los daños durante un corto periodo de tiempo pues comenzaron la explotación en julio de 2012 y las denuncias por ruidos se remontan al año 2004. Por eso y teniendo en cuenta que las consecuencias lesivas derivan no solo de los ruidos soportados durante ese periodo inferior a los tres años si no durante todo el tiempo de apertura del negocio, resulta prudente moderar la cuantía indemnizatoria y fijarla en proporción al tiempo de explotación en 5000 euros.

Consecuencia de lo que precede es la estimación de los recurso s interpuestos en el sentido de reducir la cuantía indemnizatoria, y en lo que respecta a la petición de imposición a la actora de las costas procesales causadas al demandado que no ha sido condenado entender que había argumentos para considerar que debía ser demandado como integrante por adquisición de participaciones de la comunidad de bienes y por ello se excluye la aplicación del principio del vencimiento y no se hace imposición a la actora en el sentido interesado por la parte recurrente, sin hacer, no obstante, pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Estimándose en parte las pretensiones impugnatorias en lo que se refiere a la reducción de la suma indemnizatoria no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos interpuestos se reduce la suma indemnizatoria a 5000 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.