Sentencia CIVIL Nº 159/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 995/2015 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ANTEQUERA
JUICIO ORDINARIO Nº 290/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 995/15
SENTENCIA N.º 159/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
D. ª CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO nº 290/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE
ANTEQUERA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y ACCIÓN NEGATIVA DE SERVIDUMBRE, seguidos
a instancia de D. Baldomero Y D. ª Bernarda , representados en el recurso por el Procurador D. Antonio
Javier Ortiz Mora y defendidos por el Letrado D. Antonio Díaz Maysounave, contra D. Esteban , representado
en el recurso por la Procuradora D. ª María José García García y defendido por la Letrado D. ª María Eloísa
Sánchez Ruíz; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2015 , en el Juicio Ordinario N.º 290 /14, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que DESESTIMANDO la falta de legitimación activa ad causam opuesta por el Procurador Sr. Ortiz Mora, en nombre y representación de Doña Bernarda y Don Baldomero , debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García García, en nombre y representación de Don Esteban , contra Doña Bernarda y Don Baldomero , CONDENANDO a los referidos demandados: 1º a que indemnicen al actor la suma de seis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro euros con cincuenta y siete céntimos(6.444,57), por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales correspondientes, 2º a adoptar las medidas tendentes al cese inmediato de las filtraciones desde la parcela que cultivan a la que cultiva el demandante, desmontando a su costa el sistema de riego que poseen, en caso de ser necesario, 3º a estar y pasar por el siguiente pronunciamiento: SE DECLARA la inexistencia de servidumbre de aguas - en relación al agua proveniente del sistema de riego de los demandados - a favor de la finca de los demandados sobre la finca del actor, 4º y se imponen las COSTAS causadas en este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª. CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

Fundamentos

PRIMERO .- El Fallo de la Sentencia dictada en 13 de julio de 2015 , objeto de apelación, previa desestimación de la falta de legitimación activa ad causam opuesta, atendiendo a la documental obrante consistente en la inscripción en el Registro de la Propiedad de Campillos donde el demandante aparece como titular de las 3/27 partes en virtud de compraventa de fecha 22/11/12 y de 1/9 parte en virtud de la escritura de disolución de comunidad de 18/9/13 así como a las testificales y periciales propuestas por ambas partes, estima la demanda formulada por don Esteban condenando a doña Bernarda y don Baldomero a que les indemnice en la suma de 6.444,57 € por los daños y perjuicios causados más intereses legales así como a adoptar las medidas tendentes al cese inmediato de las filtraciones desde la parcela que cultivan a la que cultiva el demandante, desmontando a su costa el sistema de riego que poseen en caso de ser necesario, declarando la inexistencia de servidumbre de aguas, en relación al agua proveniente del sistema de riego de los demandados, a favor de la finca de los demandados sobre la finca del actor. Se basa la Sentencia en los informes periciales aportados por las partes, la declaración de los peritos y los testigos que depusieron en el acto del juicio considerando suficientemente acreditados los daños directos e indirectos ocasionados en la finca de don Esteban en la zona que linda con los terrenos de los demandados, daños procedentes de la entrada abundante de agua proveniente de la puesta en marcha del riego de la parcela vecina a causa de que el sistema de riego se sitúa en la última línea de aspersores fijos de 2,50 m de altura sobre la misma linde divisoria de ambas parcelas, de tal forma que únicamente se ha visto afectada la producción de patatas cultivadas colindante al terreno de los demandados. Igualmente estima la petición del actor que niega la existencia de servidumbre dado que la acción negatoria de servidumbre únicamente se refiere al agua proveniente del sistema de riego de los demandados y no a las salidas de aguas naturales de la finca matriz como sostiene la parte demandada.

Frente a tal Sentencia se alza la parte recurrente aduciendo, en primer lugar, en relación a la falta de legitimación activa del demandante respecto a la acción negatoria que pretende y ello por cuanto el demandante no es el titular de la totalidad de la finca por la que reclama los daños no siendo creíbles las manifestaciones del padre en el juicio, inventándose el denunciante la existencia un contrato verbal de arrendamiento. Por lo tanto, si el actor alega su titularidad de la finca que se dice perturbada no puede basar su derecho a accionar en un derecho de arrendamiento verbal y menos aún, en una cesión de la finca de su propio padre quien también pudo y debió accionar, por lo que no haciéndolo incurre en falta de legitimación activa. Por otro lado, no existe motivación jurídica suficiente en la Sentencia la cual adolece de una falta de concreción y determinación del daño y de su correcta cuantificación, no existiendo una correcta relación de causalidad entre la posible acción u omisión de los apelantes y los daños aducidos. En este sentido, el perito y por ende la Sentencia yerran al dar por buenos los parámetros de precio de venta/kilogramo y la producción/ hectárea, no estableciéndose, en orden a la valoración de los daños, una media de los precios de venta de la patata en los últimos años. Por otro lado, afirma que el origen de las aguas que inunda la parcela del actor son de origen natural procedente de las lluvias o de los predios superiores y terminan embalsada en la parcela del demandante, solicitando que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia y estimando la falta de legitimación activa declare no haber lugar a la acción de negatoria pretendida así como no se estime la reclamación por daños que se ejercita de contrario con todo lo inherente .

Por su parte, la parte recurrida mantiene que el señor Esteban es propietario de las 2/9 partes de la finca matriz y otra novena parte de esa finca la explota en virtud de un acuerdo verbal con su padre, cultivando esta última en arrendamiento. No sólo queda acreditada la legitimación activa en sentido estricto sino igualmente la legitimación ad causam, en el supuesto de que no tuviera título dominical, al tener la condición de perjudicado por el hecho dañoso. En cualquier caso, los daños están ubicados en la 1/9 parte de titularidad de don Esteban . En relación a la legitimación activa para la acción negativa de servidumbre, hasta ahora no se había invocado de contrario la cuestión de la titularidad real ya que únicamente se había opuesto a la misma alegando que no procedía a limitarse dicha acción a situaciones provocadas por la lluvia, no pudiéndose en segunda instancia variar los motivos de oposición (mutatio libelli). Por otro lado, no ha habido error en la valoración de la prueba, habiéndose valorado las periciales, no pudiéndose valorar la pericial de don Serafin a limitarse a manifestar que el riego de los demandados está en perfecto estado cuando lo discutido es su mal uso. Igualmente queda probado que los daños se vienen produciendo durante todo el periodo de producción de la patata, esto es, de febrero a julio de 2013, habiéndose igualmente acreditado la producción de los daños, la valoración del precio del kilogramo de patata y la relación de causalidad negada de contrario, razones por las que solicita la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Combate en primer lugar la sentencia el recurrente accionando la falta de legitimación activa del demandante, en particular, su relación con la acción negatoria que se pretende al no resultar acreditado que sea titular de la totalidad de la finca por la que se reclaman daños y de la que se pretende se otorgue hacia ella una acción negatoria de servidumbre frente a lo cual la parte apelada insiste en que el actor es propietario de 2/9 partes de la finca matriz señalando además que, hasta esta fase del recurso en relación a la acción negatoria de servidumbre, no se invocaba la cuestión de la titularidad real puesto que los demandados se habían opuesto a la misma alegando que no procedía en este caso ya que la acción debía limitarse a situaciones provocadas por la lluvia, por lo que sostiene la parte apelada que se ha agotado la posibilidad de introducir nuevas alegaciones en base a la prohibición de la Mutatio libelli.

Ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace más que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). En la presente litis, la parte demandada en su contestación a la demanda -folio 117- combatía la legitimación activa del demandante en el hecho segundo, considerando que no quedaba suficientemente claro que fuese propietario de las 2/3 partes de la finca lo que venía a ser contradictorio con la escritura de disolución de la comunidad en la que decía ser propietario de la novena parte indivisa e igualmente también ponía en duda la existencia de arrendamiento alguno sobre el tercio restante que dice explotar en arrendamiento, razones todas ellas que justificaban su oposición a la legitimación activa del demandante, por lo que no puede en fase del recurso de apelación plantear la falta de legitimación activa sobre bases distintas, es decir, sobre la titularidad de la totalidad de la finca por la que se reclaman los daños y de la que se pretende la acción negatoria de servidumbre, por lo que a los términos de la contestación a la demanda habrá de ceñirse el recurso a fin de no incurrir en la prohibición denunciada por el apelado.

En cuanto a la desestimación de la excepción de legitimación activa debe mantenerse el criterio de la juez 'a quo', pues es claro que tiene acción el comunero o condueño que actúa en beneficio de la comunidad, siendo oportuno añadir, ante la insistencia de los recurrentes sobre esta cuestión, que tratándose del ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de aguas, el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con acciones negatorias es que no es exigible que litiguen ni presten su consentimiento los demás copropietarios, lo que supondría denegación de tutela, señalando en Sentencias de fecha 22 de diciembre de 1993 y 28 de julio de 1996 «que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa ('legitimatio ad causam').

Señaló la sentencia del TSJ de Galicia de 16 de mayo de 1995 , en relación con la prueba del dominio, 'que aquel carácter de «probatio plena» requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto el que trate de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como el que pretenda negarlo, basta con que reúnan la condición de gozar a título de dueño, respectivamente, el predio beneficiado o el gravado'. Con arreglo a lo anterior, partiendo de la nota simple registral en cuya virtud don Esteban aparece como titular de la 3/27 parte en virtud de compraventa de fecha 22 de noviembre de 2012 - f 22- e inscrito su dominio en el Registro según se advierte al folio 48 y 52, y de 1/9 parte en virtud de la escritura de disolución de comunidad de 18 de septiembre de 2013 -f 57 y ss- se debe entender suficientemente legitimado en su cualidad de copropietario, para dar por cierta la condición sobre la que apoyar la pretensión que se deduce, sin que pueda extenderse el análisis a otros extremos derivados de la naturaleza de la acción negatoria de servidumbre de aguas instada por el actor al no ser objeto del recurso de apelación ni solicitarse pronunciamiento sobre ellos.



TERCERO.- Se denuncia por la parte apelante error en la valoración de la prueba e incongruencia al no dar respuestas a todos los temas planteados en relación con los daños reclamados. Asimismo alega la falta de motivación de la sentencia respecto del caso concreto pues se limita a citar los requisitos necesarios del artículo 1902 del código civil para que exista responsabilidad extracontractual sin adecuarlos a las circunstancias del caso. Igualmente, combate la valoración del juez en relación a los informes periciales puesto que frente al criterio del juzgador que acoge las conclusiones del informe pericial de la parte actora, resta credibilidad al informe de la parte demandada por el simple hecho de no poder verificar los daños un año después, lo cual además es lógico puesto que solamente se puede encargar el dictamen pericial una vez que se conocen los hechos a través de la vía judicial. Por otro lado, tampoco se concretan los días en los que se han producido los daños sin que pueda entreverse del informe pericial siendo contradictorio lo declarado por el perito y por el interrogado en relación a la fecha de las mismas. Además no se acredita la propiedad sobre la zona que se dice dañada ni tampoco se cuantifican ni en lo relativo a los daños ni a la zona afectada. Se combate el informe pericial en relación a los parámetros de precio de venta kilo y producción hectárea dado que no se basa en la venta de patatas del año anterior sino que establece un rendimiento por hectárea de 49.700 kilos por meros comentarios. Tampoco se establece una media en los precios de venta de la patata ni en el precio real. En relación a los daños directos tampoco se prueban cuáles se han dado no se ofrece un dato cierto sobre cuál era la producción de la cosecha fijando, además, como daños indirectos, unas partidas provocadas por gastos de aumento de los costes de producción derivados de fungicidas y fitosanitarios para prevenir las enfermedades que datan de abril del 2013 y mayo del 2013 ambos anteriores a los hechos causantes.



CUARTO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Asimismo y con carácter preliminar al examen de la cuestión de fondo, se hace procedente llevar a cabo pronunciamiento acerca de la denunciada carencia de motivación de la sentencia recurrida en aspectos respectos de los cuales debemos traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad' y 'precisión' , no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre -, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S . de 28 de octubre de 1991 -, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por el demandante recurrente, por cuanto que el planteamiento objeto de controversia queda perfectamente definido por la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia ahora combatida en apelación, expresando el posicionamiento de la parte ahora recurrente por remisión no solo al antecedente de hecho primeo en el que se reproducen los pronunciamientos que en la sentencia se suplican sino que se remite a los términos y alegaciones vertidas en el escrito de demanda, quedando resuelta la cuestión en el extenso segundo de sus fundamentos, dando cabal explicación la juzgadora, acertadamente o no, eso es otra cosa, acerca de la improcedencia de la pretensión actora, por lo que, a nuestro juicio, no cabe hablar de que la sentencia carezca de razonamientos acerca del porqué no se tienen en cuenta las pruebas aportadas por el demandante, siendo diferente que se hable de que se incurre en error en la valoración probatoria, debiendo considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan comprender cuáles han sido los criterios determinantes de la decisión adoptada, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella y, en el caso de autos es incuestionable es que en la sentencia se ofrecen los motivos por los que considera ha existido un daño del que ha de responder la parte demandada.



QUINTO.- En relación a la acción de responsabilidad extracontractual tal y como se exponía en la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2016 , Sentencia nº 343/2016 , Ponente: ANTONIO ALCALÁ NAVARRO ' El art. 1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. La responsabilidad por culpa o negligencia extracontractual es aquella que nace, por tanto, como consecuencia de una actuación del agente que ocasiona un daño a una persona y que supone una vulneración del principio general del Derecho de no causar daño a los demás ('neminem non laedere' o 'alterum non laedere'). Tradicionalmente, por influjo del Derecho Romano ('lex aquilia') esta responsabilidad se ha fundado en la negligencia o imprudencia (culpa) del agente y así se regula en el Código civil (artículo 1.902 y siguientes ). Ello determina que esta responsabilidad solo surge -como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 20 de diciembre de 1.967 , 12 de mayo de 1.969 , 30 de enero de 1.971 , 12 de febrero de 1.981 , 28 de mayo y 31 de octubre de 1.984 , 22 de febrero y 7 de noviembre de 1.985 , 11 de febrero y 12 de mayo de 1.986 , 17 de diciembre de 1.987 )- cuando concurran estos tres requisitos: 1) La existencia de una acción u omisión negligente o falta del cuidado debido del agente; 2) La producción de un daño a una persona; y 3) Un nexo o relación de causa a efecto entre la conducta de aquel agente y la producción del daño que haga patente la imputabilidad a dicho agente de la obligación de repararlo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 febrero 1981 , 6 mayo 1983 , 27 octubre 1990 , 21 octubre y 31 octubre 1991 , 15 julio y 24 diciembre , 14 febrero y 1 junio 1994 , entre otras muchas). El primero de estos requisitos se configura como básico y nuclear, pues sin su concurrencia no puede nacer la responsabilidad extracontractual, y ha de consistir en un comportamiento o conducta positiva o negativa, es decir, en una acción o en una omisión, negligente, falta del cuidado debido o de la diligencia del hombre medio (del buen padre de familia o del ordenado comerciante, según los términos legales habituales); más ello abarca una escala tan dilatada de matices que no es posible reducirlos a reglas precisas preconstituidas que condicionen su aplicación, por lo es necesario que el órgano jurisdiccional aprecie en cada caso concreto, atendidas las circunstancias concurrentes, si existe o no culpa o negligencia en la conducta del agente. No obstante, puede precisarse que mientras el concepto de conducta positiva o acción no presenta dudas, éstas existen respecto del concepto de conducta negativa u omisión, puesto que por tal puede entenderse tanto aquel comportamiento que el agente no ha llevado a cabo teniendo la posibilidad de hacerlo, lo que lo otorga una gran amplitud al fundarse en la infracción de un deber social de colaboración, como aquel otro comportamiento que el agente debía realizar y que no ha realizado, lo que le otorga un significado mucho más restringido al basarse en la vulneración de un deber jurídico preexistente derivado del contrato o de la ley; y esta disyuntiva se ha resuelto por la doctrina y la jurisprudencia aceptando como integrante de omisión el último de los significados citados. Consecuentemente, el comportamiento ha de ser, además de realizado por una persona, física o jurídica, antijurídico, es decir, contrario a derecho, por lo que, en definitiva, se produce 'cuando el hombre deja de hacer lo que debe y lo que pueda, no parando mientras en ello' (Libro I, Título XVI, Partida I) o en una conducta contraria a derecho ( sentencias de 9 de marzo de 1.974 , 10 de octubre de 1.975 , 30 de junio de 1.976 y 22 de marzo de 1.983 ). La culpa no consiste en la omisión de normas inexcusables sino en un actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, en el caso concreto, lo que supone un actuar sin el cuidado y la atención necesarias para evitar un perjuicio de bienes ajenos, jurídicamente protegidos, lo que implica que la diligencia exigible es la que correspondería al buen padre de familia ( sentencia de 8 de febrero de 1.991 ). Ahora bien, conviene precisar que como ya ha declarado esta Sala, la absoluta objetivización de la culpa, por la teoría del riesgo o de inversión de la carga de la prueba, sólo opera en aquellos casos en los que el daño haya acaecido en el desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas. El segundo de los requisitos, el daño, es el menoscabo que sufre una persona en un bien jurídico, y ha de ser cierto y no eventual, pudiendo clasificarse en materiales o patrimoniales, si el daño afecta al patrimonio de una persona, subdividiéndose en daño emergente ('damnus emergens') o perjuicio efectivo sufrido, y en lucro cesante ('lucrum cesans') o ganancia razonable dejada de percibir; y morales, cuando el daño afecta a la esfera no patrimonial de la persona (creencias, dignidad, honor, estima social, salud física, etc.). El tercero y último de los requisitos es la relación o nexo de causalidad entre la acción (comportamiento) y el resultado ( daño), que consiste en la concatenación de acontecimientos que permiten atribuir el resultado a un concreto comportamiento. La determinación de esta concatenación, superada la tesis naturalista que se concretaba en el aforismo de 'quien es causa de la causa, es causa del mal causado', ha de hacerse conforme a unas pautas jurídicas, lo que supone la conceptuación de la relación de causalidad como una cuestión jurídica o no de hecho, lo que ha dado lugar a distintas teorías: a) La de la causalidad adecuada, que considera como causa a aquel acontecimiento que normalmente hubiera producido el daño, de suerte que todos los demás acontecimientos que hayan podido suceder son periféricos e intrascendentes; b) La teoría de la equivalencia de las condiciones, que entiende como causa a todo acontecimiento que ha llevado al resultado, de manera que todos los acontecimientos son equivalentes; c) La teoría de la 'conditio sine qua non', que sostiene como causa a aquel acontecimiento que, suprimido mentalmente, supondría que el daño no se hubiera producido. La doctrina jurisprudencial opta, decididamente, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, por criterios que permitan valorar en cada caso concreto si el comportamiento que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que, como consecuencia necesaria, se derive del mismo el efecto dañoso producido, por lo que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, en cada caso para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio ( sentencia de 30 de diciembre de 1.995 ). La concurrencia de los requisitos señalados tiene como consecuencia jurídica el nacimiento de una obligación de reparar el daño causado, bien en forma específica o bien por equivalencia, es decir, mediante el pago de una indemnización -forma de reparación más frecuente-, y respecto de ella puede afirmarse que se trata de una obligación no personalísima a la que le es aplicable el plazo prescriptivo de un año' La sentencia combatida, tras exponer la regulación legal del artículo 1902 del Código Civil , tiene por acreditados los daños tanto directos como indirectos tras valorar los informes periciales de la parte actora y de la demandada, la declaración de los peritos y los testigos que han depuesto en el acto del juicio, siendo el motivo de los daños la entrada de agua proveniente de la puesta en marcha del riego del vecino en la parcela de don Esteban a lo largo del recorrido del lateral o linde suroeste.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016 ) realiza un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice: 'Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente: «[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica.

El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: » 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: »1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996 .

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 '.

Y aplicando tales reglas de valoración de la prueba pericial, esta Sala no puede sino compartir el criterio adoptado por la juez ' a quo ' a la vista de las pormenorizadas explicaciones que ofreció el perito de la parte actora, no sólo en su informe pericial relativo a las causa de los daños, sino también en el acto de la vista. El informe pericial de la parte actora se realiza en fecha 26 de julio de 2013, habiéndose efectuado previamente dos visitas, el 28 de junio y el 21 de julio de 2013. A la fecha del informe, se indica que la parcela está plantada en su totalidad de patatas de regadío siendo un cruce de maduración semitardía o de media estación, lo que implica que la salida de esta variedad al mercado ocurre en unas fechas en las que la patata alcanza precios muy rentables para el agricultor. La instalación del riego de la finca consiste en una batería de aspersores portátiles de 1,5 m altura, tipo móvil manual permite ir regando la parcela por sectores. El año pasado, el actor cultivó patata en la finca llegando obtener un rendimiento por hectárea de 49.700 kg Indica que los daños en el cultivo de patatas son debidos a la entrada abundante del agua proveniente de la puesta en marcha del riego del vecino en la parcela de don Esteban a lo largo del recorrido del lateral o linde suroeste, tal y como se aprecia en la foto número uno -folio 171- de la que se advierte que el sistema de riego vecinal tiene situado su última línea de aspersores fijos de 2,5 m de altura sobre la misma linde entre ambas parcelas vecinales, lo que agravado con los vientos dominantes, provoca que se arrastre el agua hacia la parcela de don Esteban y el cultivo sufra de encharcamientos indeseados y próximos a la linde con la parcela vecinal ampliándose paulatinamente los daños causados hacia la zona central. El perito de la parte demandada indica que efectúa visita el 16 de junio de 2014 comprobando que el sistema es de riego por aspersión permanente en toda la finca y que los aspersores poseen una altura de 2,40 m. A 80 cm de altura la tubería que soporta los aspersores posee una llave de paso para cortar el paso del caudal de agua como se observa en las fotografías anexas. En relación a los aspersores se indica que son de plástico y sectoriales, es decir, teniendo la opción de girar en un solo sector circular en lugar de realizar el giro completo. Se comprueba que la línea más cercana a la finca del actor está colocada a 10 cm de la linde. Se observa que la finca tiene escasa pendiente y que en años muy lluviosos se causan daños por inundación. Se concluye por parte del perito de la demandada que el sistema de riego por aspersión está instalado y en perfecto estado y no invade la parcela del actor negando que puedan ocasionar daños por encharcamiento dado que están programados para regar el radio de giro de la finca de la señora Bernarda y en el caso más desfavorable que se regara un día de viento sí habría alguna superficie mojada pero nunca llegaría a una superficie encharcada que causara daños a los cultivos. Por el contrario, el encharcamiento de la vaguada paralela al camino de servicio es un problema frente a épocas de abundantes lluvias y cuando el arroyo se encuentra al límite de su desbordamiento, lo que provoca la inundación de la finca del señor Esteban y la supresión de los sistemas de desagüe. No se pueden aceptar las conclusiones del perito de la parte demandada y ello por cuanto que, por un lado, se reconoce que la línea de aspersores que afectan al actor está situado a 10 cm de la linde. Se observa una llave de paso a mitad del aspersor que no figura en la fotografía número 1, número 5 o número 10 del informe pericial folio 171, folio 186 y 188 de la parte actora realizado un año antes, por lo que bien pudo haber sido modificado el aspersor causante de los daños durante el transcurso de ese tiempo. El perito de la actora, que ha ratificado en el acto del juicio su informe, indicó que vio en movimiento los aspersores indicando que al ser tan altos y los vientos en contra tan dominantes, el agua cae sobre la propiedad de D. Esteban , extremo que es fácilmente apreciable en la fotografía número 10 del informe pericial de la parte actora adjunta al folio 188 de las actuaciones, haciendo especial hincapié en que no es tanta la distancia a la linde sino la altura del aspersor negando que existieran llave de paso al minuto 24'53'' tal y como se advierte de la fotografía número 1 o número 10. Asimismo, afirmó que la parcela más cercana a la parte demandada tenía un daño que puede calificarse de total, daño que seguía la línea del aspersor. Negó que los daños se debieran a una pluviometría abundante dado que, en ese caso, el exceso de agua hubiera afectado a la totalidad de la finca y no a la parcela que está situada justo en la linde con la parte demandada afirmando que el manejo del riego es lo que ha provocado el daño siendo que el actor se encontró en la tesitura de o bien dejar que se regara, provocando así los daños que han tenido lugar, o bien dejar de regar el actor, lo cual hubiera provocado asimismo los daños. El perito de la parte demandada, por el contrario, fue mucho más impreciso en sus afirmaciones indicando que era probable que en los días de viento pudiera caer agua en el predio vecino. Afirmó que cuando él fue a visitar la finca, los aspersores tenían llaves de paso desconociendo si la parte más baja de la finca es la mas cercana al arroyo o a la carretera. No se puede admitir la tesis de la parte demandada por cuanto que el perito de la parte demandada ha contemplado, incluso, la posibilidad de que en caso de que existiera viento, el agua que emana de los aspersores de riego situados a 10 cm (según su medición) de la linde del actor cayera en la zona de cultivo del actor. Debe señalarse que si el encharcamiento se debiera a extensas lluvias estaría afectada la totalidad de la finca y no solamente la que linda con la parte demandada. En relación a que la zona en la que se encuentra la finca tiene escasa pendiente y que en años muy lluviosos pudiera ocasionarse daños por inundación ha indicado que desconoce la parte de la finca más baja pero, además, tal posibilidad ha sido negada por el perito de la parte actora indicando que el sistema de evacuación de aguas es por drenaje porque la finca es llana con una inclinación apenas del 1% lo cual por sí solo no es de entidad suficiente como para evacuar el agua de la finca, razón por la que se inundarían la totalidad de la misma no solamente un lindero.

Combatido el dies a quo del daño, el perito de la parte actora indicó que las patatas estaban en pudrición por encharcamiento siendo que en las patatas más cercanas al vecino el daño era total y que la fotografía que incorpora a su informe pericial es de las patatas antes de su recolección, fotografía número tres al folio 88 de las actuaciones. Asimismo, los testimonios de los testigos corroboran la pretensión actora siendo que don Jacinto ha declarado al minuto 39,44 que no podían sacar las patatas porque estaban encharcadas y al minuto 40,45 que el encharcamiento era de agua del vecino. Los vecinos de la parte demandada indicaron que la parcela de don Esteban es la que recoge todas las aguas. Así, don Rodrigo señaló que recordaba la parcela inundada no pudiéndose entrar con el tractor afirmando que cuando se produce la inundación de las parcelas se inundan todas, sin que ninguno de los testigos de la parte demandada haya explicado cómo es posible que sólo la parte de la parcela que afecta a don Esteban ( colindante a lso demandados) sea a la que se haya perjudicado con el riego y no al resto de la parcela o finca matriz. No se puede compartir la tesis que indica el recurrente señalando que el origen se encuentra en el encharcamiento de agua dado que el terreno es inundable y al presentar lo que denomina efecto dique, es decir, tener cierta pendiente y carecer de salidas naturales al tener cerradas las cunetas para desaguar se produzca su encharcamiento unido al exceso de riego del actor y no se puede aceptar tal conclusión porque negado por el perito de la parte actora, quien señaló que no existe pendiente, apenas 1%, no se explica porqué únicamente aparecen daños en el lindero con el actor y no en la totalidad de la finca, sin que tales extremos tampoco hayan sido clarificados por los testigos presentados por la parte demandada.

En relación con la valoración de los daños hay que estimar que el informe pericial presentado por la actora es explícito, detallado y concreto en su contenido habiendo sido ratificado por su autor en el acto del juicio y corroborado por las declaraciones testificales. En especial, el testigo Don Jacinto ha señalado que pagó al actor entre 0,45 y 0,50 €/kilo de patata perdiendo entre 8.000 y 10.000 kilos de patatas, asegurando al minuto 39'44'' que la calidad de patata era la misma que en el año anterior. El perito de la actora ha señalado que le enseñaron los albaranes de la pasada cosecha y que el precio de la patata fue fijado por el comprador y que él estuvo hablando con el corredor indicándole que se habría pagado más caro pero que hicieron un trato al precio fijado. Se ha de indicar que la parcela afectada 25.914 m² sería cultivada en su totalidad según informa el perito señor Ángel Daniel , siendo que los daños provocados por el exceso de agua no deseado ( exceso de agua que es fácilmente perceptible en la fotografía número cinco de su informe pericial tomada en una de las dos visitas que efectúa la parcela (el 28 de junio y el 21 de julio de 2013)) son calificados o bien de daños directos, por pérdida de la cosecha total, resultando afectados 1.688 m² y observándose en la foto tercera los tubérculos podridos que a su vez pudren a cercanos o bien, de daños indirectos, relacionados con el aumento del nivel de patógenos de origen fúngico y bacteriano a nivel de todo el cultivo siendo que estos fitopatógenos necesitan un nivel de humedad cercano al 100% o encharcamiento afectando tal situación a parte de la parcela 2.910 m². Igualmente provoca aumento de los costes de producción debido a un mayor gasto de fungicidas y productos fitosanitarios, razón ésta última de pura lógica para tratar de erradicar la situación anterior, máxime cuando se trata de daños continuados que se viene dando desde la siembra de las patatas en febrero de 2013 y hasta el propio verano en el que se extraen las fotografías insertas en el informe pericial, razón por la cual debe considerarse acreditado los costes indirectos en los tratamientos fitosanitarios.

Además, concluye el perito de la parte actora, que como consecuencia el tubérculo que se recolecta no es apto para la venta dado que sale c on tierra adherida y apelmazada la piel de la patata, siendo imposible realizar la recolección mecanizada dado que al estar en la zona afectada el suelo encharcado no se puede entrar, estando el terreno pesado. Además, al estar la zona de las pruebas afectadas con la enfermedad de mildiu, quedará en los siguientes años como reservorio de hongos en el suelo lo que servirá de foco de infección a futuros cultivos, razones todas ellas que determinan el fracaso del motivo revocatorio y la confirmación de la resolución recurrida .



SEXTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baldomero y D. ª Bernarda frente a la Sentencia dictada por la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera de fecha 13 de julio de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario nº 290/14, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.