Sentencia CIVIL Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 892/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, 28032
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 892/2017
- Materia : Propiedad intelectual, comunicación pública, entidades de gestión.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
- Autos de origen : Juicio Verbal 727/2016
- Parte Apelante : SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS, S.L.
Procurador/a: Dª. María Eugenia Carmona Alonso
Letrado/a: D. Miguel Ángel Mateos Alenda
- Parte Apelada : SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (en adelante SGAE),
ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (en adelante AGEDI) y ASOCIACIÓN
ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (en adelante AIE)
Procurador/a: Dª. Rocío Blanco Martínez
Letrado/a: D. Francisco Muñoz Carreño
SENTENCIA nº 159/2019
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Gregorio Plaza González
D. Enrique García García
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 22 de marzo de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, tribunal
integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el
número de rollo 892/2017, los autos 727/2016 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid,
en materia de propiedad intelectual, por indemnización y remuneración equitativa por actos de comunicación
pública, y en cuyo trámite las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados
en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Procuradora Sra. Blanco Martínez en representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de la asociación ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), contra la entidad SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Carmona Alonso, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de cinco mil cuatrocientos trece euros con ochenta y seis céntimos, (5.413,86 €), IVA incluido, más el interés legal.

Las costas se imponen a la parte demandada.'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por SGAE, AGEDI e AIE, como parte actora, contra SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, parte demandada, en la que se deducían acciones por infracción de derechos de propiedad intelectual y de remuneración por actos de comunicación pública. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Verbal ante el Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se estima íntegramente la demanda de SGAE Y OTRAS, y se condena a SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL al pago de 5.414,86€, más IVA e intereses, a favor de aquella parte actora.

(ii).- Se impone el pago de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa sustancialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- Se reclaman por SGAE Y OTRAS la compensación y remuneración por actos de comunicación pública de obras de sus respectivos repertorios, realizados por SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL en el bar musical que explota.

(ii).- La realidad de los actos de comunicación pública resulta de las actas de inspección derivadas de las visitas giradas al local por el inspector, adveradas en el acto de juicio por el testigo emisor de las actas, y por el propio objeto de la sociedad demandada, de acuerdo con lo hecho constar en el Registro Mercantil, dedicada a la explotación de esa clase de locales, con amenización musical.

(iii).- Y aun cuando lo emitido fuera música libre, como sostiene SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, ello no evitaría el derecho de remuneración o indemnización aquí reclamado, ya que es irrenunciable.

(3).- Apelación . Por SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, y en el que insta la total revocación de aquella, para la desestimación de los pedimentos de la demanda. Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, resumidos ahora a los meros efectos de enmarcar el debate, en los motivos siguientes: (i).- Error en la valoración de la prueba, sobre la utilización de música protegida y el tipo de música emitida.

(ii).- Error en la valoración de la prueba, respecto al alcance de la tenencia de aparto de televisión en el local.

(iii).- Error en al valoración de la prueba sobre el alcance de las actas de inspección, al información registral y la prueba testifical.

(4).- Oposición . Se presenta por parte de SGAE Y OTRAS escrito de oposición al recurso formulado de contrario, en el que pide la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus fundamentos. A tal efecto, esa parte se afirma en las alegaciones contenidas en su escrito de contestación a la demanda.

Motivo único: error en la valoración de la prueba .

(5).- Formulación del motivo . El recurso de SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, pese a numerar sus alegaciones bajo distintos ordinales en su escrito, realmente articula todos ellos sobre un mismo eje argumental, la errónea valoración de la prueba hecha por la Juez a quo sobre la existencia de actos de comunicación pública por su parte. En tal sentido, señala el recurso que (i).- no puede darse credibilidad a la declaración testifical del inspector de SGAE Y OTRAS, ya que es personal dependiente de ella, y su testimonio no está revestido de presunción de veracidad alguna; (ii).- la declaración de ese testigo se contradice con las actas levantadas, ya que en éstas afirmó que se oía música extranjera en el local, y en juicio declaró que la amenización era con conocidas canciones españolas, y no pudo confirmar si se escuchaba otro tipo de música; (iii).- las actas de inspección nunca fueron comunicada a SGAE Y OTRAS, y la información registral no permite afirmar la existencia de actos de comunicación pública, dado el objeto social de la demandada; y (iv).- la presencia de un televisor en el local y de altavoces de gran tamaño no supone acto de comunicación pública alguno.

(6).- Valoración del tribunal . El conjunto de la prueba practicada permite sostener en este caso la existencia de actos de comunicación pública por parte de SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, de obras protegidas por la propiedad intelectual, en el local que regenta, ' El sitio de mi recreo '.

De entrada, consta la publicidad de la propia SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, sobre este establecimiento, en Internet, en la web ' elsitiomusicayeventos.com ', donde se anuncia como ' El Sitio de Mi Recreo: música & eventos ' [f. 150 de los autos]. Además, en dicha web se explica literalmente ' El Sitio de Mi Recreo es el mejor local en Las Rozas para pasar un rato agradable durante el fin de semana. Buena Música, ambiente genial y materia prima de primera calidad (...). ' [f. 150 vuelto]. Continúa dicha publicidad explicando que el local cuenta con ' un proyector que nos permite emitir cualquier tipo de imagen y video con una calidad HD a mas de 300 pulgadas ' y añade luego ' en la planta de arriba, disponemos de 60 metros cuadrados en su espacio mucho mas distendido, perfecto para disfrutar con un estupendo cóctel mientras escuchas buena música ' [f. 151, vuelto].

Junto con ello, obran aportadas las actas de visita al local en cuestión por parte del encargado de SGAE Y OTRAS, en tres ocasiones diferentes, 21 de marzo de 2014, 5 de diciembre de 2015, y 22 de septiembre de 2016 [f. 144 a 149 de los presentes autos], donde da cuenta de la emisión de música continua en el local, para la amenización del mismo, y la presencia de aparatos de emisión de video de gran tamaño. La información sucinta contenida en dichas actas ha sido complementada por la testifical de su emisor, el Sr. Jorge , en el acto de la vista de juicio, donde desarrolla la información vertida en tales actas, donde hacía expresión genérica de la amenización musical, para ahora desarrollar dicha información, donde señala la emisión de ' música española perfectamente reconocible ', junto con música extranjera reconocible, y da cuenta de la larga duración de su estancia en cada visita, art. 370.3 LEC , como razón de ciencia de sus afirmaciones. No existe pues contradicción entre su testimonio y las actas, sino complementariedad.

Respecto de la prueba testifical aportada por la parte demandada, el testigo Sr. Julio señaló que ' no sé que música suena, no es una música comercial, sino que es tranquilita, no es conocida ', y el Sr. Lorenzo reiteró que ' ponen una música no comercial, música un poco diferente, ambiental, como de acompañamiento '. Es decir, valorando dicha prueba, art. 376 LEC , estos testigos se limitaron de forma inconcluyente a señalar que se ponía música, y a calificarla de no comercia, en una apreciación subjetiva. Ambos, que se afirman clientes, señalan que preguntaron de donde sacaban esa música y les indicaron, dicen, que la bajaban de Internet, sin mayor detalle.

Señala SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL que la presencia de un aparato de televisión de grandes dimensiones en el local explotado por ella no es ninguna clase de acto de comunicación. Esa afirmación es acertada, la presencia del aparato de televisión no equivale por sí al acto de comunicación pública, del art. 20.1 TRLPI , ni la Sentencia apelada señala tal cosa. Pero ello no debe confundirse con que la presencia del aparato de televisión supone es un indicio presuntivo de prueba sobre la realización de los genuinos actos de comunicación pública en ese local, a través de tal aparto. Así, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 232/2008, de 3 de octubre , FJ 3º , que: ' Es tesis mayoritariamente sostenida en las Audiencias Provinciales de que la mera existencia de un aparato de televisión en un lugar visible de un establecimiento abierto al público o de una radio, como un servicio más que se presta a los asociados o a la clientela, genera una presunción 'iuris tantum' de utilización de los mismos de forma habitual, con la consiguiente efectiva posibilidad de ejecución de actos de comunicación pública de obras gestionadas por la SGAE y objeto de propiedad intelectual. Así lo han afirmado, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 20ª de 5 de mayo de 1993 , de la Sección 21ª de 25 de junio de 2002 y de la Sección 13ª de 29 de octubre de 2004 ; de la Audiencia Provincial de Orense Sección 2ª de 23 de diciembre de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 3ª de 14 de mayo de 2003 , y varias sentencias de esta misma Sección 28ª.

Afirma en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, núm.

421/2006, de 13 julio : Acreditada por lo tanto la existencia de tales aparatos de reproducción de sonido e imagen en el establecimiento, la jurisprudencia aplica el principio de inversión de la carga de la prueba, por aplicación en realidad de las máximas de experiencia o presunciones judiciales o 'ad hominem' del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal modo que cuando se prueba un hecho, se tiene por probado salvo prueba en contrario aquel hecho que generalmente es consecuencia o causa del hecho base conforme a las reglas del criterio humano, también llamado 'principio de lo que generalmente sucede'.

De este modo, si en un establecimiento de hostelería, abierto al público, destinado al ocio y esparcimiento de su clientela, se dispone de aparatos de televisión y de música, es lógico presumir que dichos aparatos se emplean con mayor o menor frecuencia para retransmitir o reproducir piezas musicales y obras audiovisuales cuyos autores han delegado la gestión de sus derechos de propiedad intelectual en una Sociedad de gestión como la demandante ( SGAE) '.

(7).- Por tanto, del conjunto de la prueba aportada por SGAE Y OTRAS, ya directa, ya indiciaria, puede concluirse que en el local ' El Lugar de Mi Recreo ', regentado por SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, se producen actos de comunicación pública de obras protegidas por la propiedad intelectual, sin que por su parte se haya desvirtuado eficaz y concluyentemente esa acreditación.

No se abre, siquiera como pretende SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, la cuestión de si en el local se emite la denominada ' música libre ', ya que esa parte no ha probado en modo alguno qué clase de música utiliza ella misma en el local. El problema jurídico sobre la comunicación pública de esa clase de música libre ( creative commons, copyleft ... vd. SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), de 28 de octubre de 2011 y de 27 de junio de 2016 ) se abriría cuando la parte demandada hubiera probado cumplidamente el uso por ella de tal clase de música. Pero en este caso, SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL se limita a firmarlo, sin ningún tipo de acreditación medianamente fiable.

Por lo tanto, el problema aquí es otro, el de la carga de la prueba, art. 217.1 LEC , sobre las obras objeto de emisión en el local, para negar su inclusión en el repertorio de las entidades de gestión colectiva demandantes. Dicha carga corresponde, lógicamente, a quien explota el local, y está por ello de disposición y facilidad de aportar al proceso la prueba sobre la música y obras por ella misma utilizadas. Dicha carga, no levantada, correspondía a SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL. En tal sentido, la SAP de Madrid, sec.

28ª (mercantil), nº 101/2016, de 14 de marzo , FJ 25 , señala que: ' Al hacer recaer sobre la parte aquí recurrente las consecuencias de la falta de prueba de que los actos de comunicación pública llevados a cabo en sus establecimientos no incluían obras del repertorio de la SGAE, el tribunal de la anterior instancia no hace otra cosa que seguir el criterio reiteradamente expresado por esta Sala, en el sentido de que cabe presumir que los actos de comunicación pública abarcan las obras incluidas en el repertorio de la SGAE, habida cuenta la extensión del repertorio gestionado por dicha entidad.

Así lo tiene dicho esta sala, entre otras, en sentencias de 15 de abril y 17 de junio de 2011 y, más recientemente, 18 de septiembre de 2015 . También tenemos dicho en la de 9 de diciembre de 2013 que es la parte demandada la que se encuentra en mejor posición para acreditar el hecho, en cuanto titular del establecimiento, justificando debidamente que se utiliza un repertorio no gestionado por SGAE, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 , a cuyo tenor 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente '.

Costas procesales de la apelación .

(8).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL, frente a la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Verbal nº 727/2016 de tal Juzgado, resolución que se confirma.

II.- Imponemos a SANUK RESTAURACIÓN Y EVENTOS SL el pago de las costas procesales de esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.