Sentencia CIVIL Nº 159/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 15/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00159/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32019 41 1 2018 0000202

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2018

Recurrente: don Mauricio, don Maximo, don Joaquín y don Millán

Procurador: don JOSE PRADA MARTINEZ

Abogado: don VALENTIN BLANCO LOPEZ

Recurrido: COMUNIDAD MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE FESTABOA, BUGARIN, PENAGUDA Y COTO

Procurador: doña ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Abogado: doña MARIA BELEN ROMERO LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00159/2022

En la ciudad de Ourense a diez de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de los de O Carballiño, seguidos bajo el núm. 92/2018, Rollo de apelación n.º 15/2021, entre partes, como apelantes, don Mauricio, don Maximo, don Joaquín y don Millán, hermanos integrantes de la comunidad hereditaria de sus finados padres Vidal y Bibiana, representados por el procurador de los tribunales don Xosé Prada Martínez, bajo la dirección del letrado don Valentín Blanco López y, como apelada, la Comunidad de Montes Vecinales y en mano Común de Festaboa, Bugarín, Penaguda y Coto, representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Isabel Crespo Damota, bajo la dirección de la letrada doña Belén Romero López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Mauricio, D. Maximo, D. Joaquín y D. Millán frente a Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Festaboa, Bugarín, Pena Aguda y Coto, sin expresa imposición de costas dada la concurrencia de dudas de hecho.

Que debo estimar y estimo íntegramente la reconvención interpuesta por Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Festaboa, Bugarín, Pena Aguda y Coto frente a D. Mauricio, D. Maximo, D. Joaquín y D. Millán. En consecuencia:

-Declaro que la porción de terreno de 45,24 hectáreas denominada Bugarín, descrita en el hecho cuarto de la demanda y configurada gráficamente en el informe del perito Sr. Alfonso obrante a los ff. 496 y siguientes de autos, es propiedad de la comunidad de montes de Festaboa, Bugarín, Pena Aguda y Coto, de aprovechamiento en régimen de mano común por los vecinos de Albarellos.

-La demandante ha de estar y pasar por la anterior declaración.

-Una vez firme la presente sentencia, diríjase atento oficio al Registro de la Propiedad de O Carballiño a fin de cancelar las inscripciones registrales existentes sobre los terrenos litigiosos a nombre de D. Vidal y Dª Bibiana, así como cualquier otra derivada de la anterior.

Sin expresa imposición de costas dada la existencia de dudas de hecho.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Mauricio, don Maximo, don Joaquín y don Millán, recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes Don Mauricio, Don Maximo, Don Joaquín y Don Millán, integrantes de la comunidad hereditaria de Don Vidal y Doña Bibiana, ejercitan en este procedimiento una acción indemnizatoria de los daños causados por culpa extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil, contra la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Festaboa, Bugarín, Penaguda y Coto, alegando que la misma encargó a la empresa Forestación Galicia, SA la tala de los árboles existentes en el monte denominado Bugarín y Cachoedo, que es de su propiedad por herencia de sus padres, habiendo percibido por la venta de la madera 25.336,98 euros, en dos facturas: una, de 1 de febrero de 2017, por importe de 20.428,55 euros y otra, de 3 de mayo de 2017, por la suma de 4.098,43 euros; reclamando en este procedimiento el importe de la primera factura. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no haber ejercitado los demandantes la acción reivindicatoria o declarativa de dominio ante el conflicto de titularidad existente sobre la finca talada y la excepción de falta de legitimación activa por no acreditar la titularidad de dicha superficie, oponiéndose también a la pretensión de fondo deducida en la demanda siendo incorrecta la valoración de los daños realizada en la misma. A la vez, formuló reconvención frente a los actores mediante la que solicitó que se declarara que la porción de terreno de 37.40 hectáreas (45,24 hectáreas, según la aclaración admitida en la audiencia previa) denominada Bugarín, configurada gráficamente en el plano 8 del bloque documental núm 1 de la contestación a la demanda y en el informe posterior del perito Don Alfonso es propiedad de la Comunidad de Montes de Festaboa, Bugarín, Penaguda y Coto, de aprovechamiento en régimen de mano común por los vecinos de Albarellos, condenando a la reconvenida a estar y pasar por dicha declaración, ordenándose al Registro de la Propiedad de O Carballiño la cancelación de las inscripciones registrales existentes sobre los terrenos litigiosos a nombre de los padres de los actores, así como de cualquier otra derivada de ellas. La parte actora se opuso a la demanda reconvencional alegando que la Comunidad demandada no acreditaba el aprovechamiento inmemorial del terreno reivindicado por el común de los vecinos y que la Resolución del Jurado Provincial de Montes no es un título válido pues existen problemas de escala en los croquis de la carpeta-ficha realizados a mano alzada, reconociendo la propia resolución que el padre de los demandantes era titular de un monte de 49 hectáreas, del que Fenosa le había expropiado 19 hectáreas, toda vez que el mismo había presentado en el expediente de clasificación documentos que acreditaban su adquisición, por lo que en él se concluyó que la controversia con los vecinos era una cuestión relativa al dominio que habría de dilucidarse en la vía correspondiente, pese a lo que la demandada nada ha reclamado durante 42 años, respecto a las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre del padre de los actores. Añaden que su padre actuó en concepto de dueño, pues cobró de Fenosa el justiprecio por la expropiación de parte del monte, sin que la demandada le hubiera reclamado nada; y que la Comunidad no logró identificar la parcela objeto de reclamación.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda y se estimó la reconvención, considerando que la parte actora no había logrado desvirtuar la presunción o favor de la titularidad de la Comunidad de Montes demandada derivada de la Resolución clasificatoria del Jurado Provincial de Montes, declarando que la finca Bugarín referida en la demanda reconvencional está integrada en los límites de la superficie clasificada como perteneciente a la Comunidad reconviniente, de aprovechamiento de los vecinos de Albarellos; ordenando dirigir oficio al Registro de la Propiedad de O Carballiño a fin de cancelar las inscripciones registrales existentes sobre los terrenos litigiosos a nombre de Don Vidal y Doña Bibiana, así como cualquier otra derivada de la anterior.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 400, 412 y 426.1º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por modificación sustancial de la demanda determinante de la nulidad de la sentencia por causar indefensión.

2.- Vulneración del artículo 1, 2 y 3 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común así como la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre el alcance de la presunción iuris tantum de que goza la clasificación del monte como monte vecinal en mano común y error en la valoración de las pruebas, especialmente la pericial de los historiadores, sobre el aprovechamiento inmemorial del monte.

3.- Vulneración de la doctrina y la jurisprudencia sobre los requisitos de la acción reivindicatoria; concretamente en relación con el título de dominio.

4.- Falta de identificación de la finca reivindicada.

5.- Vulneración del artículo 5 y de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Montes del año 1968, por no haber inscrito la Comunidad los montes comunales en el Registro de la Propiedad.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar se impugna por la parte actora la sentencia dictada en este procedimiento alegando la infracción de los artículos 400, 412 y 426.1º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse alterado en la audiencia previa el petitum y la causa de pedir de la demanda reconvencional pues en esta se ejercitaba una acción declarativa de dominio del monte denominado Bugarín de 37,40 hectáreas, y en la audiencia previa se modificó tal superficie, que pasó a ser de 45,24 hectáreas, modificación que fue admitida y le causó indefensión lo que determina la nulidad de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda.

Al efecto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 que 'la prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli en nuestro Derecho Procesal Civil se encuentra en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles'), en relación con los artículos 400 ('Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos') y 426 ('Alegaciones complementarias y aclaratorias') de la misma Ley. Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala 537/2013, de 14 de enero de 2014, la prohibición del cambio de demanda que establece el artº 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artº 24 de la Constitución Española, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 declara: 'En relación con la audiencia previa, cuyo contenido y finalidad se regulan en el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia 337/2015, de 16 de junio, declara que su función 'es evitar confusiones, aclarar conceptos, suplir omisiones y corregir errores', con el único límite de no alterar la causa de pedir. Así, el apartado 2 del artº 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido declara que 'también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieran formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.' El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que 'establecido lo que sea objeto del proceso de la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no pueden alterarlo posteriormente'; y el apartado 2 del mismo artículo dice que 'lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente ley'. El artículo 426.1 de la Ley objetiva, por su parte, establece que 'en la audiencia previa los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto (...)'.

La interpretación de ambos artículos que vienen haciendo las Audiencias Provinciales, en consonancia con la doctrina científica, se hace entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones ejercitadas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa o cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no altere la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, el criterio amplio interpretativo de los artículos en cuestión sostiene que la prohibición del cambio de demanda o 'mutatio libelli' contenido en el artículo 412, trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo las únicas alteraciones admisibles las que, con carácter general, recoge el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello es así porque el demandado necesita proponer y organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor, de modo que si se produce una variación en las mismas el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de las garantías procesales. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, por lo que no es procesalmente correcto y ni lícito, que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate.

Aplicando esta doctrina el motivo de recurso ha de ser desestimado, puesto que la modificación efectuada en la audiencia previa no alteraba ni la acción ejercitada ni la causa de pedir, habiéndose limitado a rectificar la cabida de la finca, puesto que para efectuar la medición que se hizo constar en la demanda reconvencional disponía únicamente el perito de la demandada de la información planimétrica ofrecida por la parte actora no elaborados a escala así como del croquis de la Resolución de clasificación del monte, siendo preciso el estudio y consulta más precisa con la elaboración de planos más exactos, para obtener la superficie definitiva. La corrección de la superficie ninguna alteración produce en la acción ejercitada, no existiendo duda alguna de cuál es la finca objeto de la acción, perfectamente identificada por su ubicación y linderos ya que tales linderos son inamovibles, estando configurados por accidentes geográficos por tres partes; lindando al Este y al Sur con el río Avia; al Norte, por otros montes de la misma Comunidad de Montes de Albarellos y al Oeste, por el límite del término municipal oficial de Boborás y Avión. La diferencia de 7,85 hectáreas entre las dos mediciones no supone una modificación del petitum de la demanda reconvencional; sin que con dicha corrección se pretenda reclamar una superficie diferente o mayor de la descrita ya en el hecho cuarto de la demanda reconvencional, al mantenerse inamovibles los linderos. Y ello además no causó ninguna indefensión a los reconvenidos, pues el informe rectificado del perito de la demandada, el ingeniero técnico agrícola Sr. Alfonso se aportó al procedimiento dos meses antes que el informe elaborado por el perito de los actores Sr. Iván, lo que le permitió conocerlo, analizarlo y, en su caso, mostrar su disconformidad con tiempo más que suficiente. Por todo ello, la alteración admitida en la audiencia previa, en tanto se ha limitado a corregir una medición que era incorrecta, se considera permitida por el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimándose el motivo de recurso examinado.

TERCERO.-El presente procedimiento se inició mediante demanda en ejercicio de acción de indemnización de daños causados por una tala de árboles que se efectuó en la parcela denominada Bugarín, que los actores consideran de su propiedad, oponiéndose la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Festaboa, Bugarín, Penaguda y Coto alegando que dicha finca pertenece a los montes clasificados como de los vecinos de Albarellos, ejercitando por ello, mediante reconvención acción declarativa de dominio sobre esa parcela. Por tanto la resolución de la acción inicialmente ejercitada, exige decidir previamente la titularidad de la finca objeto de la tala, que en la sentencia de instancia se atribuyó a la Comunidad de Montes, discrepando los actores de tal pronunciamiento alegando que la demandada no había acreditado la posesión inmemorial del monte Bugarín, habiendo desvirtuado la presunción de veracidad y acierto de que goza la Resolución de clasificación del monte como monte vecinal en mano común de Festaboa, Penaguda, Bugarín y Coto de aprovechamiento de los vecinos de la parroquia de Albarellos, mediante la prueba documental, pericial y testifical aportada de la que se deduce que pertenece a Don Vidal y Doña Bibiana, padres de los demandantes que figuran como titulares en el Registro de la Propiedad.

Planteada así la cuestión es preciso señalar previamente que la tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque con elementos comunes entre sí: la acción propiamente reivindicatoria, a que alude el artículo 348 del Código Civil, al señalar que 'el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla'; y la declarativa de propiedad, derivada del mismo precepto, aunque no se mencione en él ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012). La acción reivindicatoria constituye el medio de protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria por persona distinta al titular y va dirigida a la recuperación de la cosa o parte de ella, mientras que la acción declarativa de dominio no requiere que el demandado sea poseedor, siendo su finalidad obtener únicamente la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute o se irroga ese derecho.

Las dos acciones exigen para su éxito la demostración por el actor del título de dominio de la cosa y de su perfecta identificación, además de la detentación injusta por parte del demandado en el caso de la acción reivindicatoria. Tales requisitos deben concurrir conjunta y necesariamente, de modo que la falta de cualquiera de ellos ha de llevar inexorablemente a la desestimación de la acción, conforme a las normas generales sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217, apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En relación a la acción declarativa de dominio de un monte vecinal en mano común han de tenerse en cuenta las particularidades de este tipo de propiedad; y al efecto el artículo 56 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, señala: 'Son montes vecinales en mano común las fincas ubicadas en la Comunidad Autónoma de Galicia que, independientemente de su origen, posibilidades productivas, aprovechamiento actual y vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, que se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos con casa abierta y humo'.

Por su parte, la Ley 13/1989 de 10 de octubre, de montes vecinales en mano común de Galicia, los define de forma similar en su artículo 1 como aquellos que, con independencia de su origen, sus posibilidades productivas, su aprovechamiento actual y su vocación agraria, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas, y se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por miembros de aquéllas en su condición de vecinos. La propiedad de los montes vecinales constituye una forma de condominio germánico de naturaleza privada, sin asignación de cuotas, según se deduce del artículo 3 de la citada Ley 13/1989, de montes vecinales en mano común, que señala: 'La propiedad de los montes vecinales en mano común, con independencia de su origen, es de naturaleza privada y colectiva, y corresponde su titularidad y aprovechamiento, sin asignación de cuotas, al conjunto de los vecinos titulares de unidades económicas, con casa abierta y residencia habitual en las entidades de población a las que tradicionalmente hubiese estado adscrito su aprovechamiento y que vengan ejerciendo, según los usos y costumbres de la Comunidad, alguna actividad relacionada con aquéllos'. En sentido análogo el artículo 20 de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia, se refiere a esta clase de montes como montes privados de naturaleza germánica.

La definición legal considera, pues, elementos característicos de esta propiedad la pertenencia a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y su aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos 'con casa abierta y con humo'.

Esta figura, cuya realidad histórica es incuestionable, se hallaba ligada a la casa rural gallega y los lugares acasarados que son eje sobre el que se apoyan gran parte de las instituciones del Derecho Civil de Galicia. Así se señala en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 32/2015, de 14 de julio:

'Desde la calificación ya clásica de 'dominium plurium in solidum' o condominio germánico que consolidó la jurisprudencia de la extinta Audiencia Territorial de Galicia en sentencias como las de 3-7-1963, 7-11-1964 o 22-3-1966, entre otras varias, y hoy consagrada en la legislación vigente antes citada como concepto indiscutido de la naturaleza jurídica de los montes en mano común en Galicia, surge por la propia naturaleza jurídica de la institución su vinculación con la casa, o más en concreto con el conjunto de ellas de un lugar determinado de la que el monte es tributario, como ya se viene afirmando de siempre (a título de ejemplo, SATG 17-1-1954 cuando señala: ... 'o monte en cuestión está adscrito co fin exclusivo que cumple: proporcionar ó referido poboado os elementos no medio rural necesarios para cultiva-la terra e sostemento dos animais...'), sirviendo de complemento necesario de aquellas para su subsistencia (madera, frutos, esquilmos en su acepción gallega, aprovechamiento pecuario, etc) en la forma tradicional de explotación regida esencialmente por la costumbre (concepto éste recogido igualmente por la S.AP Ourense de 29-7-1999 , a cuyo contenido se remite la sentencia recurrida), aunque a día de hoy los aprovechamientos en algunos casos sean otros al amparo del establecimiento de derechos de cesión temporal o de superficie a favor de terceros (arts. 5 y 7 LMVMCG).'

Según la definición legal, el título de dominio de los montes vecinales viene constituido por la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte. Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2011 'el título no puede ser otro que el aprovechamiento inmemorial por los vecinos como propiedad sin cuotas, entendiendo por inmemorial aquello tan antiguo que no hay recuerdo de cuando comenzó; aquello que, en frase acuñada referida a los montes vecinales en mano común, 'se pierde en la noche de los tiempos''.

Los montes vecinales en mano común, son bienes indivisibles, inalienables e inembargables, según declara el artículo 2 de la Ley 13/1989, con las motivaciones que se contienen en los artículos 5 y siguientes de la propia Ley. Tales características son consecuencia de la atribución colectiva del aprovechamiento del monte comunal a los vecinos y son innatas a la institución. Esta característica de la imprescriptibilidad no fue introducida ex novo en la Ley 147/63, de 2 de diciembre, la Compilación del Derecho Civil de Galicia, ya que esta Compilación deriva del propio Derecho foral consuetudinario, que es fuente del Derecho compilado en orden al restablecimiento de las instituciones no decaídas por el uso y de su necesaria adaptación al momento presente ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 11/2009 de 19 de mayo y 19/2010, de 20 de julio).

Por el carácter de imprescriptible e indivisible del monte comunal, ninguna parte del mismo puede ser adquirida por usucapión y tampoco puede perderse su titularidad por falta de aprovechamiento o uso. El propio artículo 1 de la Ley 13/1989 y el artículo 56 de la Ley 2/2006, al definir los montes vecinales en mano común dicen 'con independencia de su aprovechamiento actual y su vocación agraria'. Igualmente, los artículos 28 y 29 de la Ley 13/1989 se refieren a los montes vecinales en estado grave de abandono, sin que por ello pierdan tal condición. Según indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2009 'los montes vecinales en mano común cuando lo son (...), lo son con independencia de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria (...), cuando se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de propiedad germánica por los vecinos. Lo cual implica que incluso puedan existir partes yermas o no aprovechadas del mismo, siempre que el monte en conjunto y como entidad propia sí sea aprovechado por los vecinos. E incluso en situaciones de pendencia por desaparición de la comunidad o grave abandono, la Ley de Montes Vecinales en Mano Común (arts. 20 y 28 y siguientes) prevé su protección, pero nunca su desaparición o fraccionamiento'.

Por otro lado, ha de señalarse que el artículo 9 de la Ley 13/1989 dispone que la clasificación como monte vecinal de los terrenos que reúnan los requisitos del artículo 1 se realizará por los Jurados Provinciales de Montes en la forma prevista en la propia Ley y su Reglamento. Ahora bien, los montes vecinales en mano común nacen al derecho antes de la declaración del Jurado, que se limita a reconocer su preexistencia, precisando sus límites. La resolución clasificatoria del Jurado Provincial de Clasificación es meramente declarativa, no constitutiva. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de marzo de 2015 declara, en este sentido, que 'la clasificación por el Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, prima facie constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales, y con la publicidad y audiencia inherentes al caso ( artículo 11 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción iuris tantum que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social.' O, como dice la Sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 2007, citada en la de 23 de septiembre de 2009, 'un monte se califica de comunal en función de su posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario por un grupo de vecinos, como colectividad. Esta calificación ha de abarcar necesariamente una línea perimetral que ha de ser deslindada, luego este deslinde inherente a la calificación, basado en un estado posesorio previo, delimita y concreta el objeto de la calificación, de modo que su eficacia es complementaria de la de ésta; esto es, circunscribe presuntivamente el objeto del derecho de propiedad, lo que, naturalmente puede ser combatido ante el orden jurisdiccional civil.'

La resolución firme de clasificación de los Jurados Provinciales de clasificación tiene como efecto la atribución de propiedad a la comunidad vecinal correspondiente en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria ( artículo 13 a) de la Ley 13/1989). La existencia de clasificación previa por parte de un Jurado Provincial no prejuzga la condición del terreno clasificado como monte vecinal. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 2006 declara que, a partir de la Sentencia 13/1996, de 29 de octubre, el mismo Tribunal viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de los montes vecinales en mano común, así como aquella otra doctrina, no menos reiterada desde la Sentencia 3/2000, de 8 de febrero, conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas ( artículo 1 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra ( artículo 13 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia). Doctrina reiterada en otras muchas como las de 16 de julio de 2004, 29 de junio de 2007, 20 de mayo de 2010 y 4 de febrero de 2011.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de junio de 2012 insiste en que el proceso en que se dirime la propiedad se inicia a partir de la previa atribución de titularidad por el Jurado Provincial y esta previa actuación persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra. Abundan en la idea las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre de 2013 y de 18 de marzo de 2015, en las que se declara: 'la clasificación del Jurado Provincial del monte como vecinal en mano común viene a reconocer una realidad anterior, atribuyendo la propiedad a la comunidad vecinal, lo cual, 'prima facie' constata, aunque no sea de forma definitiva caso de impugnación ante los Tribunales y con la publicidad y audiencia inherentes al caso ( artículo 11 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia), la existencia, como decimos, de una realidad anterior que, en principio y sin perjuicio de posible resolución judicial en contrario posterior, constata igualmente la concurrencia de los requisitos que configuran esta peculiar forma de propiedad. Ello se traduce, como reiteradamente hemos manifestado, en una presunción iuris tantum que se extiende a la constancia posesoria de que el monte viene siendo aprovechado por las agrupaciones de vecinos, en su calidad de grupo social'. La declaración clasificatoria goza, en suma, de una presunción respecto a su formalidad y contenido, aunque con el carácter de refutable o iuris tantum.

CUARTO.-La sentencia apelada considera acreditado el aprovechamiento consuetudinario partiendo de la presunción de titularidad que el artículo 13 de la Ley 13/1989 concede a la resolución firme de clasificación de fecha 25 de junio de 1976 del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Ourense que clasificaba los montes Festaboa, Penaguda, Bugarín y Coto de una extensión superficial de 391 hectáreas, como monte vecinal en mano común de los vecinos de Albarellos. Tal resolución es firme y su efecto es atribuir la titularidad de los montes incluidos en la misma a los vecinos de dicho lugar; de forma que solo una prueba clara y contundente puede desvirtuar la presunción de veracidad y acierto de la resolución de clasificación, por parte de los actores reconvenidos que mantienen que el monte Bugarín, incluido en la resolución clasificatoria, les pertenece, no correspondiendo a la comunidad de montes, en contra de lo que se indica en el recurso, la obligación de probar el aprovechamiento inmemorial. Además de la resolución clasificatoria, en la sentencia apelada se consideró acreditado el aprovechamiento inmemorial en base a las pruebas practicadas, acogiéndose los dictámenes periciales aportados por la reconviniente emitidos por el ingeniero técnico agrícola Sr. Alfonso y por el historiador Sr. Rubén, frente a los dictámenes aportados por los reconvenidos emitidos por técnicos con la misma cualificación profesional respectivamente, Sr. Iván y la Sra. Elena; compartiéndose por esta Sala la valoración probatoria realizada en la instancia. En los supuestos frecuentes en que se presentan informes periciales de signo contradictorio, el juzgador es libre de optar por uno u otro, correspondiendo al tribunal de apelación, en el ejercicio de su función revisora, decidir si su valoración se ajusta a criterios racionales pues, en ese caso ha de mantenerse, por más de la que pueda sostener la parte discrepante en defensa de sus legítimos intereses. Según indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'

En relación a la documentación histórica sobre el aprovechamiento del monte, ninguna relevancia puede otorgarse al hecho destacado por la historiadora Sra. Elena de que no figuren en el Catastro del Marqués de la Ensenada, elaborado entre los años 1750 y 1760, montes para la parroquia de Albarellos con toponimia similar a los clasificados, apareciendo otros con nombres diferentes; pues tanto dicha perito como el perito de la demandada Sr. Rubén, lo justificaron en atención al largo tiempo transcurrido desde su elaboración. Este mismo perito destacó que el hecho de que no aparezca documentación sobre apeos, pleitos antiguos, querellas de fuerza etc, tampoco es indicativo de la inexistencia del aprovechamiento vecinal, sino que es signo de la baja litigiosidad de la zona, quizá debido a que varios de los linderos están constituidos por accidentes geográficos naturales, o más monte de los propios vecinos, lo que determina la inexistencia de conflictos entre colindantes. En la misma forma, la perito de los actores convino en este extremo con el técnico de la demandada, como es lógico que la inexistencia de pleitos no era indicativo de la ausencia de aprovechamiento vecinal; añadiendo que de la documentación extraída de los Expedientes de Excepción de Ventas tampoco ha aparecido información sobre estos montes que permita completar la información del Catastro del Marqués de la Ensenada ya que no consta información, ya no de la parroquia de Albarellos, sino de todo el Ayuntamiento.

De la documentación histórica resulta relevante el expediente de deslinde de los términos municipales de Boborás y Avión de 1934, que se realizó por el Instituto Geográfico y Catastral, confirmando el linde preexistente, ya establecido a finales del siglo XIX. En agosto de 1934 se procedió por parte del citado Instituto a la realización de los trabajos topográficos y a la elaboración de la correspondiente acta para el reconocimiento del itinerario, línea de término y señalamiento de mojones comunes a los términos de Boborás y Avión. En el acta se recoge la descripción de siete mojones y otros dos auxiliares, que configurarían la alineación delimitante de los citados términos municipales. Los mojones sirven como elementos delimitantes de los términos municipales y, también, para dividir los terrenos apareciendo como colindantes los montes comunales ('monte bajo carrascal propiedad del común') de Avión y Boborás. En ninguna de las descripciones efectuadas en el acta de deslinde se hace referencia a la existencia de fincas o terrenos particulares, sino que en todos los libros se hace alusión a 'terrenos de monte bajo carrascal, propiedad del común de los vecinos', de Avión y Boborás, cada uno en su propio término municipal. Tales conclusiones contenidas en el informe pericial emitido por el Sr. Alfonso, se corroboran por el historiador Sr. Rubén que añadió que la línea divisoria así trazada coincide con la recogida en la Resolución de clasificación del monte vecinal de Albarellos de 1976, en relación a la parcela Bugarín que es objeto de litigio, e incluso es coincidente también con los datos del Catastro actual. Se trata de una línea que también fue recogida por el perito de la parte actora en la planimetría de su primer informe pericial, dándole plena validez. Su valor deriva de que es una línea elaborada por un organismo oficial, que se trazó tras un reconocimiento sobre el terreno con asistencia de las comisiones de los diferentes Ayuntamientos implicados, con medios técnicos avanzados, realizando mediciones, anotando las coordenadas y detallando el trazado, que aparece en el cuaderno de campo y se describe en el informe técnico aportado por la parte demandada. En este punto no puede acogerse la postura de la parte actora sobre la inexactitud de tal línea, pese a no haber sido discutida por ninguno de los Ayuntamientos, por no haber acudido al deslinde las comisiones de representación de los Ayuntamientos de Leiro y Boborás, ya que ello solamente muestra su conformidad con la línea trazada, pues si existiese algún punto de conflicto, lógico sería que las discrepancias quedasen plasmadas en el acta.

La parte actora sostiene que alguna de sus fincas se extiende por los dos Ayuntamientos, alegando que la parroquia histórica existente antes de la creación de los Ayuntamientos no seguía la línea trazada; afirmación que carece de prueba alguna. Al contrario, el técnico Sr. Rubén mantuvo en el juicio que cuando se crearon los Ayuntamientos, estos se conformaron a partir de la unión de parroquias, por lo que la delimitación de aquellos, pese a ser de nueva creación en el siglo XVIII, seguía la de la parroquia. Ello implica que el linde entre los Ayuntamientos refleja realmente el linde entre las dos parroquias de Albarellos y de San Xusto de Avión, que eran las limítrofes, a un lado y a otro de la línea de los términos municipales.

Según el perito, en la evolución de la parroquia de Albarellos, que fue, en su momento, Ayuntamiento, nunca su perímetro llegó a alcanzar históricamente la línea que sostienen los actores como límite de su parcela, sobrepasando el término municipal de Avión. El aprovechamiento comunal de los montes a los lados de la línea de delimitación fue incluso reconocido por la historiadora Sra. Elena que no encontró en ningún documento histórico la titularidad de parcelas aforadas por parte de la familia Joaquín Vidal Mauricio Maximo Millán.

La información contenida en el Catastro de 1954/1959, es la cartografía disponible más antigua, realizada con fotografías aéreas. Cuando se elaboró no se había construido el embalse de Albarellos, y en la propia cartografía aparece señalada, con sombreado a lápiz, una amplia zona que se correspondería, de forma aproximada, con la superficie ocupada por el agua embalsada. La actual parcela denominada Bugarín clasificada como de aprovechamiento vecinal viene a corresponder con una significativa extensión del polígono NUM000, concretamente con la parcela NUM001, conocida entonces como 'Forestal-Cordelle 60-A', no conteniéndose en la planimetría parcelas como las descritas en los documentos de adquisición que ha presentado la comunidad hereditaria demandante, no existiendo tampoco correspondencia alguna con las fincas dibujadas en la planimetría del perito Don Iván ni con los listados catastrales que incorpora a su informe de mayo de 2019. Las parcelas catastrales respetan en todo caso la línea de delimitación de los términos municipales de Avión y Boborás, según fue trazada en 1934, seguida también en la clasificación por el Jurado Provincial de Montes.

Resulta también relevante a los efectos examinados el análisis de la carpeta-ficha del monte comunal de San Justo, de los vecinos de Avión. En 1973, el Jurado Provincial de Montes dictó Resolución mediante la que procedió a la clasificación del monte comunal de San Justo, describiéndolo de la forma siguiente: '(...) formando el monte un término redondo en torno a los pueblos de la parroquia de San Justo de Avión y sus fincas cerradas de propiedad particular, siendo sus linderos: al Norte, montes de la parroquia de Córcores y Amiudal; al Sur, terrenos particulares y monte particular de la parroquia de Barroso; Este, río Cardelle (término de Boborás), término municipal de Leiro y término municipal de Carballeda de Avia y terrenos expropiados por FE NOSA; y al Oeste monte comunal de las parroquias de Nieva y Abeleda'. Posteriormente y por Orden de 31 de octubre de 1995, de la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes, se aprobó el deslinde del monte comunal de Avión. En su disposición primera se describen trece parcelas entre las que figura:

'Parcela nº 2 del plano. Nombre: Caboeira. Límites: Norte, Embalse de Albarellos y Concello de Boborás; Sur, Embalse de Albarellos; Este, Concello de Boborás y Oeste, con Embalse de Albarellos'.

Pues bien, según se explica por el Sr. Alfonso la parcela DIRECCION000, linda hacia el Este con el término municipal de Boborás. Este lindero Este y el Oeste de la parcela Bungarín es coincidente, correspondiéndose con el límite entre los municipios de Avión y Boborás, determinado en 1934; no existiendo contradicción alguna entre las descripciones efectuadas en relación al emplazamiento y colindancias de los montes de Albarellos y Avión.

Finalmente, el día 25 de junio de 1975 el Jurado Provincial de Montes de Ourense adoptó el acuerdo de clasificar como montes vecinales en mano común los denominados Festaboa, Bugarín, Penaguda y Coto, pertenecientes a los vecinos de Albarellos, en el Ayuntamiento de Boborás. En la carpeta-ficha se contiene la investigación sobre el devenir histórico del monte de Albarellos desde su origen y la evolución de su propiedad (posibles aforamientos, desamortización, excepción de venta por parte del Estado, intentos de partición, datos en registros y archivos, inventarios, reconocimiento por el Ayuntamiento de Boborás de su carácter vecinal, situación de hecho, etc), hasta la influencia de la desamortización, haciendo mención a la existencia de expedientes de excepción de venta, con anotación de que no se encontraron los referentes a la parroquia o ayuntamiento, y a posibles expedientes de información posesoria realizados ante el juzgado o notario. Sobre el reparto de los montes se hace referencia a la redención de los posibles foros existentes en la parroquia, indicándose que los montes pertenecieron a la propiedad privada de un señor, laico o eclesiástico, y que posteriormente pasaron a propiedad privada de los pueblos; aunque algunas partes debieron ser divididas entre los vecinos como defensa del monte. Se concluye finalmente que de todas las actuaciones practicadas se alcanza la certeza de que estos montes reúnen las características definidoras de la propiedad colectiva de tipo germánico o mano común, por venir siendo disfrutadas consuetudinariamente por los vecinos de la parroquia de Albarellos, con exclusión de cualquier otro, sin que el monte se halle comprendido en el Catálogo de los montes de utilidad pública y sin que el Ayuntamiento se oponga a la clasificación. Así lo manifestaron todos los vecinos, que han suscitado únicamente la cuestión que los enfrentaba a Don Vidal que había conseguido inscribir en el Registro de la Propiedad una parte del monte Bugarín, que posteriormente había vendido a Fenosa; y si bien se hace constar que no han aparecido documentos con información sobre los montes, algunos vecinos recordaban la existencia de cartas formales, prorrateos o recibos de pago de antiguos foros y que el mejor título que la comunidad tiene de esos montes es 'la posesión de los mismos en concepto de dueños, quieta y pacíficamente, desde tiempo inmemorial'.

A la presunción de aprovechamiento comunal derivada de la clasificación, reforzada mediante la documentación anteriormente expuesta y la prueba pericial, opone la parte actora-reconvenida que es propietaria de una serie de fincas ubicadas en el denominado monte Bugarín, inscritas en el Registro de la Propiedad de O Carballiño; pretendiendo con ello desvirtuar aquella presunción; sin que pueda admitirse tal conclusión.

Así, mantienen los actores que son propietarios de las siguientes fincas rústicas sitas en Albarellos, término municipal de Boborás:

1ª. Monte en Bugarín y Cachoedo, término de Albarellos, municipio de Boborás, de una superficie de cuarenta y nueve hectáreas y cincuenta y dos áreas, que linda al Norte con Lourdes y Moises; Este, río Avia y CAMINO000; Oeste, Raquel y pista de la Forestal; y Sur, río Avia y pinares de Teodoro, Teofilo, Teofilo y Victoria, Lourdes y María Rosario; y Noroeste con la referida pista que separa la repoblación de Avión y propiedades del término de Boborás (finca registral núm. NUM002 de Boborás).

2ª. Monte en Regueira da Lagarta de términos de Albarellos, municipio de Boborás, de unas dos hectáreas, que linda Norte, Adriano y Celsa; Sur, Teofilo; Este, camino de Avión y oeste, camino que va a los Carrís (finca registral núm. NUM003 de Boborás).

3ª. Monte peñascal al sitio de Bugarín, Albarellos, término de Boborás, de unas tres hectáreas aproximadamente, que linda Norte y Oeste, más de Vidal; Sur, Julia; y Este, Lourdes (finca registral núm. NUM004 de Boborás).

4ª. Parcela de monte peñascal al sitio de Bugarín, Albarellos, término de Boborás, de unas dos hectáreas, que linda al Norte, Mauricio; Sur, Teodoro; y Este, Mauricio; y Oeste, Teofilo (finca registral núm. NUM005 de Boborás).

5ª. Monte peñascal al sitio de Bugarín, Albarellos, término de Boborás, de una hectarea aproximadamente, que linda al Norte, María Rosario; y demás vientos Vidal (finca registral núm. NUM006 de Boborás).

Las dos primeras fincas se inscribieron en el Registro de la Propiedad en 1969, a nombre de Don Vidal y Doña Bibiana, padres de los demandantes; habiendo aceptado la herencia estos mediante escritura pública de fecha 20 de marzo de 2006. Se indica en la contestación a la demanda reconvencional que dichas fincas venían siendo poseídas por Doña Palmira hasta el año 1912. En el año 1933, Doña María Luisa, abuela de los demandantes, con poder de su esposo Don Joaquín compró parte de la FINCA000 a los herederos de Doña Palmira, habiendo adquirido el padre de los demandantes el resto de la parcela a Doña María Rosario y a Doña Julia, herederas de los otros hermanos de Doña Palmira, a través de escrituras de compraventa de 11 y 20 de junio de 1970. El impuesto de derechos reales de Doña María Luisa fue liquidado mediante escritura de 23 de mayo de 1964, y en 1969 la Junta Pericial del Catastro aclaró que la superficie real de la parcela NUM007 del Polígono NUM000- NUM008 era de 49,52 hectáreas.

La identificación de estas fincas y su titulación presenta serias dudas que se ponen de relieve en el informe pericial elaborado por Don Alexander. Así, las fincas de los actores venían siendo poseídas por Doña Palmira, pero en la hijuela que a la misma correspondió se describen varias fincas ubicadas fuera del área de litigio, no pudiendo localizarse dos de ellas. Se compró parte de la FINCA000 en el año 1933 pero no se identifica la parte adquirida y no se han aportado las escrituras de compra. El resto de la finca se dice que fue adquirida de los herederos de los otros hermanos de Palmira, no constando la escritura de venta. En cualquier caso, aunque efectivamente se hubieran producido esas ventas, en la liquidación del Impuesto de Derechos Reales de la abuela de los actores únicamente aparece identificado como ubicado en Bugarín un monte bajo de 2ª, de 402 áreas, con 62 centiáreas y un pinar de 3ª de 210 áreas y 25 centiáreas; pero, en el cupo nº 7 de la hijuela que correspondió al padre de los actores aparece con el número 13, una finca descrita como monte situado en Bugarín, sembradura de 60 hectáreas. Y en la misma hijuela, aparece el monte denominado Regueira da Lagarta, partida nº 6, descrita como sembradura de 2 áreas.

En la partición de los bienes de los abuelos de los actores, los montes Bugarín y Regueira da Lagarta se atribuyeron conjuntamente al padre de los actores y a su hermano Don Ernesto, en el cupo denominado 'El tercer cupo', recibiendo en compensación los restantes hermanos la cantidad de diez mil pesetas. La hijuela establece también que 'todo monte que aparezca, además de los aquí nombrados pertenecen a Mauricio y Ernesto'. No se conoce de forma indubitada la forma en la que Don Vidal adquirió la propiedad de los dos montes, habiendo declarado una prima de los actores que manifestó que le fue cedida por su hermano la parte que le correspondía a cambio de los bienes existentes en Panamá, en contradicción con otra testigo, precisamente hija de ese hermano, que manifiesta desconocer la existencia de esa permuta. Además de las dudas expuestas sobre los títulos de los reconvenidos, las superficies que consta en los diversos documentos no guardan la debida correlación y sus diferencias no se han explicado por los que se dicen propietarios. La FINCA000 que fue liquidada en mayo de 1964 con una extensión de 402 áreas y 62 centiáreas y el pinar de 210 áreas y 25 centiáreas, constaba en la hijuela de Don Mauricio de fecha 8 de febrero de 1964 con una superficie de 60 hectáreas. Aun añadiendo a aquella las superficies de las otras 3 fincas registrales y el monte Regueira da Lagarta se obtendría esta superficie, y además, esas tres fincas no se adquirieron hasta 1970.

Esa superficie de la FINCA000 no coincide con la indicada por el perito Don Juan Pedro, en un informe pericial realizado en el año 1969, en el que indica que 'en virtud de encargo conferido por Don Mauricio y Don Ernesto, ha procedido al reconocimiento, medición y levantamiento de plano, previo deslinde' de la finca que ambos manifiestan que es de su propiedad, sin indicación de la procedencia, títulos de adquisición etc; y en el que la superficie se fijó en 49 hectáreas, debiendo destacarse que los linderos son los que se definen en la hijuela correspondiente a Don Vidal. Desconociéndose el motivo de la modificación de la cabida, no tiene virtualidad probatoria a estos efectos el certificado de 15 de julio de 1969, expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Boborás, en el que se acepta la modificación de la superficie en base precisamente al plano elaborado por el citado perito; indicándose en la certificación que la parcela nº NUM007, del polígono NUM000- NUM008 pasará a figurar con la extensión de 49,52 hectáreas. Ni esa certificación ni el informe pericial son idóneos para acreditar la real extensión de la finca adquirida por el padre y el tío de los demandantes. Por otro lado, según se indica en el informe pericial aportado por la parte demandada no puede concluirse, conforme a los títulos de propiedad que aportaron los demandantes, que los terrenos litigiosos puedan emplazarse en los lugares o paraje en los que se sitúan en el informe pericial elaborado por el técnico Sr. Iván; existiendo importantes y evidentes divergencias entre las descripciones documentales de las parcelas y las representaciones gráficas que obran en su informe. Esas divergencias afectan a la identificación de colindantes, nombres de parajes y ubicación total o parcial en un término municipal o en otro.

Concretamente, la parcela registral nº NUM002, en la inscripción en el Registro de la Propiedad aparece ubicada en términos de Albarellos, en el municipio de Boborás, mientras que el perito de la actora sitúa dicha finca, a la que denomina NUM009, una parte en el término municipal de Avión, de 10 hectáreas, y el resto 32 hectáreas en el término municipal de Boborás. Con anterioridad a la expropiación de parte de esta finca por Fenosa para la construcción del embalse, su superficie era de 495.200 metros cuadrados, según los actores, resultando llamativa esa magnitud para una finca de carácter privado, pues el término municipal de Boborás se caracteriza por un alto grado de parcelación y una elevada tasa de minifundismo; conclusión del perito de la demandada, corroborada también por alguno de los testigos. En la planimetría catastral realizada en 1954/1959 los primeros trabajos relativos al Catastro de la riqueza rústica, no existía ninguna propiedad privada con la configuración u ordenación plasmada en los planos aportados por la actora, realizando el perito de la demandante su informe partiendo del plano efectuado en el año 1969, por indicación del padre y el tío de los actores, siguiendo sus instrucciones y ubicando, a partir de ese primer emplazamiento, las restantes fincas. También, se ubican en el término municipal de Avión, una superficie de 3 hectáreas, que corresponde a las parcelas NUM004 y NUM006, que en su informe son las parcelas NUM010 y NUM011. Examinando los linderos que constan en los distintos documentos de adquisición de las restantes fincas no es posible, según se deduce del estudio de los mismos contenido en el informe de la demandada, la ubicación de las diferentes parcelas en la forma en que se realiza por el Sr. Iván.

En suma, de lo actuado no puede considerase destruida la presunción de que el monte Bugarín hubiera venido siendo aprovechado consuetudinariamente por la comunidad de montes de los vecinos de Albarellos, en su calidad de grupo social, desde tiempo inmemorial y sin atribución de cuotas, no resultando óbice a ello la inscripción registral de las fincas alegada por la parte actora. En primer lugar porque como se ha expuesto, no se ha acreditado la verdadera ubicación de las parcelas referidas en los títulos sobre el monte Bugarín y, en todo caso, es preciso recordar que la inscripción en el Registro de la Propiedad conlleva únicamente una presunción iuris tantum de legitimación que, conforme tiene declarado la jurisprudencia, cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es, en el caso de los montes vecinales en mano común, el aprovechamiento consuetudinario inmemorial. La inscripción no constituye un modo de adquirir la propiedad y no convalida la inexistencia o la nulidad de pleno derecho del título de dominio inscrito. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 16/2015, de 18 de marzo, declara que cualquier acto de posesión de un particular contrario a la titularidad comunal no puede tener relevancia jurídica y los asientos practicados en el Registro conllevan una presunción de exactitud solo hasta que se acredite, en debida forma, su discordancia con la realidad extrarregistral.

En la misma línea se expresan las sentencias 8/2010, de 12 de marzo, 19/2009, de 11 de noviembre y 6/03 de 20 de febrero, entre otras: '(...) ninguna eficacia puede tener una inscripción registral frente a una posesión inmemorial que se convierte en ius possidendi como facultad inherentes al dominio y así, la presunción de posesión registral posterior del demandado desde principios de la década de los cincuenta del siglo pasado sobre la parcela, dado el carácter inapropiable e imprescriptible de estos montes ( artículo 2 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia, 437 y 1936 del Código Civil), es estéril a efectos de usucapión, pero, en cambio, justifica el ejercicio de la acción reivindicatoria del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario; de otro, la inalienabilidad del monte determina la nulidad de cualquier adquisición a título oneroso, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo número 23/2001, de 15 de enero, por lo que tampoco goza de la protección del tercero hipotecario, porque, en resumen, la inscripción no valida un acto nulo ( artículo 33 de la Ley Hipotecaria). El que pretende atribuirse la propiedad de alguna parte del mismo, es el que debe probar sobradamente la existencia de título que ampare su derecho, sin que baste la mera posesión, que no puede llevar a presumir la existencia de título, sino que este debe ser probado ex artº 609 del Código Civil, para destruir la intangibilidad del monte vecinal, por mucho que estén destinadas a dotaciones públicas o que los vecinos en su momento no hubiesen formulado oposición o queja, ya que ni su destino es relevante, ni la pasividad en su día de los vecinos puede considerarse como presunción de título, ni vetar el derecho a reivindicar lo que está fuera del comercio'. La referida Sentencia 8/2010 de 20 de marzo, contemplando un supuesto de inscripción de parte de un monte vecinal a favor de un Ayuntamiento en base al artículo 206 de la Ley Hipotecaria, señala que no es obstáculo a la clasificación de un monte como vecinal en mano común el hecho de hallarse incluido en algún catálogo, inventario o registro público con asignación de diferente titularidad, salvo que los asientos se hayan practicado en virtud de sentencia dictada en juicio declarativo, de acuerdo con el artículo 27 del reglamento de la ley 13/1989. La misma sentencia razona que 'la inscripción de los derechos inmobiliarios no tiene valor constitutivo, ni, por tanto, crea, modifica o extingue derecho alguno, sino que se limita a darle publicidad y una especial protección jurídica. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 diciembre 1988, al recordar que la inscripción no es un modo de adquirir sino de asegurar los derechos adquiridos, según la vieja doctrina iniciada ya en Sentencias de 26-X-1899, 9-X-1929 y mantenida en la actualidad. Por ello es preciso analizar si el derecho inscrito existía en la forma que consta en el asiento discutido porque la inscripción ex art. 206 LH no puede convalidar la inexistencia o la nulidad de pleno derecho del título de dominio (véanse en tal sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22-3-2007 o la ya citada 11/09 de 19 de mayo)'.

En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre de 2016 dice: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 -referida también a un supuesto de montes vecinales de Galicia- nos indica que la inscripción por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la suspensión de efectos respecto a terceros por el plazo de dos años desde su fecha conforme al art. 207, 'expresa una presunción iuris tantum de legitimación que, conforme tiene declarado esta Sala (Sentencias 26 Abr. 1976, 5 Dic. 1977, 21 Ene. 1992, 4 Oct. 1993, 14 Feb. 1994 y 22 de febrero de 1996), cede ante realidades extrarregistrales existentes, como es la usucapión extraordinaria y, en este caso, la posesión inmemorial a favor de los actores'. En la misma línea se expresan nuestras sentencias 5/2011 de 4 de febrero, 8/2010 de 12 de marzo, 19/09 de 11 de noviembre y 6/03 de 20 de febrero. De acuerdo con lo establecido en el artículo 13-b) de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y el principio de exactitud registral en su doble vertiente de legitimación ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y de fe pública ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria) de un lado, ninguna eficacia puede tener una inscripción registral frente a una posesión inmemorial que se convierte en ius possidendi como facultad inherente al dominio y así la presunción de posesión registral posterior del demandado, desde la compra de las fincas y aunque se le añada la posesión de sus causantes, dado el carácter inapropiable e imprescriptible de estos montes ( artículo 2 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia, 437 y 1.936 del Código Civil), es estéril a efectos de usucapión, pero, en cambio, justifica la oposición de la comunidad; de otro, la inalienabilidad del monte determina la nulidad de cualquier adquisición a título oneroso, como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo número 23/2001, de 15 de enero, por lo que tampoco goza de la protección del tercero hipotecario, porque, en resuman, la inscripción no valida un acto nulo ( artículo 33 de la L.H)'.

QUINTO.-Finalmente se alega también por la parte apelante que la falta de identificación de la finca objeto de la acción ejercitada por la parte demandada y la falta de inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, según establece el artículo 5 y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Montes de 1968. Se indica en el recurso la existencia de problemas de escala en los croquis incorporados a la carpeta-ficha de clasificación del monte y en la falta de coincidencia de la parcela reclamada con la superficie clasificada por la Resolución administrativa, poniendo de relieve que esta no individualiza la superficie de cada una de las parcelas que integran el monte vecinal. La sentencia consideró perfectamente identificada la finca objeto de la acción declarativa a tenor de la descripción contenida en la carpeta-ficha complementada con el dictamen pericial aportado por la Comunidad demandada. Como se indica en la resolución apelada a la falta de fiabilidad general de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha, se ha referido ya en algunas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; entre otras, en la sentencia de fecha 20 de abril de 2018, señalando:

'(...) no podemos coincidir con la recurrente que parece erigir en documento central o clave de su alegato a las carpetas-ficha de los expedientes clasificatorios de los montes de las contendientes, y en particular a la del monte de la actora, y no podemos coincidir porque las carpetas-fichas de ninguna manera podían ( artículo 596 LEC/1881), ni pueden ( artículos 1216 CC y 317.5º LEC), ser tomadas en consideración como documentos al no estar autorizadas por funcionario competente con las solemnidades requeridas por la ley; documentos, eso sí, 'apócrifos', como bien fueron calificados por la mejor doctrina gallega de la que entonces nos hicimos eco. En todo caso, y salvo la interpretación que en el futuro merezcan los artículos 53 y 54 de la Ley 7/2012, de 28 de junio , de montes de Galicia, hemos de recordar que a los Jurados Provinciales no les incumbía al tiempo de clasificar los montes de los litigantes ni en la actualidad les incumbe el deslindar los montes, sino describirlos como cuerpo cierto para poder identificarlos (un bien que se sabe cuál es, pero de eventual dimensión física), y de ahí que la resolución clasificatoria tenga que ir acompañada de 'planimetría suficiente, con datos descriptivos precisos' (artículo 11.4 LMVMCG), que 'permita la identificación del monte' ( artículo 13 principio LMVMCG), y de ahí también que 'una vez clasificado el monte', se tenga que fijar su 'superficie' y 'lindes ' ( artículos 11.4 LMVMCG y 59 LDCG/2006), y se proceda a su 'señalización' y 'deslinde' o 'demarcación' por la correspondiente Consellería de la Xunta de Galicia ( artículos 25 LMVMCG y 59 LDCG/2006), nada de lo cual, por lo demás, se establecía en la LMVMC 52/1968, de 27 de julio, bajo cuya vigencia se clasificaron los montes litigiosos'.

Y continúa: 'Diríamos, por lo tanto, no ya como dijimos en la precitada STSJG 6/2012, de 31 de enero, que sobran los intentos de la recurrente de aferrarse a los lindes o al límite en conflicto que fija el Jurado Provincial, sino el de aferrarse a la reseña descriptiva de los montes que resultan de los planos incluidos en las llamadas carpetasfichas. Dicho con otras palabras, tomadas, v.gr., de la STSJG 9/2000, de 20 de marzo : al no haber estado el deslinde entre las atribuciones de los Jurados, su actuación no conlleva presunción alguna tocante al contorno del monte, y si algo confirma el caso enjuiciado es la escasa fiabilidad, a la que antes hicimos referencia, de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha (algo que la propia sentencia de la Audiencia no deja de apuntar); ausencia de rigor cartográfico que, como demuestra el caso que nos ocupa, efectivamente resulta en no pocas ocasiones de situar en lugar equivocado los accidentes geográficos que deberían de servir para establecer el contorno de los montes, pero errores que por fortuna se comprueban con facilidad y que con facilidad pueden llegar a corregirse al contrastar dichos planos y carpetas-fichas con los del IGN, que es quien tiene autoridad en materia geográfica, todo lo cual bien se cuidó de observar la ya aludida mejor doctrina que de los montes vecinales se ocupó, y también la sentencia de la Audiencia que se combate'.

Según consta en la carpeta-ficha el monte vecinal lo conforman cuatro parcelas: DIRECCION001, FINCA000, DIRECCION002 y DIRECCION003, con una superficie de 391 hectáreas; aunque no aparecen individualizadas cada una de ellas.

La descripción de la Resolución de clasificación de 25 de junio de 1976, coincidente con el croquis es la siguiente: 'Clasificar los montes denominados ' DIRECCION001', ' FINCA000', ' DIRECCION002' y ' DIRECCION003', de una extensión superficial, en conjunto de 391 Has cuyos linderos son: Norte, término y montes de la parroquia de Feás; Este, términos de la parroquia de Lajas y Río Viñao y Río Avia; Sur, Río Avia, dividiendo con términos del Ayuntamiento de Leiro; Oeste, término municipal de Avión, y en parte por el monte Carboeiras y el resto con el Río de Cardelle, como perteneciente en régimen de comunidad germánica o mano común a los vecinos de la parroquia de ALBARELLOS, del Ayuntamiento de Boborás. Firma esta resolución inclúyanse los referidos montes en l relación de montes vecinales del Ayuntamiento, y remítase testimonio de la misma al Juez de 1ª de Carballiño para la rectificación registral".

Esta descripción coincide también plenamente con la Resolución de clasificación y posterior deslinde administrativo de la parcela Cardelle, del monte vecinal San Xusto de los vecinos de Avión, que lindan por el lado Oeste con la parcela FINCA000, Este monte San Xusto, y concretamente la parcela nº NUM012, denominada DIRECCION000, fue clasificada por Resolución del Jurado Provincial de Montes de Ourense en fecha 7 de mayo de 1973 y deslindada por Orden de 31 de octubre de 1995 del Secretario General de la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes, por la misma línea marcada por el perito de la demandada en su planimetría, de forma coincidente con la Resolución clasificatoria del monte Albarellos.

En la carpeta-ficha se describe el perímetro de las parcelas DIRECCION001 y FINCA000, al Oeste del monte, señalando que la principal de las parcelas que componen el monte vecinal es la de ' DIRECCION001, con caída al río Cardelle y la llamada FINCA000, con caída al río Avia, ambas situadas al Oeste del término parroquial, separadas únicamente por la divisoria de aguas'. Seguidamente, al describir los linderos del término parroquial, esta señala que al Oeste linda con el 'término municipal de Avión, parte por el monte Carboeiras y el resto por el río Cardelle'. Y se describe el perímetro de los montes Festaboa y Bugarín: 'El monte FESTABOA y BUGARIN divide por el O. con término municipal de Avión siguiendo la mojonera de S. a N., subiendo desde el río Avia faldeando a media ladera hasta la loma de Carboeira, de donde baja al río Cardelle y sube aguas arriba hasta Amaranre; desde aquí sube hacia el N. por el Rego do Foxo dividiendo con monte de Antasportas, Besada, Costiña y Feas'.

El propio perito de la actora, Sr. Iván, en su informe señala como linderos de la FINCA000: 'linda al Norte con más monte - DIRECCION001- perteneciente a los vecinos de Albarellos; al Sur con el río Avia, concretamente con el embalse de Albarellos, donde limita con el término municipal de Leiro; al Este, con el río Avia en el embalse de Albarellos, donde divide con el término municipal de Leiro; y al Oeste con la superficie de monte denominado Carboeiras de Avion'.

Así, los linderos de la parcela FINCA000 se encuentran por tanto acotados por todos los aires, bien por elementos físicos (embalse), bien por una delimitación oficial que es la línea de deslinde de los términos municipales de Avión y Boborás de 1934, coincidiendo el límite Norte identificado por el perito de la demandada con el límite que señala el perito de la actora en su plano; no pudiendo existir discusión alguna sobre los linderos Este, Sur y Oeste que son inamovibles, al tratarse de accidentes geográficos; siendo tales límites los que aparecen fijados en la carpeta-ficha, en el croquis y, finalmente, en la Resolución de Clasificación; sin que resulte relevante la posible existencia de un error con la toponimia de un regato (Rego do Foxo) situado en otro de los montes clasificados en el mismo monte vecinal de Albarellos; el monte Festaboa, situado al Norte de la parroquia; en un lugar que en nada afecta a la parcela objeto de litigio. En suma, se comparte con la juzgadora de instancia que otorga preferencia al dictamen pericial de la demandada ya que describe los lindes en coherencia con el deslinde de los términos municipales de Boborás y Avión y con los planos del Instituto Geográfico Nacional que se incorporan a su dictamen; coincidiendo con la descripción ofrecida por la carpeta-fincha, frente al informe de la parte actora reconvenida que configuró la parcela FINCA000 en base al plano realizado en 1969 por el perito Don Juan Pedro, sin justificación de su superficie, situando parte de la finca rebasando los límites del término municipal de Boborás. Ninguna relevancia puede otorgarse al hecho de que no se hubiera procedido al deslinde del monte por medio de expediente ante la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes, ya que cuando se clasificó era de aplicación la Ley de Montes Vecinales en Mano Común 52/1968, de 27 de julio, que no establecía la obligatoriedad del deslinde, como se introdujo en el artículo 11.4 de la Ley de 1989. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha destacado que la Disposición Adicional 2ª de la Ley de Derecho Civil de Galicia no es sino un mandato a la Administración competente para el deslinde de oficio de los montes vecinales clasificados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley (aunque nada impide que la Comunidad vecinal inste de la Administración su cumplimiento), en consonancia con el mandato que al mismo fin impone el artículo 59 de la Ley después de la clasificación del monte, y que es fiel transcrito de lo que dispone el artículo 11.4 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia 13/1989, pero que en ningún caso puede impedir el acceso a la jurisdicción. Finalmente alegan también los recurrentes que la comunidad ha vulnerado el artículo 5 y la Disposición Transitoria 4ª de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de 1968 al no haber procedido a la inscripción de los terrenos pertenecientes al monte en el Registro de la Propiedad. El artículo 5 de la Ley de 1968 establece los efectos de la resolución de clasificación, siendo uno de ellos permitir el acceso al Registro de la Propiedad, aunque no impone la obligación de efectuarla. Ya se ha señalado que la inscripción en el Registro de la Propiedad no determina ningún derecho a favor del titular registral en relación a los montes vecinales, dado su carácter de inalienables e imprescriptibles.

En suma, por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por los actores reconvenidos debe ser desestimado confirmándose la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO.-Apreciándose en esta alzada la existencia de las dudas de hecho que determinaron que no se impusiesen a la parte actora-reconvenida las costas causadas en la instancia, pese a desestimarse la demanda y estimarse la reconvención, tampoco es procedente imponer a los apelantes las costas causadas por su recurso.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mauricio, don Maximo, don Joaquín y don Millán, hermanos integrantes de la comunidad hereditaria de sus finados padres Vidal y Bibiana, el procurador de los tribunales don Xosé Prada Martínez, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de los de O Carballiño en autos de procedimiento ordinario, seguidos bajo el núm. 92/2018, Rollo de apelación n.º 15/2021, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.