Sentencia Civil Nº 16/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 16

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintidos de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 20/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona el 3 de marzo de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 175/07, (rollo de apelación civil nº 16/08) sobre propiedad horizontal y actos propios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona, siendo recurrentes los DEMANDANTES don Cristobal y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 C/ DIRECCION000 DE BACAICOA, representados ante esta Sala por el procurador don Jaime Ubillos Minondo y dirigidos por el letrado don Juan Andres Jimenez Etayo, y recurrido el DEMANDADO don Salvador , representado en este recurso por la procuradora dña. Uxua Arbizu Rezusta y dirigido por el letrado don Miguel A. Noguera Vales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de D. Cristobal quien interviene en nombre propio y en beneficio de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Bacaicoa en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona contra D. Salvador estableció en síntesis los siguientes hechos: La finca, sobre la que se extiende la propiedad horizontal, tiene una superficie de 1.021,96 m2, de los cuales, 240,50 m2 estan construidos formando una casa, que está rodeada por todos sus lados con terreno propio. El demandado, que es propietario del piso NUM001 de esta casa, sin haber obtenido la correspondiente licencia municipal y sin la unánime autorización de los copropietarios que integran la comunidad de propietarios del edificio, ha cubierto una parte de la terraza existente al fondo de su piso, construyendo y añadiendo a su vivienda una habitación más, eliminando para ello parte de la barandilla que existía en esa terraza, barandilla que por ser fachada, es elemento común del edificio. Además, en el espacio de terreno comunitario que queda entre la casa y el lindero izquierdo mirando al edificio desde la fachada, tiene construida una perrera, la cual, además de estar construida en terreno comunitario, impide al actor el paso y salida de la bajera de su propiedad por el lateral del edificio. Aún tiene construida otra perrera más en el lado derecho del edificio juntamente con bidones y otros objetos, todo ello en terreno comunitario. El demandado ha hecho caso omiso a los requerimientos que le ha hecho esta parte para que dejara inalterados y en el estado anterior al que se encontraban los elementos comunes prefiriendo continuar con la vía administrativa ante el Ayuntamiento. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia en la que estimando la demanda se condene al demandado D. Salvador a ejecutar a su costa las siguientes actuaciones en la finca de C/ DIRECCION000 , NUM000 de Bacaicoa: 1.-A derribar la construcción realizada en la terraza del piso NUM001 de la casa nº NUM000 de C/ DIRECCION000 de Bacaicoa, reponiendo la barandilla que, para dicha construcción elimino y dejando la terraza en el ser y estado anterior a las obras acometidas. 2.- A derribar las dos perreras que tiene construidas en terreno propiedad de la Comunidad de la casa nº NUM000 de C/ DIRECCION000 de Bacaicoa, y a retirar los bidones y objetos que tiene en dicho terreno, dejando el mismo en ser anterior a la realización de referidas actuaciones. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Uxua Arbizu Rezusta en nombre y representación de D. Salvador , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: el objeto de la propiedad horizontal no es la finca de 1.021,96 m2 sino únicamente el edificio construido sobre la misma en el que el demandado posee un piso de su propiedad, concretamente el piso NUM001 . Éste tiene una superficie de 117,25m2 frente a los 89,50 m2 de los pisos segundos y tiene asignada una cuota de participación en elementos comunes del 18,09 % frente a la cuota de los pisos segundos que es de 13,82 %. Esta diferencia en superficie y cuota de participación es debido a que las terrazas de los primeros pisos tienen la consideración de elemento privativo y no de elemento común. Es cierto que el demandante solicitó licencia del Ayuntamiento para cerrar parte de su terraza por necesidades familiares urgentes por lo que al no contestar éste, pensó que se le había concedido autorización por silencio administrativo. Por otra parte y al tratarse de un elemento privativo de la vivienda entendió que no era preciso el consentimiento del resto de copropietarios. En cuanto a las perreras no es cierto que éstas se hayan construido en terreno comunitario ya que como se ha apuntado anteriormente lo que es comunitario es el edificio y no la parcela. Por lo que se refiere a la puerta lateral del edificio que se dice obstruida, se trata de una puerta que no existía en el proyecto original del edificio y que nunca se utiliza. El actor dice que actúa en beneficio de la comunidad cuando nunca ha pagado los gastos del portal ni de escalera ni tampoco el pintado del portal ni fachada. Ni vive ni nunca ha vivido en el piso de su propiedad y lo mantiene en un estado lamentable sin cristales en las puertas y ventanas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda en su integridad, con imposición de las costas al demandante.

TERCERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ubillos en nombre y representación de Cristobal , contra Salvador , en el sentido de absolver al demandado de todos los pedimentos contra él formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 3 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representacion de D. Cristobal , en su nombre y en el de la Comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Bacaicoa, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario nº 175/2007, revocamos parcialmente dicha sentencia. Y estimando en parte la demanda interpuesta por el citado Procurador, en la indicada representación, frente a D. Salvador , condenamos a dicho demandado a derribar la perrera que tiene construida en el lado derecho del edificio referido, apoyada sobre la pared de dicho edificio, así como a derribar la construcción realizada en la terraza del piso NUM001 . de la referida casa nº NUM000 , reponiendo la barandilla que eliminó, dejando dicha terraza en su estado anterior a las obras acometidas, salvo que, en el plazo que se le señale, deje la cubierta de dicha construcción en las condiciones señaladas en el documento nº 9 de los acompañados a la demanda y asuma el cumplimiento de las condiciones impuestas al respecto en dicho documento y de las que el demandante D. Cristobal hacía depender su consentimiento en orden al mantenimiento de dicha obra. Desestimamos en lo restante el referido recurso de apelación y la demanda. Todo ello, sin especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante de conformidad con lo establecido en el art. 477.2.3º LEC , éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base los cuatro siguientes motivos: Primero: por infracción de la Ley 427 del Fuero Nuevo de Navarra. Segundo : por infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria. Tercero : por infracción del art. 17 del Fuero Nuevo de Navarra. Cuarto : con fundamento en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de las relativas a la determinación de los hechos probados establecidas en la regla 3ª del art. 209 LEC :

SEXTO.- Por auto de fecha 29 de julio de 2008 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir únicamente el motivo tercero de los formulados en el recurso de casación así como el motivo 4º en aquéllos extremos que estén relacionados con éste. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2008 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 17 de octubre de 2008 .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de examinar el presente recurso de casación foral, interpuesto por la parte actora, es necesario resumir los antecedentes más significativos de este juicio ordinario.

Así, el actor, titular de una vivienda en la Comunidad de Propietarios litigiosa, formuló demanda, al amparo de lo establecido en los artículos 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), en solicitud de que se condenase al demandado, propietario de otra vivienda del mismo edificio, a derribar la construcción que había realizado en la terraza de este último piso y a reponer la barandilla que había eliminado, dejando la terraza en su estado anterior a las obras controvertidas, pues éstas se habían llevado a cabo sin el acuerdo de la Junta de Propietarios. La demanda rectora afrontaba también otros aspectos - el derribo de dos perreras - que en este trámite casacional ya no se discuten.

A tal pretensión se opuso el demandado aquí recurrido alegando en síntesis que la terraza en la que había realizado las obras de que se trata es privativa, así como que el actor había mostrado algún grado de conformidad a tales obras.

La sentencia de primera instancia apreció que la actuación del demandado en relación con la terraza requería el consentimiento unánime de los propietarios del inmueble, el cual no se obtuvo, por lo que, por aplicación de lo establecido en los artículos 7, 11 y 12 LPH procedería condenar al demandado a derribar la construcción realizada. Ahora bien, la sentencia desestimó la demanda al apreciar en el demandante abuso de derecho.

La sentencia ahora recurrida en casación, dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial, acoge parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y estima asimismo de forma parcial su demanda. En resumen, el tribunal de instancia señala lo siguiente:

'...con independencia de que dicha terraza pueda considerarse elemento privativo de la vivienda propiedad del demandado..., es evidente que, como señaló el Juzgador de instancia, la construcción realizada requería el consentimiento unánime de todos los propietarios, teniendo en cuenta que mediante la obra ejecutada se ha modificado la configuración externa del edificio, siendo evidente la afectación de su fachada a consecuencia de dicha obra..., la construcción realizada por el demandado en la terraza requería el consentimiento unánime de los comuneros, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ...'.

La sentencia aquí recurrida, después de rechazar la tesis del abuso del derecho, cuestión que tampoco se discute en este momento, aborda la materia controvertida en este recurso de casación en estos términos: '...no puede desconocerse que el propio demandante ofreció al demandado mediante escrito de fecha 22 de julio de 2003 una solución extrajudicial en orden a solventar el problema de que se trata, estimando esta Sala que si aquella solución fue valorada por el demandante en su momento como suficiente y satisfactoria extrajudicialmente, es razonable considerar que la misma puede valorarse del mismo modo tras el ejercicio de acciones judiciales.... Si ello fue así valorado extrajudicialmente, estimamos que tal ofrecimiento constituye un acto propio que debe ser actualmente eficaz, y vinculante para el demandante, el cual no ha ofrecido ninguna explicación que pueda justificar un cambio de postura al respecto..., en cuanto a la obra realizada en la terraza, su derribo deberá ser también dispuesto y ejecutado, pero matizándose tal decisión en el sentido de que no procederá tal derribo si el demandado acepta las condiciones de las que el actor hacía depender su consentimiento...'.

Contra esta sentencia de la Audiencia Provincial el demandante ha interpuesto recurso de casación foral, si bien por auto de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 29.7.2008 se han inadmitido los motivos de casación y de infracción procesal que hacen referencia a otros aspectos -las perreras-. Queda pues por analizar el tercer motivo de casación, que versa exclusivamente sobre los actos propios en relación con las obras de la terraza controvertida, y los extremos del motivo de infracción procesal que están ligados con este tema. Por lo tanto, ya es pacífico en este estado del procedimiento que tales obras son contrarias a la Ley de Propiedad Horizontal, por carecer del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto a la admisión del tercer motivo de casación -y por ende del recurso en su totalidad- esgrimiendo que carece del interés casacional del art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues a su juicio la sentencia recurrida no contradice la jurisprudencia que de esta Sala invocó al respecto la parte recurrente; además, se añade, las sentencias de este TSJN que se han aducido como fundamento del interés casacional contemplan supuestos totalmente distintos al ahora enjuiciado y se limitan a sentar unos principios generales en materia de actos propios.

Es cierto que las sentencias de contraste ofrecidas por el recurrente abordan hechos distintos al que ahora nos ocupa, pero también es verdad que tales resoluciones marcan unas directrices generales en esta materia que son de indudable proyección al caso litigioso, como posteriormente concretaremos. De hecho, la decisión de este recurso de casación, de signo estimatorio, pone de manifiesto su indudable interés casacional.

TERCERO.- El motivo de infracción procesal del presente recurso de casación contiene dos apartados vinculados con el único motivo de casación admitido, ambos al amparo del art 469.1.2º LEC. En el primero de ellos se habla de error en la determinación de los hechos probados -regla 3ª del art 209 LEC -, pues la sentencia recurrida no expresa que el demandado 'rechazó expresamente la propuesta de arreglo' controvertida. No podemos admitir este reproche, entre otras cosas porque no se especifica en el motivo la prueba o pruebas que evidencian tal 'rechazo expreso'. En cualquier caso, del contexto de la sentencia impugnada más bien se desprende que el demandado respondió con su silencio y siguió adelante con la obra acometida, sin aceptar por tanto la propuesta del actor.

Por otra parte, este motivo achaca a la sentencia de la Audiencia Provincial una errónea valoración de la prueba, ex regla 4ª del art 209 LEC , 'al equiparar una propuesta de arreglo extrajudicial, con el fin de evitar un pleito..., con los actos propios'. Pero, como fácilmente puede advertirse, ésta es una cuestión estrictamente jurídica, y de hecho constituye el auténtico fondo del motivo de casación que pasamos a examinar.

CUARTO.- El único motivo de casación admitido, el tercero, alega que la sentencia recurrida infringe la Ley 17 del Fuero Nuevo (FN ) en lo que concierne a la doctrina de los actos propios. En concreto, esgrime el recurrente que no se puede equiparar un acto propio con una propuesta de solución extrajudicial, máxime si esta propuesta fue rechazada por el recurrido y si, además, tal propuesta abordaba también otros aspectos -las perreras- que asimismo fueron desatendidos. La parte demandada se opone al motivo y aduce que 'nunca ha rechazado la propuesta del demandante', y de hecho en estos momentos ha acatado la sentencia de la Audiencia Provincial impugnada.

Con el fin de abordar en su plenitud este motivo, quizá sea necesario reproducir la litigiosa propuesta de arreglo ofrecida en su día -julio de 2003- por el actor al demandado:

' A través del presente escrito... con la finalidad de intentar arreglar la situación creada a raíz de la obra de cierre en la terraza... Ante todo queremos que quede claro que nuestra postura es la de llegar a un acuerdo entre ambas partes. Nosotros no nos oponemos a la realización de la obra, incluso vemos con muy buenos ojos la conveniencia de ampliación de vuestra vivienda, pero lo que nos gustaría es que dicha obra fuese en beneficio de todos los propietarios del bloque. Nuestra propuesta es la siguiente: que la cubierta del cierre de vuestra terraza sea plana de modo que se cree un nuevo espacio superior que sirva de terraza abierta para los vecinos del segundo piso... Por último quisiéramos añadir que queremos que las dos chabolas, la de perros y la tejavana para leña, que tenéis entre el bloque y el frontón sean retiradas a la mayor brevedad posible....Esperando sean de vuestro agrado estas propuestas y teniendo siempre en cuenta que por nuestra parte estamos dispuestos a dialogar y solucionar este problema...'.

Pues bien, en relación con la materia aquí y ahora controvertida, la doctrina de los actos propios, la sentencia de este TSJN de 12.9.2005 establece que 'como esta Sala tiene declarado con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 28 de noviembre de 1997, 28 de octubre de 1999 y 27 de enero de 2004 , entre las limitaciones a que la Ley 17 del Fuero Nuevo sujeta el libre ejercicio de los derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las «exigidas... por la buena fe». A la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando «se va contra la resultancia de los propios actos» y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta, defraudando la confianza generada e infringiendo con tal proceder el deber general de lealtad y coherencia exigible en el tráfico jurídico ( SS. 12 febrero 1998, 17 octubre 2003 y 28 de septiembre de 2004, de este Tribunal Superior de Justicia y 21 septiembre 1987, 2 febrero 1996 y 9 mayo 2000, por todas, del Tribunal Supremo ). Para que tal contradicción sea apreciable es preciso que entre la conducta anterior y la pretensión o el ejercicio del derecho pretendidamente opuesto a ella exista una patente incompatibilidad, atendido el significado claro, concluyente, indubitado e inequívoco objetivamente atribuible a los actos realizados o la conducta desplegada con anterioridad (SS. 9 mayo 2000, 24 mayo 2001, 25 enero y 5 julio 2002, del Tribunal Supremo ) en el sentido de crear, definir, esclarecer, modificar o extinguir una relación o situación jurídica afectante a su autor (SS. 13 junio 2000, 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo y 28 octubre 1999 y 17 octubre 2003 del Tribunal Superior de Justicia )'. En el mismo sentido, nuestras sentencias de 4.4.2006 y 12.4.2006 .

Este TSJN no tiene doctrina sobre el valor que puede atribuirse en este campo a las habituales ofertas o propuestas de solución extrajudicial, pero sí existe abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS).

Así, su sentencia de 17.6.2008 indica que 'no cabe atribuir a la indicada regla una extensión desmesurada, como sucedería de ser aplicada a lo que constituye una oferta de transacción... que no llegó a integrarse en el negocio jurídico al que estaba proyectada, precisamente porque su destinatario, el ahora recurrente, no la aceptó, y que, aisladamente considerada, no es más que una declaración de voluntad que la ofertante no tenía que mantener una vez rechazada..., no aceptada la propuesta, quien la formuló queda desvinculado de los términos en que lo hizo'.

En parecidos términos, la sentencia del TS de 22.1.2007 especifica que 'en el caso no resulta aplicable la doctrina expuesta, por cuanto ... al no haber aceptado la actora ese pacto transaccional, no se puede entender sujeta la demandada al presupuesto en que basaba su oferta'. La sentencia del mismo TS de 13.3.2008 concreta que 'no se puede atribuir a una oferta de acuerdo amistoso, no aceptada, ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos'. La sentencia del mismo Tribunal de 27.4.2005 aclara que 'la demandada no estaba sujeta a ningún acto propio, cuando en una situación conflictiva con la actora, propone a ésta un contrato de exclusiva, que es rechazado'. La sentencia de 20.6.2006 reitera que 'en modo alguno es aplicable la doctrina de los actos propios a las declaraciones unilaterales que se hicieren a fin de conseguir un acuerdo, cuando éste no tiene lugar por negativa de la otra parte'. Y, por fin, la sentencia del TS de 25.1.1989 concluye que 'los actos propios han de interpretarse en su exclusivo ámbito y dentro de los límites que plantea la declaración de voluntad; hubo conversaciones previas, quizá para llegar a un contrato de transacción y evitar la prosecución de un pleito (ver art. 1809 del C. Civil ), pero no llegó a crearse o modificarse situación jurídica alguna, por falta de aceptación, lo que impide afirmar que se causó estado' . En el mismo sentido aún podemos citar las sentencias del TS de 31.1.1996 y 4.6.1992 .

Con arreglo a esta clara y terminante doctrina jurisprudencial, es evidente el error en que incide la sentencia recurrida. La oferta efectuada por el actor al demandado -antes extractada- se realizó con la finalidad 'de arreglar la situación..., de llegar a un acuerdo...', y además afectaba a otros extremos -las perreras- que ahora no se discuten. Pero lo cierto, como dijimos, es que el demandado respondió a esta oferta con su silencio y con la prosecución de las obras controvertidas -sin retirar tampoco las citadas perreras-, por lo que, según la doctrina expuesta, mal se puede invocar ahora como acto propio aquella oferta que nunca se aceptó. Por supuesto, no puede equipararse a la aceptación de que habla la jurisprudencia el acatamiento del demandado a la sentencia recurrida, acatamiento que se ha producido 56 meses después de la señalada oferta de arreglo y tras el periplo judicial relatado.

En suma, vulnerada la Ley 17 FN , procede acoger el presente recurso y casar la sentencia impugnada en el único sentido de suprimir de su fallo la siguiente frase: 'salvo que, en el plazo que se le señale, deje la cubierta de dicha construcción en las condiciones señaladas en el documento nº 9 de los acompañados a la demanda y asuma el cumplimiento de las condiciones impuestas al respecto en dicho documento y de las que el demandante D. Cristobal hacía depender su consentimiento en orden al mantenimiento de dicha obra'.

QUINTO.- No se condena en las costas de este recurso de casación a ninguno de los litigantes, dado el tenor del art 398.2 LEC

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casación foral (nº 20/2008), interpuesto contra la sentencia dictada el día tres de marzo de 2008 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección primera) en su rollo de apelación 16/2008, sentencia que casamos y anulamos en el único sentido de suprimir de su fallo la frase copiada al final del fundamento de derecho cuarto; y mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No condenamos en las costas de este recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.