Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 294/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 16/2012

Presidente

D.ª FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)

En Pamplona/Iruña a 20 de enero de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 294/2011 , derivado del juicio ordinario n.º 269/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante , los demandados D. Remigio y EXCAVACIONES FERMÍN OSÉS S.L. , r epresentados por la procuradora D.ª MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y asistidos por el letrado D. JOAQUÍN GALLEGO ALDAZ ; y parte apelada , la demandante D.ª Noemi , representada por la procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el letrado D. MARTÍN ZUDAIRE POLO .

Siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 17 de junio de 2011 el referido juzgado dictó sentencia en el citado juicio, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Estimo la demanda presentada por doña Noemi , a través de su representación procesal, contra don Remigio y Excavaciones Fermín Osés, S.L., en consecuencia les condeno al pago de 15.109,88 €; les condeno a realizar las reparaciones en la pavimentación de la calle Santa María en la forma establecida en el informe adjuntado como documento n.º 6 de la demanda; y, finalmente, les condeno al pago de las costas procesales causadas».

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Remigio y EXCAVACIONES FERMÍN OSÉS S.L. , suplicando a la Sala: «... se dicte nueva sentencia, revocando la recurrida y desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora».

CUARTO.- La parte apelada, Noemi , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el rollo de apelación n.º 294/2011, señalándose el día 16 de enero de 2012 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamento jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de don Remigio y Excavaciones Fermín Osés, S.L., formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

1.- Infracción de normas procesales, artículo 218 de la LEC . Incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la fundamentación de la condena solidaria de los codemandados.

2.- Insuficiencia de las conclusiones del informe del Sr. Arcadio , para establecer la relación causal y prescindiendo de todos los demás datos objetivos que constan en autos, con todos y cada uno de los daños reclamados.

Los daños del informe del SR. Roque son diversos, y la sentencia no explica por qué todos son indemnizables, ni por qué entiende que todos tienen la misma relación causal con las obras ejecutadas.

La humedad de ambas fachadas, con origen distinto a las obras, se traslada hasta el interior.

3.- Improcedencia de la condena a pagar las dos primeras partidas consistentes en ejecución de canal y zócalo y construcción de cuneta de hormigón por importe conjunto con IVA de 5.112,12€.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Formula demanda doña Noemi frente a don Remigio y Excavaciones Fermín Osés, S.L., alegando que es propietaria de la casa sita en la CALLE000 NUM000 de Artaza, en el año 2006 se ejecutaron obras de pavimentación de la calle siendo el proyectista y director de obra el Sr. Remigio y la empresa constructora demandada, y desde noviembre de 2008 comprobó que aparecían filtraciones y humedades.

Elaborado informe pericial por Don. Arcadio , se acredita que la causa de los daños en la vivienda es imputable a la obra, está mal proyectada y ejecutada, aporta informe pericial valorando los daños, por importe de 15.109,88 €, y solicita la condena, ex artículo 1902 del C.Civil y Ley 488 FNN, solidariamente o en la proporción que estime el Tribunal, a realizar las reparaciones en la pavimentación de la forma establecida en el informe Don. Arcadio y a que indemnicen en 15.109,88 € por daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda.

La sentencia estimó la demanda y condena a los demandados, sin expresar que lo sean solidariamente acogiendo las conclusiones del informe del perito Don. Arcadio , cuyo plano topográfico no fue discutido por la parte contraria, la calle no se diseñó ni ejecutó correctamente, pues resulta evidente que las cotas de la calle son superiores a la de la casa.

TERCERO.- Infracción del artículo 218 de la LEC . La incongruencia de la sentencia, en sus tres manifestaciones más importantes, extra, ultra petita y omisiva o citra petita, se produce cuando la resolución judicial, con infracción de lo prevenido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concede cosa distinta, más de lo pedido o no se pronuncia sobre algún pedimento oportunamente deducido en el procedimiento, lo que incide en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la C.E ., que garantiza el derecho a obtener una resolución de fondo que se pronuncie de manera razonable, motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones de las partes, ( S.T.C. 10 de septiembre de 2007 , 12 marzo 2007 ).

A la vista del planteamiento que efectúa la parte apelante en relación a la ausencia de motivación de la condena solidaria de los codemandados, deberán efectuarse las siguientes consideraciones:

1.- El fallo de la sentencia condena a los codemandados sin expresar si la condena es o no solidaria.

2.- El fundamento jurídico cuarto de la sentencia examinó las causas alegadas en las periciales, no individualiza las conductas de los dos demandados intervinientes en el contrato de obra.

3.- La solidaridad impropia o «in solidum» es la que no tiene su origen en una convención o una disposición legal, sino que nace de una sentencia que así la declara (la solidaridad no se presume como establece el artículo 1137 del C.Civil ).

Es la que dimana de la naturaleza de un evento dañoso, en el que han intervenido una pluralidad de personas en su causa, y no es posible individualizar las respectivas responsabilidades, entre las que se incluye la responsabilidad decenal del artículo 1591 del C.Civil , la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( SSTS de 7 de septiembre de 2006 y 4 de junio de 2007 ).

4.- El actor en su demanda ejercita acción de responsabilidad civil extracontractual, e interesa la condena de los codemandados, según el suplico, de forma solidaria o en la proporción que estime el Tribunal.

5.- La sentencia no ha fijado proporción alguna de la responsabilidad declarada de los codemandados, por lo que debe entenderse del razonamiento de dicha resolución que ha realizado implícitamente una condena solidaria sin fijación de cuotas internas entre los corresponsables.

6.- Dicho extremo constituye objeto del debate litigioso que no ha obtenido respuesta motivada en la sentencia.

7.- El cauce adecuado para la subsanación de la omisión del pronunciamiento deberá ser el previsto en el artículo 215 de la LEC , complemento de sentencia, pero dado que no ha sido intentado, la subsanación se realizará ex artículo 465 de la LEC , en la segunda instancia.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba pericial.

El vigente artículo 348 de la LEC , dispone que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica», lo que implica que el legislador ha pretendido distinguir en el sistema de valoración de las pruebas periciales una especialidad a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha hecho hincapié en la íntima vinculación entre la apreciación libre o discrecional y la valoración realizada según las reglas de la sana crítica, en contraste con el sistema de prueba tasada. ( SSTS de 21 de enero , 14 de octubre , 24 de octubre de 2000 , 27 de febrero de 2001 y 4 de junio de 2001 ).

Se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador tergiversa las conclusiones periciales o extrae deducciones absurdas o ilógicas, si procede con arbitrariedad o las apreciaciones del juzgador no son coherentes.

La Jurisprudencia del T.S., sentencia de 15 de julio de 1999 , 21 de febrero de 2003 , concreta que debe respetarse la valoración probatoria, a no ser que sea contraria a derecho, ilógica o absurda.

En relación a la etiología de las humedades, se han practicado dos pruebas periciales.

-. La pericial actora, emitido por Don. Arcadio , ingeniero de caminos, concluye:

"Tal como demuestra el plano fotográfico de detalle elaborado, la calle pavimentada delante de la casa presenta una configuración de pendientes que hace que una parte de las aguas de escorrentía generadas a partir de las lluvias incidan directamente sobre la fachada, especialmente en su mitad sur, pudiéndose producir incluso la entrada de agua en el portal.

El defecto constructivo radica en que las pendientes transversales de la calle no han sido correctamente ejecutadas. En todo momento el punto alto debiera haber sido la casa y el punto bajo el centro de la calle (a modo de caz). Tampoco se ha diseñado ningún elemento de protección de la casa (acera, bordillo de encintado, zócalo, etc).

Esta disposición de las rasantes de la calle constituye un aporte de humedad a la casa que puede ser importante; sobre todo en épocas de lluvias abundantes, tal como ha ocurrido en el otoño pasado, en el que se han registrado precipitaciones de manera muy continuada.

El avance o propagación de la humedad en la casa estaría asociado a dos mecanismos:

Las filtraciones que se producen en el encuentro entre el pavimento y la fachada al discurrir el agua junto a ésta. Conllevarán humedades en la planta inferior y en el suelo de la planta superior.

El ascenso por capilaridad en la fachada. Afectará a la planta superior, como por ejemplo la pared del baño.

Dado que no se ha efectuado un reconocimiento de la casa previamente a la pavimentación, no se puede llevar a cabo un análisis comparativo directo de las humedades existentes antes y después de dicha pavimentación.

No obstante, cabe señalar que en las fotografías disponibles anteriores a la pavimentación, aportadas por el peticionario, no se aprecian en las fachadas oeste (principal) y sur las evidentes manchas de humedad que presentan actualmente. En dichas fotografías anteriores solamente se reconoce un desconche de la capa de pintura en la fachada oeste a la izquierda de la puerta (ver anejo n.º 2).

A continuación en la página siguiente, presentamos dos fotografías de la fachada principal de la casa; la primera anterior a la pavimentación y la segunda posterior. Es apreciable el diferente estado de la fachada."

-. La pericial de la demandada Sr. Cesar concluye:

"La causa de los daños que presenta la vivienda de la Sra. Noemi radica en las características constructivas del inmueble en las que los muros, por capilaridad, absorben la humedad del terreno haciéndola subir hasta cierta altura, penetrando en ocasiones al interior. La vivienda carece de impermeabilización alguna que la aísle del terreno.

Todas las fachadas presentan daños aunque más intensos, como es de prever, en el muro construido junto a la calle pavimentada por encontrarse éste ejecutado contra el terreno.

Queda documentalmente probado según las fotografías aportadas por la Sra. Noemi (del año 2000) y por Contec Ingenieros (del año 2006) que las humedades son anteriores a las obras de ejecución de la pavimentación de la calle. Estos daños han seguido su lógica evolución hasta encontrarnos el aspecto que presenta el edificio en el año 2009.

Se ha detectado una deficiencia en la configuración de las pendientes junto a la vivienda en la fachada principal en su parte derecha que puede provocar un aumento del grado de humedad del terreno y, por tanto, una agravación de daños en dicha fachada, lo que tampoco queda convenientemente probado.

Una correcta ejecución de las pendientes del vial en esa zona (fachada oeste en su lado sur) no habría evitado de ninguna manera que los muros de la vivienda hubieran absorbido por capilaridad la humedad recogida en todo el perímetro de la edificación, lo que únicamente puede achacarse a las características constructivas del inmueble.

Excavaciones Fermín Osés deberá corregir la pendiente transversal del vial con el fin de corregir la deficiencia y favorecer la evacuación de las aguas hacia el centro de la calzada."

Por lo tanto, reconoce la demandada a través de su pericial, la realidad de la patología consistente en la deficiencia en la configuración de pendientes, pero la limita exclusivamente a la parte derecha de la puerta en la fachada principal; y entiende que las humedades en su mayor parte eran anteriores a las obras de urbanización de la calzada y que son debidas a las características de construcción del inmueble, humedad por capilaridad.

Tras las explicaciones realizadas por los peritos en la vista oral, la Sala concluye que la valoración probatoria alcanzada en la instancia es lógica, racional y ajustada a la resultancia fáctica.

Acoge las conclusiones del perito Sr. Arcadio , entendiéndose que son las que explican deforma técnica y con mayor rigor el origen de las humedades.

Está basado en un estudio topográfico que se ha realizado por dicho perito,( y en el que también se ha basado el perito de la demandada) y que acoge las cotas en la calzada pavimentada, señalando que las cotas del pavimento son superiores a las de la casa, más elevado en la zona de la puerta de acceso a la vivienda y parte derecha de la misma, pero también es más alta en la parte izquierda de la puerta, pues la cota pasa de 624,81 en el centro a 624,80, produciéndose un estancamiento de agua también en esa zona, y no es hasta la parte final cuando empieza a invertirse por la pendiente.

El agua incide más en la mitad sur, más que en la mitad norte, agravado por la nieve que produce un almacenamiento de agua continuo al mismo nivel.

En la fachada sur también acceden las aguas, en paralelo al final de la fachada, escurre por el muro hasta la parte de abajo.

El aporte de agua superficial es suficiente para generar las humedades objetivadas, que no se aprecian en la fachada antes de la ejecución de las obras de pavimentación (fotografías hoja 13 informe pericial Sr. Arcadio ).

El perito de la demandada, Don. Cesar , es ingeniero técnico industrial, no ingeniero de caminos como el de la actora, y sus afirmaciones sobre el origen de las humedades por capilaridad se basa los desconchados de la fachada (fotografías), y la falta de impermeabilización de la vivienda.

La existencia de defectos constructivos que generan capilaridad y que la sentencia acoge como acreditadas en extremo no impugnado, no son las que se reclaman en el procedimiento.

La explicación técnica del perito de la actora, basado en un informe topográfico (que el de la demandada no ha efectuado, ni ha realizado cotas ni ninguna otra actuación para examinar el aporte de agua del terreno), determina que la defectuosa ejecución de la pavimentación y el flujo de agua que se desplaza hacia la vivienda hayan producido las humedades en las zonas directamente afectadas por ese aporte adicional de aguas superficiales.

Basta examinar las fotografías del informe pericial de la actora para comprobar la incidencia de las humedades en la fachada, antes y después de la obra litigiosa.

La actora no reclama todas las humedades del inmueble, sino las surgidas en las zonas de mayor recepción de agua superficial desplazada por la pavimentación; no las que ya existían y que tendrán su origen en la falta de impermeabilización del inmueble.

El perito Don. Roque ha realizado una valoración de la reparación de los desperfectos conforme a las indicaciones técnicas del informe del perito Sr. Arcadio , y afirmó que las humedades a reparar eran recientes.

Las partidas recogidas en el informe del Sr. Roque consistentes en ejecución de canal y zócalo y construcción de carreta de hormigón no son duplicados con la propuesta de reparación del perito Sr. Arcadio , son obras complementarias. Dicha alegación, además, no se contempla en el trámite de contestación a la demanda, lo que determinará que sea extemporánea.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Corresponsabilidad de los demandados.

No establece la sentencia la participación culposa de cada codemandado en el daño ocasionado, ni la demandada realizó alegación al respecto.

En cuanto al Sr. Remigio , proyectista y director de obra, su responsabilidad viene determinada por la falta de diligencia en la supervisión de la obra ejecutada o en la realización de un proyecto con evidentes errores en relación a las cotas.

Respecto de la constructora, Excavaciones Fermín Osés, S.L., consta que realizó la obra defectuosa.

Por lo tanto, ante la ausencia de prueba por parte de cada codemandado relativa a su actuación y la no alegación de dicho extremo y la imposibilidad de deslindar un porcentaje de responsabilidad para cada uno de los intervinientes en la ejecución de la obra, se ratifica su condena solidaria.

SEXTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Remigio y EXCAVACIONES FERMÍN OSÉS S.L. , frente a la sentencia de 17 de junio de 2011 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Estella , la confirmamos íntegramente y completamos el fallo en el sentido de que la condena de los codemandados es SOLIDARIA; e imponemos al recurrente las costas devengadas en la segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución de concurrir los requisitos exigidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.