Sentencia Civil Nº 16/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 402/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20100003638

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 402/2014

Asunto: 100423/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 736/2010

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO, S.L.

Procurador: MERCEDES MARTIN GARCIA

Abogado: MIRIAM FERRANDIZ MAYOR

Apelado- impugnante:REALIA BUSINESS, S.A.

Procurador: PATRICIA DIAZ MARTINEZ

Abogado: JAVIER TELLEZ RICO

SENTENCIANº 16/15

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

ILMO.SR. D.LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ILMA.SRA.Ana de Pedro Puertas

En Almería a 16 de enero de 2015

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Illma. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2012 cuyo Fallo dispone: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procuradora Sra. Patricia Díaz Martínez en representación de Realia Business SL contra Promociones Mediterraneo Blauverd Sl DEBO CONDENAR Y CONDENO A la demandada a que proceda a la reparación desperfectos ocasionados en el garaje de los edificios de los bloques 1.7,8,9 y 10 por las filtraciones ocasionadas como consecuencia de la elevación del nivel freático imputable a las inmisiones realizadas por la demandada, daños referidos indiciariamente en la pericial de D. Adolfo , desestimando la demanda en las peticiones relativos a la cesación del vertido y sellado de la balsa al haber sido realizadas extraprocesum por la demandada y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes, interesa se dicte sentencia por la que se acuerde la íntegra desestimación de la demanda.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que presenta oposición e impugnación de la sentencia en cuanto a la exclusión de la partida del capitulo 3 del presupuesto e interesa se confirme la sentencia en los aspectos recurridos de contrario.

Admitida la impugnación y conferida trámite, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 13 de enero de 2015, deliberación,votación y fallo sin celebración de vista, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, entidad promotora de la construcción del Residencial Aguaserena de 184 viviendas, garajes y trasteros, a su vez miembro de la Comunidad y propietaria de varios elementos individuales, ejercitó ex art 586 y art 1902 del Código Civil frente a la entidad Blauverd SL, promotora y propietaria de la finca colindante en la que se han desarrollado edificaciones de otra promoción, una acción dirigida a la cesación del vertido, sellado y relleno adecuado de una balsa de vertido de aguas creada artificialmente durante la promoción para la cimentación de las distintas fases, balsa que motivó que se elevara el nivel de la capa freática incrementándose en mayor medida cuando se inicia la fase inmediatamente colindante a la actora y que causó la inundación de los sótanos de los bloques 1,7,8,9 y 10 con los consiguientes daños, cuya reparación in natura interesa conforme a un informe pericial. En la audiencia previa se admitió una ampliación al pago del coste de obras de prevención y reparación de daños de las que expresamente se desistió en el acto de juicio.

La demandada se opuso a la demanda alegando prescripción de la acción por transcurso de mas de un año desde que se conocieron los daños, falta de legitimación de la actora por no ser perjudiciada por los daños,ostentándola solo la comunidad de propietarios, además de ser responsable de los mismos por defectos de impermeabilización de los muros perimetrales del garaje y de su propia construcción, falta de legitimación pasiva al no ser la demandada la constructora del residencial colindante sino un tercero y por falta de los presupuestos de la acción en cuanto los daños son causados por defectos de impermeabilización en la promoción de la actora y no por la elevación del nivel freático con la creación de la balsa, por lo que no debe responder de ningún daño solo imputable a la actora, impugnando así mismo el coste y forma de reparación.

La sentencia de instancia, tras constatar que a fecha de la demanda se ha cerrado la balsa y han cesado las inmisiones sin que se acredite por la actora haberlo efectuado de forma inadecuada o incorrecta para evitar futuros daños por lo que carece de objeto sobrevenido la primera pretensión ejercitada, desestima todas las excepciones planteadas por la demandada y condena a reparar in natura los daños sufridos por agua en los bloques referidos conforme a la solución técnica propuesta en el informe pericial de la parte actora en los paramentos del garaje y trastero, muros y fosos de ascensores con exclusión de partidas relativas a las grietas de la solería por ser ajenas a la humedad y debidas a defectos de ejecución de la actora, estimando acreditado que la elevación del nivel freático con la construcción artificial de la balsa es causa del daño imputable a la demandada propietaria de la finca colindante y promotora de la ejecución de esas obras. Considera que la acción no ha prescrito por cuanto los daños provocados por humedad e inundación comienzan a aparecer en mayo- junio del 2008, son daños continuados que se mantienen a día de presentación de la demanda y consta que las inmisiones de agua supuestamente causantes del daño continúan hasta abril de 2010, estabilizándose con el secado de la balsa, máxime cuando la pretensión se ampara además en el marco de una acción real del art 586 del Código Civil reguladora de las relaciones de vecindad y prohibición de inmisiones en fundo ajeno. Estima que la actora tiene legitimación para reclamar los daños causados como promotora por su interés frente a la comunidad de Propietarios frente a la que respondería y como propietaria- comunera de elementos afectados y que la demandada, ostenta legitimación pasiva ad initio como promotora de la obra y propietaria de la finca colindante debiendo responder frente a terceros ex art 1902 y art 1903 de las personas con las que contrata la ejecución, estimándose acreditado en virtud de toda la prueba, singularmente, la pericial que el vertido o inmisión de agua a la propia parcela con su embalsamiento provocó la subida del nivel freático del agua del subsuelo superándose las previsiones de impermeabilización previstas por la actora y sus modificaciones en el 2005 y ello coincidiendo con la construcción de la fase II y vertido de aguas en la parcela colindante a la actora en mayo- junio de 2008 cuando comienzan los daños en los bloques colindantes y, si bien pudo haber o se sospechan defectos de ejecución en la impermeabilización de la obra de la actora, esos fallos no se ponen de manifiesto hasta que a consecuencia de la obra de la demandada se incrementa ese nivel hasta en un metro y medio.

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada, reiterando su excepción de prescripción de la acción pues aún considerarse que el dies a quo se inicia con el de al aparición de los daños en mayo- junio de 2008, no existe reclamación extrajudicial hasta julio de 2009 siendo la acción ejercitada la personal del art 1902 con un plazo de un año y no de 20 años de la acción real del art 586 relativa al cese de vertidos y cierre de la balsa. Vuelve a plantear en la alzada,la falta de legitimación activa por cuanto, pese a ser comunero, no es sujeto perjudicado, sino la Comunidad de Propietarios y no la ostenta como promotora en sede de responsabilidad extracontractual, así como la falta de legitimación pasiva cuando la demandada es promotora y los supuestos defectos de ejecución causantes del daño se imputan a la constructora u otros agentes de edificación. En cualquier caso, invoca un error en la valoración de la prueba relativa a la concurrencia de los presupuestos de la acción ejercitada, pues en virtud de la prueba técnica obrante no se acredita ni alteración del nivel freático ni que las labores de achique de agua sea la causa del daño, sino un defecto de ejecución de la impermeabilización del propio inmueble como resulta de la pericial de Sr Marcos y demás pruebas, ajenas a la demandada e imputables a la actora. En cualquier caso, de forma subsidiaria, habría de excluirse además de la partida de solera del garaje, la propia demolición de la solera y tratamiento impermeabilizante, así como todo lo relativo a ascensores y la colocación de una puerta de acero galvanizado cuando las existentes era de chapa de acero, incluyendo además la solución constructiva designada por la demandada que es menos gravosa .

La parte demandada se opone al recurso e impugna la resolución unicamente en cuanto a la exclusión de la partida de solería del garaje, entendiendo que si los daños son a consecuencia de las filtraciones por los muros y sus encuentros con la solera, la corrección mediante impermeabilización exige la propia reposición de la solera retirada en la zona de solapes.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en las excepciones reiteradas en la alzada, en preciso determinar la naturaleza de la acción o acciones ejercitadas en la demanda y las que son objeto de apelación, pues la demanda se sustenta en una doble acción, de cesación de vertidos e inmisiones con el cierre de la balsa creado por la demandada en la finca propia colindante con la de la promoción actora sobre la que se proyectan las aguas ex art 586 y ss del Código Civil , acción desestimada por estimar que se ha producido el cierre de esa balsa y cese de inmisiones en abril de 2010 de forma extraprocesal sin que se acredite por la actora haberse ejecutado de forma incorrecta( fundamento 11 y en pronunciamiento firme en la alzada al no ser combatido por ninguna de las partes) y una acción de responsabilidad extracontractual ex art 1902 y ss del Código Civil de reparación de daños causados por esas inmisiones que precisamente se imputan a la demandada por vulneración de las normas y prohibiciones que comportan las relaciones de vecindad que regulan aquellos preceptos como causa de la acción u omisión culpable que puede generar la responsabilidad aquiliana, pues la demanda se sustenta en que en la cimentación de la obra colindante se ha extraído y embalsado el agua de forma artificial, se ha alterado el nivel freático con la consiguiente inmisión o filtración en el vecino que ha causado daños por humedades e inundaciones, daños cuya reparación in natura estima parcialmente la sentencia, sin entrar a conocer por desistimiento expreso de la pretensión indemnizatoria que se admitió en la audiencia previa. Los art 586 y ss. del Código Civil contemplan eimponen al propietario de un edificio o finca obligaciones y limitaciones y , se convierten en caso de no haberse respetado ocasionando daños, en causa de responsabilidad STS 16 de noviembre de 1983 , 19 de junio de 1984 , y 16 de mayo de 1985 .Estaobligación, tiene su fundamento en las relaciones de vecindad entre las fincas, pues estas no autorizan las inmisiones. Esta doctrina impide cualquier acto que produzca perturbación o daño en la finca vecina. Desde de la perspectiva de que la vecindad o continuidad de los inmuebles impone a sus titulares una serie de limitaciones para hacer posible el ejercicio pacífico del derecho de propiedad de los vecinos, y su regulación representa una manifestación del carácter limitado de la propiedad, límite que puede ser impuesto en interés particular, compatibilizando los derechos de propiedad que ostenten los titulares de inmuebles próximos o colindantes; ya doctrina legal representada por las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1968 , 12 de diciembre de 1980 y 29 de abril de 2003 , en similares términos y con referencia a las inmisiones, reconociendo que el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, concluye que la interdicción puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 del Código Civil 1 , y de las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908, pues regla general es que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina, y se reconoce claramente en la jurisprudencia que la protección de los derechos, como sin duda es el dominio, no se refiere exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya ocasionados, sino también a la adopción de medidas precisas para que la inmisión no se produzca.

Desde esta perspectiva, si por acción u omisión culposa del dueño en contravención con el art 586 y ss del Código Civil no recoge sus aguas convenientemente causando daño al vecino, además de adoptar medidas de evitación- en este caso ya adoptadas fuera del proceso en pronunciamiento firme por lo que a esta alzada se refiere al no ser objeto de impugnación- debe responder del daño causado sea in natura o de forma indemnizatoria- de esta última ampliada en la audiencia previa se desistió expresamente- y esa responsabilidad encierra una acción personal y en cuanto a la aquí ejercitada, extracontractual.

Sobre esta premisa de la acción a debate en la alzada, ha de analizarse la prescripción de la acción planteada en el marco del art 1968 del Código- plazo de 1 año desde que pudo ejercitarse- y en la revisión que comporta el material probatorio obrante en autos en consonancia con la naturaleza de los daños enjuiciados- que al margen de la causalidad no son discutidos- llegamos a una solución coincidente con la del juzgador de instancia pues los daños por filtración de aguas aparecen en mayo- junio de 2008, se dictamina la hipotética causa para la que es preciso conocimientos técnicos en diciembre de 2009 y si bien es cierto que la primera reclamación extrajudicial se produce en julio de 2009, existen dos datos esenciales que obvia el recurrente en su impugnación y es el carácter continuado de las humedades, filtraciones e inundaciones en los sótanos de Aguaserena que empezando en mayo- junio de 2008 se han mantenido a lo largo de todo este tiempo y al menos, hasta abril de 2010 ,fecha en la que la hoy recurrente sostiene y acredita documentalmente que cierra y sella la balsa, por lo que como acertadamente señala la resolución de instancia no ha prescrito la acción ex art 1902 del Código Civil cuando se interpone la demanda en abril de 2010, pues de ser la causa esa balsa y sus consecuencias sobre el nivel freático- fondo de la acción- no se ha estabilizado. Como señala la resolución de instancia tales humedades son daños continuados en el tiempo, de producción sucesiva e ininterrumpida, en el que el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado y cese de los mismos ( sentencias TS de 24 de mayo de 1993 -y las numerosas que en ella se recogen-, de 24 de junio de 1993 , 7 de abril de 1997 y 2 de julio de 2001 , entre otras muchas), por lo que, a fecha de la demanda y de las propias acciones correctoras, la acción no ha prescrito sin necesidad de acudir a una naturaleza real de la acción que en cualquier caso y como señalabmos no ha sido objeto de impugnación.

TERCERO.-Respecto de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, realmente encierran presupuestos preliminares de la acción ejercitada en el marco del art 1902 del Código Civil pues, del lado activo, exigen la prueba de que la entidad actora sea perjudicada por esos daños y, del lado pasivo, que la demandada deba responder objetiva y subjetivamente de la ejecución de la balsa para realizar la cimentación de su edificación en la parcela propia y que esa obra sea causa objetiva de los daños, sosteniendo la recurrente ser imputables a la impermeabilización ejecutada en la promocion actora, presupuestos todos combatidos por la recurrente bajo la invocación de un errorde derecho y error de prueba, además de la solución reparadora.

La resolución de instancia, prima facie y antes de entrar en los demás presupuestos de la acción, estima que la actora tiene legitimación bajo la doble condición de promotora de la obra en atención a su posible responsabildidad como agente del proceso constructivo frente a los adquirentes de las viviendas , locales y garajes y, desde luego, como miembro de la Comunidad de Propietarios y propietaria de parte de las viviendas, garajes y locales afectados por los daños, afirmaciones que combate la recurrente y a la que se anticipa asiste parcialmente la razón.

Desde la perspectiva de esta excepción material y de fondo- aún preliminar- y de la acción ejercitada ex art 1902 del Código Civil , la actora como promotora carece de la condición de perjudicada para exigir responsabilidad extracontractual- como se señalaba está es la acción ejercitada y no la de responsabilidad contractual, ni la prevista en el art 1591 del Código Civil ni el régimen de la LOE- siendo así que como cita la recurrente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido categórica en la sentencia aludida en el recurso, paradigmática en la materia. En STS de 21 de diciembre de 2011 se señala 'La acción fundada en el art. 1902 CC exige en el demandante la condición de perjudicado, y esta no concurre en la promotora demandante- recurrida, quien no solo se negó a responder de los defectos de la carpintería metálica frente a los compradores de las viviendas sino que, además, vendió las viviendas conociendo ya las filtraciones de aire y agua en muchas de ellas. Alegar, como hace la demandante-recurrida y admite la sentencia impugnada, que la seguridad de que iba a ser demandada por los propietarios de las viviendas la legitimaba para el ejercicio de la acción fundada en el art. 1902 CC, o que la comunidad de propietarios estaba conforme con el ejercicio de la acción, equivale a afirmar la posibilidad de acciones preventivas fundadas en dicha norma, es decir anteriores a la propia existencia del daño o perjuicio, o bien una legitimación por sustitución que carece de sustento legal. A esto se añade, de un lado, que la circunstancia de ser aún la promotora, al tiempo de interponer su demanda, propietaria de un local y de una plaza de garaje del edificio es irrelevante, pues ni consta ni se alega que tales elementos estuvieran afectados por las filtraciones derivadas de los defectos de la carpintería metálica; y de otro, que la conformidad de la comunidad de propietarios con que la promotora interpusiera la demanda de este litigio también es irrelevante, pues lo cierto es que la promotora se negó a responder frente a la comunidad y que no interpuso su demanda en beneficio de esta sino defendiendo un derecho propio. Hasta tal punto es esto así, que si en vez de la reparación en forma específica hubiera solicitado una indemnización por su equivalente económico, la comunidad de propietarios no habría gozado de ningún título para, en el caso de haber prosperado la demanda de la promotora, haberle exigido la entrega del importe de la indemnización.(...) Tampoco la jurisprudencia en que se funda la sentencia recurrida justifica en este caso la legitimación activa de la promotora, pues además de referirse a demandas fundadas en el art. 1591 CC , lo cierto es que la sentencia de 28 de junio de 2006 (rec. 4018/1999 ), que es la más especialmente invocada por la sentencia recurrida, versa sobre un caso en el que la acción de la promotora se dirigía contra la constructora, fundándose precisamente en el contrato, y en el que, además, la demandante había satisfecho una importante cantidad correspondiente a reparaciones o subsanaciones. Por el contrario la jurisprudencia, tratándose de acciones fundadas en el art. 1902 CC , exige la condición de perjudicado ( STS 22-12-08 en rec. 3992/2001) e, incluso en el caso de acciones fundadas en el incumplimiento del contrato de obra, exige también el quebranto patrimonial propio, no de terceros ( STS 16-1-08 en rec. 5725/00 ), requisito exigido también para la acción de la promotora fundada en el art. 1591 CC al declarar la sentencia de 11 de octubre de 2011 (rec. 1474/2008) que 'es preciso que la totalidad de las viviendas no hayan sido transmitidas a terceras personas, o si lo han sido, la cooperativa o asociación haya reparado los desperfectos, o bien, se hubiera comprometido a abonarlos, es decir, es necesaria la existencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo'.

Ahora bien, aún careciendo de legitimación activa como promotora, en el presente litigio y como bien argumenta la resolución de instancia y en base a la propia jurisprudenia aludida, no puede negársele legitimación como propietaria de varios de los elementos afectados y como miembro de la Comunidad de Propietarios donde radican los sótanos inundados- hecho admitido y acreditado, no solo por la testifical de la Secretaria sino documentalmente , singularmente folios 621 y ss de los autos- aún cuando ésta no haya actuado, pues como se señala entre otras en STS 30/10/2014 ', esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....».

Por tanto, aún asistiendo parcialmente razón a la recurrente en que la actora carece de legitmación como mera promotora en sede de responsabilidad extracontractual, en su condición de propietaria y comunera, su legitimación inicial es indiscutible sin perjuicio de que haya de probar que efectivamente concurren los presupuestos de su acción y que la demandada está legitimada pasivamente en este proceso, legitimación inicial que también es indiscutible desde el mismo momento en que se admite y acredita- se da por reproducida al objeto lo expuesto en el último párrafo del fundamento 3- que no solo es la propietaria de la finca colindante que supuestamente es causa de los daños ex art 1902 y art 1908 del Código Civil , además del art 586 en los términos analizados, sino promotora directora y responsable de las personas que ha contratado en el proceso constructivo de su edificación y bajo cuya supervisión y dependencia se desarrolla la cimentación de su edificación con el bombeo de agua y acumulación en la balsa, pues consta acreditado que el/los contratista no era independiente, sino junto con los demás directores técnicos profesionales, actuantes bajo el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas por la promotora que dirigen esa promoción inmobiliaria con ánimo de lucro con dependencia en su ejecutor material ex art 1903 del Código Civil y sin perjuicio, en su caso, de las acciones que puedan competir frente a la misma. La relación de la demandada con las distintas constructoras que intervienen en la promocion colindante resulta evidente a la luz del interrogatorio del representante de la demandad en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en la alzada.

CUARTO.-En cualquier caso, justificada la legitimación activa y pasiva preliminar en el presente litigio, sendas excepciones materiales entroncan en el seno de la acción ejercitada ex art 1902 con los presupuestos de esa responsabilidad que son analizados por la resolución de instancia y que se dan por reproducidos en su enunciación en el fundamento quinto y sexto, destacándose con la resolución de instancia que el verdadero litigo se centra en la prueba de la causalidad e imputabilidad a la balsa de agua creada artificialmente en la finca colindante, pues los daños( humedades e inundaciones de los sótanos de Aguaserena) son indiscutidos e indiscutibles por las partes- al margen de valoraciones y soluciones de reparación- o la causa de los daños son defectos de impermeabilizacion de la obra promovida por la actora

Se invoca por la parte un error en la valoracion de la prueba, singularmente en las periciales practicadas y en este sentido, ha de destacarse con carácter previo que las facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio » sino como una revisión de la primera instancia e», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes , para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del TribunalSupremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).Así , en orden a la valoración de las periciales ha de señalarse que solo puede ser combatida cuando el ' iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988, 28 enero 1.989,9 abril 1.990 y 29 enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Ahora bien, en materia de valoración de prueba tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador y siempre teniendo en cuenta las normas sobre carga de la prueba del art 217 de la Lec y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

QUINTO.-Presupuesto lo anterior y en la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto del juicio en soporte videográfico, singularmente, las periciales aportadas y las explicaciones de sus autores en el acto de la vista , anticipamos que no se aprecia error valorativo alguno pues de las distintas periciales e informes obrantes, el juzgador de instancia analiza de forma exhaustiva la prueba y deduce lógicamente una conclusión desde el punto de vista de la causalidad enjuiciada que no desvanece la recurrente en la alzada, ni mucho menos las explicaciones del Sr. Marcos en la vista tras una visita en marzo de 2011.

Desde el punto de vista de la causalidad objetiva y adecuada el juzgador, tomando en cuenta todos los informes técnicos y la evidencia de las fotografías aportadas junto a la demandada mas que ilustrativas de la balsa de agua en la parcela contigua, llega a conclusiones acordes con esa prueba y en base a dos premisas irrefutables a juicio de la sala; una prueba temporal y es que documentalmente, en compañía de las testificales- periciales y de la testifical, los daños por inundación en los sótanos de los bloques de la actora a litigio, comienzan a aparecer en mayo- junio de 2008, sin que hasta esa fecha y concluidos los bloques 7 a 10 en agosto de 2007( folio 47 de los autos), surjan filtraciones de agua ni mucho menos inundaciones; estas se detectan en mayo - junio de 2008 y solo a partir de ese momento en el que el estado de la balsa- formado para la cimentación de la fase II de la demandada- es ilustrado por cualquiera de las fotografías aportadas junto a la demanda, tanto las del acta notarial, como las del informe de Idom- ( folio 78 y ss) como el acta notarial; una prueba o elemento espacial y es que, partiendo de la evidencia de la ubicación y estado de la balsa evidente, esos daños aparecen en mayor medida en los bloques colindantes a la parcela donde se encuentra la balsa, reconociendo el propio perito Sr. Marcos a preguntas del juzgador de instancia que ' el agua está muy cerca'. A partir de sendas premisas, se insiste evidenciadas por las simples fotografias y además explicadas y corroboradas técnicamente, el juzgador analiza las distintas periciales y los propios estudios geotécnicos, llegando a la conclusión de que esa balsa alteró el nivel o presión freática para el que no obstante, la modificación del sistema de impermeabilización operado en noviembre de 2005 ante una ligera elevación por causas naturales, no estaba preparado para esa ingente aportación de agua como explica en juicio el Sr. Valentín - autor de un informe folios 78 y ss, emitido por motivos ajenos al litigio para justificar el retraso de obras- , y el propio coautor del proyecto inicial y de la modificación el Sr. Alexis , tras ratificarse en el informe( anexo 2 del documento 20, folios 275 y ss) pues el hecho externo e imputable a la demandada se produce en el año 2008;como resalta la resolución de instancia en el fundamento 7, todos los técnicos de una u otra forma o en mayor o menor medida en el acto de juicio reconocen no solo una alteración del nivel freático, sino lo más relevante y es que, el sistema de impermeabilización diseñado o modificado en el año 2005 era acorde a las circunstancias hidróstáticas entonces existentes, pues ningún problema de humedad aparece en mas de dos años, pero ese sistema no pudo soportar la presión generada por la balsa y acumulación creada artificialmente por la demandada para la cimentación de su fase 2; el propio perito de la parte demandada en el acto de juicio, aún cuando insiste en que el sistema de impermeabilización está mal ejecutado y que si se hubiese ejecutado bien no abría entrado agua, a preguntas directas del juzgador tal y como obra en el soporte videográfico señala que ' con ese agua en la balsa, no habría hecho ese diseño porque está muy cerca el agua', sin olvidar que su informe pericial se elabora tras una visita en marzo del 2011( informe aportado tras la audiencia previa,folio 501 de los autos) sobre daños cuyo máximo exponente acaece en 2008.

Ante estas pruebas, no apreciamos error valorativo alguno sino un exhaustivo y exquisito análisis de toda la prueba practicada, singularmente la de carácter técnico y colegimos con el juzgador de instancia que aún cuando pudiera existir algún defecto de ejecución en la impermeabilización, la causa objetiva del daño se produce con la elevación artificial del nivel de las aguas adyacentes a la parcela vecina que se proyectan sobre los bloques mas próximos a esa balsa( a 3-4 metros en su inicio), daños que solo aparecen en ese momento. Pues bien, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la exhaustiva fundamentación que se contiene en la sentencia apelada en los fundamentos 7 a 9 para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: 'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'

SEXTO.- Presupuesto lo anterior y que en el marco del art 1902 del Código Civil esos daños sobre los que coinciden sendos peritos son responsabilidad de la demanda que está obligada a reparar el daño causado, se combate por sendas partes, la solución de reparación in natura y la inclusión de partidas relativas a los bloques 1, 7 a 10, acogiendo la sentencia la solución del perito de la parte actora ( folio 225 y ss de los autos) con exclusión de la partida de grietas de solería y motivando que acoge la solución propuesta por la pericial actora por mayor exactitud y detalle, afirmación que no puede calificarse de errónea ni absurdadesde la apreciación diferida de sendas soluciones y desglose contenidas en el folio 225 y ss., folios 496 y ss, concretamente folios 506 y 507, así como el informe ampliatorio obrante al folio 696 y ss.y ello, independientemente de la valoración económica a que alude la apelante, pues se trata de una condena a reparar desperfectos, condena de hacer y no dineraria, conforme a la solución técnica que propone ese perito y que acoge motivadamente la resolución de instancia.

Para el análisis de las distintas partidas objeto de recurso e impugnación, ha de partirse de una presmisa esencial y es que los daños causados son por la entrada de agua en la edificación de la que responde la demandada, por lo que habrá de incluirse la reparación de daños cuya causa directa se encuentre en esa entrada de agua.

Siguiendo el informe pericial del sr. Adolfo (anexo documento 20 folios 224 y ss) excluye la sentencia el capítulo 3 de 'revestimientos' consistentes en solera de hormigón con el compactado de la base capa de arena lámina de polietileno y juntas en los bloques afectados, así como el pavimento continuo de mortero con acabado final por considerar que aparecen por la retracción del cemento al verterlo líquido- esto es, por ser un defecto de ejecución imputable a la actora-, incluyendo las siguientes partidas; en el capitulo1, las partidas de demolición de solería , desmontado de puertas d ascensor, raspado de pintura y saneado del muro, en el capítulo 2 el aislamiento con impermeabilización de los suelos con laminas de caucho y camas de mortero y y cubrejuntas, en el capítulo 4 y 5 la maquinaria del ascensor y puertas de portales afectados , en el capitulo 6, la pintura de paramentos y en el capítulo 7 y 8, las partidas relativas a gestión de residuos , seguridad y salud.

Ahora bien, si partimos de la premisa expuesta, asiste razón a la impugnante en considerar que si los daños causados en la soleria son por la entrada de agua y es preciso reparar la impermeabilización de la misma- pues como exponíamos en fundamento anterior y recoge la resolución de instancia, aún cuando pudiera tener defectos de ejecución lo cierto es que la entrada de agua e inundaciones solo se pone de manifiesto con esa balsa-, desde el punto de vista de la causalidad, es precisa la impermeabilización completa para lo cual será necesario, previa demolición e impermeabilización, revestirla nuevamente en los garajes afectados que contempla el informe, por lo que, las reparaciones contempladas en el capítulo 3, son consecuencia necesaria de la de las obras del capítulo 1 y 2, por lo que en este punto se estima la impugnación y se desestima el recurso en la partida 2. A propósito de las grietas de la solería, señalaba el Sr Adolfo en juicio ' el agua una vez que colapsa el sistema de impermeabilización para el que no está previsto, entra por todos los sitios' .

Desde esta misma premisa ha de analizarse la partida relativa a los ascensores que recurre la apelante, pues independientemente de que el foso esté situado por debajo de la losa, se insiste que el agua entra por efecto directo de la actuación llevada por la recurrente en la parcela contigua, por lo que no puede excluirse esta partida. Por lo que respecta a las puertas de chapa galvanizada que la recurrente califica como una mejora cuando las existentes son de capa de acero, se ha de destacar que en sendos informes ( el Don. Marcos pagina 11, folio 506 y el del Sr. Adolfo pagina 5 folio 229) se prevépuertas de acero galvanizado 'empanelado' y no macizo, con lo que ninguna mejora se contempla.

En definitiva, recapitulando lo expuesto, procede desestimar las partidas combatidas por la apelante y estimar la impugnación de forma que la reparación debe incluir las obras del capítulo 3 del informe pericial, con la consiguiente revocación parcial en este único punto de la sentencia y confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos combatidos.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso se imponen las costas del recurso al apelante, sin pronunciamiento respecto de las de la impugnación estimada ex art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por PROMOCIONES E INMUEBLES BLAUVERD MEDITERRANEO, S.L. y CON ESTIMACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN formulada por REALIA BUSINESS, S.A.contra la sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Roquetas de Mar , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 736/10 de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia en el único sentido de incluir en la reparación de desperfectos del garaje de los edificios de los bloques 1,7,8,9 y 10, las obras contenidas en el capítulo 3del anexo del informe de D. Adolfo , confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia .

Se imponen las costas de la apelación al recurrente, sin pronunciamiento respecto de las de la impugnación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.