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Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 16/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 145/2011 de 28 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Enero de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCON HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 16/2015
Núm. Cendoj: 50297470012015100056
Núm. Ecli: ES:JMZ:2015:2217
Núm. Roj: SJM Z 2217:2015
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Teléfono: 976-208702
Fax: 976-208704
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000145 /2011
INTERVINIENTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. OBRES LA FRANJA, S.L., MINISTERIO FISCAL , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ÁREA DE EXPANSIÓN CONSTRUCTIVA S.A.
Procurador/a Sr/a. ELENA FERRER BARCELO, ,
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. AREA DE EXPANSION CONSTRUCTIVA S.A., Lucas , MILLENNIA DESARROLLO METROPOLITANO S.L.
Procurador/a Sr/a. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ , BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ
Abogado/a Sr/a. , ,
En Zaragoza, a 28 de enero de 2015
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso necesario nº 145/11-C, incidente de calificación de Área de Expansión Constructiva SA, contra Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL representados por el Procurador Sra Díaz Rodríguez, siendo parte la Concursada con su representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Área de Expansión Constructiva SA, señalando como personas afectadas a Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL, con condena a la pérdida de derechos, cobertura del déficit e inhabilitación.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por los demandados, quedaron las actuaciones para resolución, tras la celebración de vista donde se practicó interrogatorio de la AC a instancia del Juzgador al renunciar la parte demandada, denegándose prueba documental a la AC (formulando protesta) y testifical a la representación de los afectados.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.
SEGUNDO.- Cuatro son las presunciones invocadas por la AC para la calificación de culpabilidad. La primera el retraso en la presentación del concurso ex artículo 165.1 de la LC , irregularidades en la contabilidad del artículo 164.2.1º, alzamiento en perjuicio de los acreedores y salida fraudulenta del patrimonio en los dos años anteriores del artículo 164.2.4 º y 5º de la LC . Por su parte, el MF invoca directamente el artículo 164.1 de la LC como fundamento de la pretensión reiterando los hechos alegados por la AC.
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2. Aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
TERCERO.-
Formalizada oposición tanto por las personas afectadas debe analizarse, en primer lugar, el significado de la presunción del
artículo 165.1 de la LC . Sobre el particular debe indicarse que el
artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014
En segundo lugar, partiendo de las anteriores premisas, de las alegaciones de las partes y de pruebas practicadas, en particular del informe de la AC que no se encuentra desvirtuado por prueba pericial técnica de la parte demandada resulta acreditado que:
La situación de los fondos propios que se desprende de las cuentas anuales, manifiesta una clara situación de descapitalización de la concursada, que a partir del ejercicio 2008 entra en quiebra técnica, resultando el patrimonio neto muy por debajo de los dos tercios del capital social (artículo 327 LSC) y de la mitad del capital social del (artículo 363 LSC). En consecuencia, de acuerdo con la contabilidad de la concursada, ésta debería haber procedido a su disolución o a la solicitud del concurso de acreedores, ya en el ejercicio 2009, dos años antes de la declaración del concurso. El administrador social de la concursada tenía un plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, para la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. El fin del mes de marzo del año 2009 es el dies a quo como máximo para el cómputo de los dos meses previstos por la legislación concursal, para cumplir con el deber de solicitar la declaración de concurso. O, en su caso, de no haber concurrido la insolvencia de la sociedad actualmente concursada, el fin de marzo del año 2009 fue el momento para comenzar el cómputo de los dos meses establecidos por la LSA para que los administradores sociales cumplan con su obligación de convocar la junta general para adoptar acuerdo de disolución social o remoción de la causa que disolución por pérdidas significativas prevista en el artículo 363 . l.e ) LSC). A partir del 31 de diciembre de 2008 hay que considerar a la concursada en situación de quiebra técnica absoluta, pues los resultados negativos del ejercicio 2008 ascienden a 841.760,06 euros, que contrastados con los 60.200,00 euros de capital social, reflejan una más que explícita concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.l.e) de la LSC, debiendo haber actuado la administración social de la concursada en consecuencia , cosa que no hizo, para que finalmente se declare el concurso a instancia de un acreedor de la concursada con más de dos años y medio de retraso.
En consecuencia, consta acreditado que la concursada incurrió en retraso en la solicitud del concurso, por lo que habrá que presumir, salvo prueba en contrario que no ha existido, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. A la parte demandada incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho. Se limita a señalar que se mejoró sensiblemente el resultado en 2009, circunstancia que no queda acreditada por prueba alguna y que no resulta admisible ya que dicha reducción fue a costa de la reducción patrimonial, por lo que continuó en situación de insolvencia también en 2009, tal y como ha informado la AC en la vista.
CUARTO.-
La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).
Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.
En nuestro caso, la AC considera que existiría una infracción relevante al no hacer constar en la Memoria de las cuentas la existencia de grupo empresarial con las sociedades que relaciona en la tabla que se describe en la demanda y que se da por reproducida. La concursada niega la concurrencia de la presunción al rechazar la existencia de grupo, reconociendo simplemente la asociación empresarial.
Ello nos lleva a plantearnos si la omisión padecida es una irregularidad relevante a efectos de la imagen fiel de las cuentas de la sociedad y en caso afirmativo, si realmente existe grupo a los efectos de la obligatoriedad de su inclusión.
En relación con la primera cuestión, del informe de la AC, tampoco desvirtuado por prueba en contrario y que se reproduce en lo esencial, se desprende que la omisión de la existencia de grupo no se adecua a las normas y principios contenidos en el Plan General de Contabilidad, proyectando una información inexacta y perturbadora al resto de agentes del mercado, en la medida en que en el PGC, en su Ia Parte, bajo la rúbrica de 'Marco conceptual de la contabilidad' se establece en su apartado 2o como 'Requisitos de la información a incluir en las cuentas anuales' que la información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable. Se establece que la información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. En particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar. Una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa. Se incumple palmariamente todo lo referido, al ignorar completamente las exigencias de las 'Normas de Elaboración de las Cuentas anuales'; en concreto:
(1) la Norma 13a sobre 'Empresas del grupo, multigrupo y asociadas';
(2) la Norma 15a sobre 'Partes vinculadas'
(3) la Norma sobre contenido de la Memoria, punto 1 de 'Actividad de la empresa', apartado 3o; y punto 23 de 'Operaciones con partes vinculadas'.
En este caso, la concursada obvia toda referencia en sus cuentas anuales a la situación de Grupo a pesar de que reconoce expresamente en su contabilidad ordinaria mediante el uso de las cuentas del plan reservadas a estos efectos, por lo que la irregularidad sería relevante, debiendo analizar si existe grupo empresarial que haga necesario su referencia en las cuentas, esto es, debemos estudiar si realmente existe el grupo empresarial denunciado por la AC o se trata de simples empresas asociadas como defiende la parte demandada. Debe acogerse el planteamiento de la AC. Ello es así en cuanto partiendo de los datos relativos a la administración social de las diferentes sociedades que relaciona la AC y la composición del capital social debe entenderse que existe grupo de empresas. Acerca del concepto de grupo de empresas el artículo 42 del CCO dispone:'... existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración...' El concepto de grupo que resulta del artículo 42.1 CCom no exige que la situación de control la ostente una sociedad dominante sino que también admite que la pueda ostentar una persona física. Aun aceptando que ésta es una cuestión que genera muchas dudas, acogiendo la postura mantenida por el Magistrado D. Juan Francisco Garnica Martín en el voto particular de la Sentencia de la AP de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 creo que lo más razonable es interpretarlo así, pues en otro caso se deja a la completa disposición de los sujetos el cumplimiento o incumplimiento de las normas sobre grupos. El artículo 42.6 CCom creo que ofrece un argumento muy sólido en apoyo de esa posición cuando establece: lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo. Es el propio legislador el que admite que la cabecera la puede ocupar una persona física en lugar de otra sociedad y eso explica que no resulte infrecuente que el legislador use de forma indistinta las expresiones 'grupo societario' y la de 'grupo de empresas'.
Así, en nuestro caso, debe entenderse que existe un grupo siendo que concurre la participación mayoritaria en el capital de Lucas , por si o por empresas participadas por el mismo, así como en la gestión junto con su esposa Bernarda , esto es, existe un control indirecto entre las sociedades y por lo tanto debe apreciarse grupo a los presentes efectos. Es significativo que se promocione la existencia del grupo mediante la página web que se indica en el informe de la AC siendo irrelevante la diferente localización o actividad de las sociedades a los efectos de la existencia de grupo.
En consecuencia, la existencia de grupo y la omisión de cualquier referencia en las cuentas debe implicar la concurrencia de la presunción articulada por la AC.
QUINTO.-
De acuerdo con el informe de la AC dicha actuación se habría efectuado mediante dos tipos de hechos. Por un lado, mediante la enajenación de un bien sin contraprestación a favor de la concursada y por otro, a través de operaciones entre las empresas del grupo perjudiciales para la concursada.
En relación a la primera actuación, la AC afirma que en fecha 2 de febrero del año 2010 la concursada vendió un solar de su propiedad denominado 'Joc de la Bola', a la mercantil 'Ingeniería de Construcciones Indeco, S.L.', que lo adquirió por un precio cierto de 266.800 euros, donde 230.000 se correspondían con el precio del solar y los 36.800 euros restantes por I.V.A. Sin embargo, la mercantil concursada no percibió ni un solo euro del precio de la compraventa, pues éste sirvió para cancelar la deuda que las empresas del Grupo a que pertenece y que relacionamos a continuación, mantenían con la compradora:
i) a la sociedad 'Dominio de Lansac', por 36.800 euros.
ii) a la sociedad 'Millennia', por 68.924,18 euros.
iii) a 'Naur, S.L.', por 161.075,82 euros.
El perjuicio causado a la concursada asciende a la totalidad de los 266.800 euros de la operación de compraventa, pues se perdió la propiedad del activo enajenado, pero no se obtuvo beneficio alguno.
La parte demandada señala que no se trata de una venta, sino de una dación en pago, que no se transmitió un solar sino derechos indemnizatorios urbanísticos y todo ello, sin causar perjuicio alguno ya que se redujo la deuda con acreedores. No se comparte dicha argumentación. De la lectura de la escritura aportada como documento número dos se aprecia que aunque sea en dación pago se transmite la propiedad de bienes inmuebles propiedad de la concursada no sólo derechos indemnizatorios, sin que se justifique que la concursada ha obtenido beneficio alguno por la transmisión ya que se destina a cancelar deuda con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo excepto la denominada Dominio de Lansac, según ha manifestado la AC en la vista, por lo que en una situación conocida de insolvencia, de acuerdo con lo indicado en el tercer fundamento de esta resolución, se atiende el pago a empresas del grupo que en el procedimiento concursal ostentarían un mero crédito subordinado en perjuicio de acreedores privilegiados u ordinarios a quienes se priva de un bien para cobrar sus créditos. Ello implica que aunque pudiera discutirse la concurrencia del apartado 5 del nº 2 del artículo 164 de la LC (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ya que con el término 'fraudulento' se quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes) sí podría incardinarse la conducta en el apartado 4º (Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores), siendo irrelevante que no se justifique que tal enajenación no es la causa de la insolvencia base del concurso al bastar para la declaración de culpabilidad con la agravación de la misma, circunstancia que concurre a todas luces en cuanto con las diferentes disposiciones injustificadas privan a los acreedores de un bien susceptible de garantizar el pago de sus créditos.
En lo concerniente a la segunda actuación (operaciones entre las empresas del grupo en perjuicio de la concursada) la AC hace constar que de 2008 a 2010, ambos incluidos, tienen lugar significativos movimientos financieros de trasferencias de fondos entre la concursada y diferentes sociedades del Grupo al que pertenece; operaciones, que no se corresponden con transacciones mercantiles de compra, venta o prestaciones de servicios entre ellas, de acuerdo con la tabla que acompaña. A 31 de diciembre de 2008, la concursada había hecho entregas a empresas del Grupo por 1.481.709,14 euros y al cierre del ejercicio 2010 tan sólo se le devolvieron 389.024,51 euros. Además, a 31 de diciembre de 2008, las agrupadas de la concursada habían facilitado a ésta asistencia financiera por 3.869,582,02 euros, de los que, al cierre de 2010, la concursada tenía pendientes 1.882.120,89 euros. Es decir, la concursada pagó a sus agrupadas durante 2009 y 2010 la cifra de 1.987.461,13 euros. Lo dicho sin perjuicio de que, a cierre de 2010, todavía quedaban pendientes de devolución a la concursada, entregas de asistencia financiera que ésta prestó a socios y administradores por importe de 166.789,64 euros. Además, en 2009 la única operación de venta que realizó la sociedad, fue con la mercantil 'Terres i Proyectes, S.L.U.', con fecha de 16/07/2009, que supuso para la concursada un ingreso de 19.982.160,00 euros, donde 17.226.000,00 euros se correspondían con el precio del contrato y 2.756.160 euros por concepto de I.V.A.; ingreso que se empleó para la realización de pagos a otras sociedades del Grupo en la siguiente forma:
(a) para la cancelación de préstamos hipotecarios y descubiertos con Caixa Penedés, 16.987.880,85 euros y 238.709,95 euros, respectivamente; así, se dedicó a estos fines un total de 17.226.590,80 euros.
(b) para transferencia de recursos a diferentes empresas del Grupo a que pertenece la concursada: por un lado, desde la cuenta de la Caixa trasferencias por 1.176.630,24 euros; por otro, desde la cuenta de Caja Burgos, 909.957,03 euros. Así, se pagaron a empresas del Grupo un total de 2.086.587,27 euros.
(c) para pago a socios y administradores de la concursada, se transfirieron desde la cuenta de Caja Burgos, 200.765,20 euros.
(d) el resto fue para abonos a diversos acreedores: así, TMA Arquitectura (por sentencia judicial), Cornichón, AEAT, Ayuntamiento de Lérida y otros de escasa entidad.
La parte demandada centra su defensa en el hecho de que debe tenerse en cuenta no solo las cantidades que las empresas deben a la concursada sino también en lo que adeuda la concursada a la dichas empresas, habiendo recibido la concursada transferencias en mayor cantidad en su conjunto. Dicho argumento no se puede compartir aunque pueda ser cierto. Tal y como pone de manifiesto la AC y antes se ha hecho constar, la parte demandada, pese a ser consciente necesariamente de la situación de insolvencia en que se encontraba la concursada en 2009, cuando ésta realiza los dos últimos negocios jurídicos que le proporcionan ingresos (las ventas de febrero 2010 y julio de 2009), en vez de proceder conforme a las exigencias de la Ley concursal aprovechando el incremento de activo líquido monetario para proceder conforme a Derecho, lo que se hace es usar el activo de la concursada para financiar a otras empresas del grupo a que pertenece la concursada.
Se despatrimonializa de esta manera a la concursada ya insolvente, en perjuicio de todos sus acreedores por los importes referidos en los correspondientes hechos empleados en la financiación de las empresas del grupo (que hubieran debido serlo desde el 2009 de naturaleza concúrsales o contra la masa). Por lo tanto, es irrelevante que se reduzca la deuda cuando la que dismnuye tiene un caracter meramente subordinado, siendo incardinable la conducta en el apartado 4º del artículo 164.2.
SEXTO.-
Acreditada la concurrencia de las presunciones y considerando que la obligación legal de solicitar el concurso y de elaborar las cuentas corresponde al administrador es evidente que el administrador único de la concursada, la sociedad Millenia Desarrollo Metropolitano SL debe resultar afectado por la calificación. La cuestión esencial es si debe extenderse dicha responsabilidad a Lucas como administrador de hecho.
Sobre el particular debe indicarse que se acogen los certeros razonamientos de la AC. Lucas fue administrador de derecho de la concursada desde su fundación hasta que se dotó de la cobertura de formal separación del cargo que le ofreció la mercantil 'Millenia Desarrollo Metropolitano, S.L,, sociedad en la que Lucas , además de ser el administrador único de la administradora de derecho de la concursada, es su socio mayoritario con el 98 por ciento de las participaciones sociales de su capital, es decir, Lucas es el socio mayoritario con el 95 por ciento de las acciones de la concursada, es también el socio mayoritario con el 98 por ciento de las participaciones sociales de la persona jurídica administradora de la concursada, es además el administrador único de esta última, y, finalmente, fue administrador único de la concursada hasta que se sustituyó formalmente en el cargo por la sociedad de que es dueño casi absoluto y administrador único. En conclusión, el control efectivo de la gestión y representación de la concursada está materialmente en manos de D, Lucas , siendo la sociedad Millenia una entidad meramente interpuesta.
Por ello es evidente que concurren los presupuestos señalados en la doctrina jurisprudencial para apreciar la figura del administrador de hecho respecto al Sr Lucas : uno negativo, el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho y otros positivos, participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, que la actividad sea de dirección, administración o gestión, que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión y que su ejercicio sea de manera constante, no de forma esporádica.
QUINTO.-
Por el MF únicamente se insta la inhabilitación del Sr Lucas por un plazo de 5 años y la cobertura del déficit mientras que la AC insta la pérdida de derechos.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).
Asimismo, Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL, quedarán inhabilitados por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. De acuerdo con el artículo 172 de la LC , debe atenderse a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio para la fijación del plazo de inhabilitación y si bien concurren al menos tres presunciones en la calificación, no consta acreditado el perjuicio efectivamente causado con su conducta, por lo que se apreciará en su grado mínimo.
En tercer lugar, en relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.
Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.
Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura total del déficit y de forma solidaria a ambos afectados en atención a los siguientes motivos:
1º) El concurso se declara como culpable por tres causas -el retraso en la solicitud del concurso, siendo un plazo relevante de mas de dos años, por irregularidades en la contabilidad y por la disposición de bienes en perjuicio de los acreedores y en beneficio de entidades del mismo grupo
2º) No consta que se haya realizado actuación alguna por los afectados para recuperar créditos a favor de la concursada frente a sociedades del grupo que pudieran incrementar la masa activa del concurso..
3º) No es posible diferenciar las conductas entre ambos ya que se trata de una única actuación en la que el administrador de hecho se sirve del administrador de derecho como persona interpuesta.
4º) El pasivo no se genera en el ejercicio de la actividad ordinaria sino mediante operaciones entre empresas del mismo grupo.
SEXTO.- Si bien se estima la demanda, siendo que las cuestiones planteadas pueden suscitar dudas de derecho no es procedente hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Área de Expansión Constructiva SA.
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL.
3º) Privar a Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Lucas y Millenia Desarrollo Metropolitano SL para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y a que paguen a la masa del concurso el déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.
5º) Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.