Sentencia Civil Nº 16/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 403/2012 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERES00016/2015

JUZGADO DE Iª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE LO MERCANTIL DE CÁCERES

SENTENCIA Nº. 16/15

En Cáceres, a 13 de febrero de 2015.

D. JOSÉ LOZANO DÍAZ, Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número uno y de lo Mercantil de Cáceres; habiendo visto los presentes autos de incidente concursal, en el seno del concurso nº 403/2012, Sección 6ª, promovido a instancia de la AC del concurso, contra la concursada Crisbaex Instalaciones SL y contra D. Desiderio , representados por la procuradora Dª Ana Isabel Arroyo Fernández y defendidos por el letrado D. Javier Mora Maestu, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre calificación del concurso, ha dictado Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha de 25 de junio de 2014 se dictó auto de apertura de liquidación del concurso de la sociedad Crisbaex Instalaciones SL. En dicho auto, entre otros pronunciamientos, se acordaba la apertura de la sección sexta o de calificación.

Seguidamente, la AC en plazo y forma presentó su informe y suplicaba la declaración culpable del concurso, como personas afectadas a las personas físicas antes identificadas y con las sanciones que figuran en su escrito. El informe se basaba, en resumen, en: art. 165. 1º LC , incumplimiento del deber de presentar concurso.

SEGUNDO: Seguidamente, el Ministerio Fiscal evacuó informe, adhiriéndose sustancialmente a lo informado por la AC.

TERCERO: Seguidamente, se emplazó a los afectados por la calificación para que se personaran y alegaran lo que a su derecho conviniese y a la sociedad concursada para que contestase.

La sociedad y la persona afectada contestaron en el mismo escrito alegando: se apoya en el resumen de las circunstancias sobre la llevanza de la contabilidad que ha efectuado la propia AC en su informe, resumen en el que tampoco se aprecia ninguna de las causas de calificación culpable o presunciones iuris et de iureque regula el art. 164.2 de la LC . Afirma que muchos de los acreedores de la lista lo son por pequeñas cantidades (algunos de 500 euros) que no han reclamado el pago de sus créditos antes del concurso, sabiendo que cuando Crisbaex superase su situación volverían a cobrar lo que se les debía. Ni siquiera las sociedades que instaron el concurso necesario han solicitado que se declare el concurso culpable. Alega que la concursada intentó salvar con uñas y dientes la situación concursal, que admite, pero que se le cerraron las puertas de la financiación cuando se declaró el concurso de su empresa.

Por otro lado, aun admitiendo como válidas los datos contables ofrecidos en el Informe, discute su interpretación y alcance.

Y, finalmente, en cuanto al deber de presentar concurso señala la AC que no se detallan los perjuicios económicos que el posible retraso ha causado, principalmente porque la mayor parte de los acreedores son privilegiados que, una vez declarado el concurso, han iniciado sus ejecuciones hipotecarias. Además, la AC no menciona ninguno de los casos del art. 2. 4 de la LC , es decir, no concurren embargos infructuosos, impagos de deberes tributarios o de la seguridad social, impago de nóminas, etc. En el año 2011 la sociedad concursada facturó 312.563, 59 euros. Entiende que los síntomas o causas de la insolvencia aparecen antes de la misma, que no se genera de forma instantánea o inopinada. Una cosa son las ratios o datos económicos y otra es la insolvencia en sentido jurídico.

CUARTO: Como la prueba propuesta únicamente era la documental, se declaró el incidente visto para sentencia, sin necesidad de vista.

Fundamentos

PRIMERO:Informe de la AC y alegaciones de las partes.

El informe de la AC se sostiene sobre la base de un único motivo: el incumplimiento del deber de presentar concurso, y se basa en los datos económicos y contables reflejados en la contabilidad y explicados en su informe. Solicita las sanciones legales procedentes (las mínimas), pero la condena a la cobertura del déficit en un 30%. A dichas pretensiones se adhiere el Ministerio Fiscal en parecidos argumentos.

La parte demandada se opone, en síntesis, por entender que el análisis de ratios no permite deducir la insolvencia, no habiéndose alegado ni acreditado ninguno de los casos del art. 2.4 de la LC . Señala que no existe incumplimiento de ese deber, pues no se acredita cuándo concurre la insolvencia. No se niega la concurrencia de insolvencia, pero afirma que se hizo todo lo posible para salvar la situación, cosa que no se pudo hacer, porque al declararse en concurso, los principales acreedores eran bancos, y se cerraron a posibles negociaciones. Entiende que las partes actoras no justifican en términos de dolo o culpa el porqué de la cobertura del déficit concursal.

Por tanto, debe examinarse si se incumplió el deber de instar el concurso, y si esto ocurrió qué sanciones debe llevar aparejadas. Se parte de antemano del hecho de que no se discuten las cantidades o datos económicos reflejados en el informe de la AC: se trata, pues de una cuestión jurídica.

SEGUNDO: Sobre las causas de calificación culpable.

La sentencia se guía en relación con esta cuestión por lo siguiente, como en otras sentencias dictadas en procesos de calificación: la LC en sus artículos 164 y 165 establece varias causas de calificación del concurso culpable. En opinión de este juzgador en realidad son de dos tipos, o se reúnen en dos grupos: por un lado, la generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, presumiéndose salvo prueba en contrario, la existencia de dicha culpa grave o dolo en los casos recogidos en el artículo 165 de la LC .

Por otro lado, la existencia probada de los supuestos de hecho recogidos en el artículo 164.2 de la LC , con independencia de si las conductas descritas han causado o agravado la insolvencia. Por tanto, la concurrencia probada de estas causas determina automáticamente la calificación culpable, pero no se exige la probanza de culpa grave o dolo en la causación o agravación de la insolvencia, ni nexo causal entre conducta e insolvencia, ya que tales requisitos no pertenecen a la estructura típica de la norma.

Con razón la doctrina y la jurisprudencia de las Audiencias han señalado que no se trata [las causas del artículo 162.2 de la LC ] de verdaderas presunciones (aunque se las denomine así, como iuris et de iure), sino de una específica estructura normativa por la cual, probada la concurrencia del supuesto de hecho, le sigue automáticamente, sin excepción alguna prevista en la ley, la sanción jurídica de rigor, que es la calificación culpable del concurso: sin necesidad de entrar en si con dicha conducta o supuesto de hecho se ha causado o agravado la situación de insolvencia con dolo o culpa grave, porque ni siquiera tales requisitos los recoge el precepto, ni lo exige el espíritu de la ley en estos casos.

Por otro lado, debe decirse que es irrelevante la aplicación o mención concreta del apartado en que se basa la calificación, si bien el juzgador debe ajustarse a los hechos constitutivos y causa de pedir que el informe señala como posibles causas de calificación culpable, en este caso, el incumplimiento del deber de presentar concurso.

TERCERO: Partiendo de las anteriores consideraciones y de que las partes demandantes pretenden aplicar la presunción iuris tantumdel art. 165.1º de la LC , la STS de 3 de julio de 2014 - que sigue las SSTS 255/2012, de 16 de abril , y la STS 614/2011, de 17 de noviembre , que ella misma menciona, (Fundamento Cuarto)- señala que cuando se prueba la existencia de insolvencia y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, concurre esta presunción, que abarca el perjuicio a los acreedores y el agravamiento de aquella (no sólo la culpabilidad); y que debe ser el deudor y las personas afectadas las que prueben lo contrario. Es decir, en la práctica, esta concreta causa no necesita que la AC o el MF prueben que se generó o agravó la insolvencia y un perjuicio a los acreedores con el incumplimiento del deber de instar el concurso, sino al revés, pues se entiende que el incumplimiento del deber ya produce un perjuicio a la masa activa (al desmerecer los bienes) o a la pasiva (en el retraso de las soluciones para cobro de sus créditos) que es preciso examinar. Otra cosa es analizar en qué medida se ha agravado, en consideración al tiempo de incumplimiento y demás circunstancias, y qué consecuencias se pueden extraer. Pero se entiende que la jurisprudencia es consolidada al respecto.

CUARTO: La jurisprudencia además ha entendido que el concepto de insolvencia que se sigue en el art. 2 es netamente jurídico. Poco importa las razones de la insolvencia, si estructurales por existir una causa de disolución, si financieras o contables. Lo relevante es que el deudor no pueda cumplir regularmente con el pago de sus obligaciones exigibles. Los fenómenos del art. 2.4 de la LC son reveladores de la insolvencia, no son la insolvencia en sí misma. Además, debe señalarse que el análisis de la contabilidad es fundamental para analizar la solvencia o insolvencia, así como la concurrencia de una causa de disolución por pérdidas cualificadas (así se desprende del art. 18.2 LC y art. 363.1 e) de la LSC en relación con el art. 36.1 c) apartado segundo del Código de comercio ).

Por tanto, el examen de la contabilidad y de las ratios que se obtengan pueden servir como sólidos indicios de dos cosas: uno, de la existencia de la insolvencia (siendo muy relevante, aunque no determinante, la existencia de causa de disolución) y segundo, el conocimiento que tiene de esta situación o la posibilidad efectiva de conocerla, porque tales datos se reflejan en documentos redactados por el administrador o bajo su responsabilidad.

La existencia de causa de disolución por pérdidas no supone insolvencia, claro está, pero es la principal causa de insolvencia que se da en la práctica, siendo muy raro encontrar sociedades insolventes que no estén incursas en causas de disolución o al revés.

En conclusión, las ratios y el examen de la contabilidad son fuertes indicios de estos dos extremos, si bien cabe prueba en contrario, acreditándose por el demandado que no concurría el supuesto del art. 2, o los casos del art. 2.4 LC , o que no incumplió el deber o que este incumplimiento no ha agravado su insolvencia. No obsta con negarlo.

Siguiendo este criterio, y considerando que no se discuten los datos se concluye:

1.- el fondo de maniobra en los ejercicios 2009, 2010 y 2011 son negativos. Por mucho que en algunos años los ingresos hayan sido positivos, ello no quiere decir que las ratios sean positivas, pues todo depende de la configuración estructural de tales ingresos, de su cobro efectivo y de la naturaleza del pasivo. El propio término de fondo de maniobra define claramente qué es lo que es. Supone el fondo monetarioque tiene el empresario o deudor para gestionar su empresa para la realización de sus actividades. Si el activo circulante (activos de fácil y rápida realización, como la tesorería o mercaderías) es menor que el pasivo circulante o a corto plazo, ello quiere decir que no el empresario no tiene capacidad económica suficiente para atender el pasivo a corto plazo y que muy posiblemente esté en insolvencia, o vaya a tenerla en un corto plazo de tiempo (depende de las circunstancias, por ejemplo, de la financiación externa que ostente).

2.- las demás ratios no permiten discutir o refutar la posible insolvencia de esos ejercicios, sino lo contrario. Si la ratio de solvencia es inferior a 1.5 muy posiblemente estemos en insolvencia, pues si tengo una unidad monetaria de activo circulante o de fácil y rápida realización, y dos o más unidades monetarias de pasivo circulante o a corto plazo ello quiere decir que no tengo activos suficientes para sostener mis pasivos en un corto periodo de tiempo, incurriendo en insolvencia. Lo que le sucedió a Crisbaex en esos ejercicios económicos, ya que en ninguno de ellos superó el cociente de 1. El informe no analiza las demás ratios al caso concreto, sólo la de rentabilidad económica, que es muy negativa en los ejercicios de 2010 y de 2011 (-9.72% y -15.12%, respectivamente).

Se concluye, al igual que lo hace la AC, que es torno al inicio del ejercicio de 2010 cuando la sociedad estaba incursa en dicha insolvencia, por cuanto los índices analizados son directamente acreditativos de tal situación. No nos indica la parte demandada cuál es el resultado del resto de los índices o ratios, pese a que discute el informe de la AC.

No se discute tampoco que el resultado de la explotación en 2010 ya fue negativo -140. 609, 17, previo paso de un resultado exiguo en el 2009 (poco más de 20.000 euros). El resultado negativo se mantiene en 2011, si bien con una ligera disminución a los -126.935, 22 euros. Datos que demuestran la existencia de insolvencia. También dice la AC que en 2012 Crisbaex prescinde de todos sus trabajadores, hecho no negado, lo que denota las consecuencias prácticas de una insolvencia anterior.

A ello hay que añadir que el patrimonio neto en 2010 fue negativo (-53. 864, 25) y en 2011 se agrava la situación (-184.359, 90 euros). Se insiste en que causa de disolución no es lo mismo que insolvencia, pero ha de decirse que lo usual es que se produzca la insolvencia en casos de patrimonios netos negativos, en el sentido del art. 2 LC , y si unimos estos datos a los anteriores, fácilmente puede deducirse dicha insolvencia.

Finalmente, ha de recordarse que el concurso se declara en abril de 2013 y con el carácter de necesario, es decir, se acredita que finalmente concurría insolvencia y que el deudor no solicitó la misma.

Con base en los antecedentes anteriores, se considera que está probado por indicios que el deudor no presentó su solicitud de concurso en el plazo de dos meses, pese a saber que estaba en estado de insolvencia, sino en torno a inicios de 2010, por lo menos en 2011, siendo declarado el concurso en abril de 2013. Es decir, se acredita la causa del art. 165.1º LC sin que la demandada haya probado nada en contra.

QUINTO: No existe necesidad de exponer especiales razonamientos sobre los administradores de la sociedad y la declaración de su afectación pues nada se ha alegado y D. Desiderio es administrador de la sociedad.

SEXTO: La AC y el MF han solicitado las sanciones mínimas que legalmente cabe establecer. Además, se entiende que son sanciones que deben aplicarse ex lege, sin necesidad de más fundamentación que la probanza y justificación de la concurrencia de causa de calificación culpable. Se refiere a la sanción de inhabilitación de dos años y a la pérdida de derecho que tuviesen los administradores frente a la masa.

Otra cosa sucede con la condena a la cobertura del déficit concursal en un 30%, sanción más debatida aún.

Se tiene en consideración los anteriores datos económicos y temporales (es decir, cuando menos dos años de incumplimiento de instar el concurso). Pero ha ello se añaden otros datos que no se han discutido o negado: que las ejecuciones hipotecarias se iniciaron antes de la declaración del concurso (hecho que sigue apoyando la tesis de la insolvencia), que el concursado se opuso a la estimación de la declaración, y el impago de los créditos de los trabajadores. La tardanza en declarar el concurso ha hecho que éste está casi vacío de contenido con perjuicio de los acreedores que no son privilegiados. Por pocos que sean el perjuicio existe, así como un gran retraso en la presentación de la solicitud (más que retraso, incumplimiento, pues fue declarado necesario).

No obstante, considerando que la causa última de la situación de Crisbaex ha sido la crisis económica y que no concurre ninguna otra causa de culpabilidad, ni circunstancias que hagan pensar en una conducta dolosa, se entiende que la cobertura del déficit debe ser del 10%.

Por último, respecto de la responsabilidad concursal por déficit, con apertura de liquidación, como en este asunto, (ex art. 172 bis LC ), determinada la persona afectada por la calificación y acreditada la insuficiencia patrimonial para atender a la totalidad de los créditos concursales (hecho no discutido), es preciso diferenciar y graduar las conductas descritas como causas de concurso culpable o presunciones iuris tantumde culpabilidad, como se ha hecho en otras sentencias. Así se establecían en aquéllas tres grupos:

I. Muy graves: no llevanza de contabilidad o doble contabilidad; la falsedad en la documentación presentada; el alzamiento de bienes (en general incluso la realización de actos que impidan un embargo), la salida fraudulenta de bienes y los actos jurídicos para la simulación de una situación patrimonial ficticia. Le correspondería un porcentaje entre el 100% de los créditos y un 75%.

II. Graves: irregularidad relevante en la contabilidad, no formulación de cuentas anuales, no sometimiento de las mismas a auditoría, el no depositar las cuentas anuales en el registro mercantil, inexactitud grave en los documentos presentados producida con dolo y no presentar la solicitud de concurso en plazo. Entre un 75% y un 30%.

III. Menos graves: inexactitud grave en los documentos presentados cometida por culpa grave, el incumplimiento de colaborar en el concurso, la declaración de incumplimiento del convenio imputable, la no asistencia a la junta de acreedores y el agravamiento o la generación culpable de la insolvencia, como cláusula general. Hasta el 30%.

Tales criterios son orientadores, porque todo depende de las circunstancias declaradas probadas, especialmente en consideración a la concurrencia de varias de ellas. Cierto es que en este caso podría calificarse la causa como grave, pero se entienden las razones de crisis económicas y que parte de los acreedores tienen cobertura hipotecaria, para entender, considerando a los acreedores como un colectivo, que la cobertura debe ser del 10%.

SÉPTIMO: De acuerdo con lo previsto en el artículo 196 de la LC y el artículo 394 de la LEC , no procede imponer las costas a ninguna de las partes, al tratarse de una estimación parcial de las pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

A).-En la sección de calificación del concurso nº 403/2012 de CRISBAEX INSTALACIONES SL, DECLARO:

1.- la calificación culpabledel concurso presentada por ésta, por concurrencia de los supuestos de hecho del art. 165.1º de la Ley concursal .

2.- personas afectadaspor la calificación a D. Desiderio , administrador de derecho de la sociedad concursada.

3.- la inhabilitaciónde D. Desiderio por tiempo de 2añosdesde la firmeza de esta sentencia para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, con todos los efectos establecidos en la ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de comercio .

y DECLAROla extinción o pérdida de los derechos que D. Desiderio tengan frente a la masa del presente concurso.

B).- CONDE NOa D. Desiderio a la cobertura parcial del déficit concursal en un 10%

C).-No ha lugar a imponer las costasde este incidente a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer en 20 días desde su notificación, previo abono de las tasas y/o depósitos que procediesen.

Una vez firme, líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la sanción de inhabilitación y mandamiento al Registro Mercantil para la debida inscripción de esta sentencia en el Registro Público Concursal.

Sáquese testimonio de la misma e incorpórese a los autos guardando el original en el correspondiente Libro.

Así lo acuerdo, mando y firmo:

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.