Sentencia Civil Nº 16/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 501/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 501/15

JUZGADO .- GRANADA Nº 2

AUTOS.- ORDINARIO 1170/14

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM.___ _ 16____

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a veintinueve de enero de dos mil dieciséis. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario 1170/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Granada , en virtud de demanda de GENERALI ESPALA S.A., representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Escamilla Sevi9lla, y defendido por el Letrado/a Sr/a Olivares Espigares, contra EMASAGRA S.A., representado por el Procurador/a Sr/a García-Valdecasas Luque, y defendido por el Letrado/a Sr/a. Fernando Mir Gómez.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 25 de mayo de 2015 , contiene el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Generali España S.A. representada por el procurador Dña Sonia Escamilla Sevilla y asistida por el letrado D. Antonio Olivares Espigares contra EMASAGRA SA., representada por el procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Luque y asistido por el letrado D. Fernando Mir Gómez debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en la demanda, y con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba que ha determinado la declaración de prescripción de la acción.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ). No obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Por otro lado debemos tener en cuenta la doctrina de la carga de la prueba, que, como resaltaba el T.S. en sentencia de 8-6-98 , pretende identificar al litigante en quién redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado; esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el Juez pueda fallar conforme a las exigencias de los artículos 361 de la Ley Procesal Civil anterior y 1.7 del Código Civil , el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria; en la ciencia del derecho, este instrumento se denomina 'regla de juicio' y, en el proceso civil se encontraba antes de la entrada en vigor de actual L.E.C. en el artículo 1214 del C.C . que dicha nueva norma ha derogado, regulando ello con similar criterio en su articulo 217 que en su número primero, sanciona las consecuencias de incumplir la carga de prueba a que se refiere en sus números siguientes. Con carácter general si bien ponderándose con criterios de facilidad y disponibilidad de la prueba , salvo excepciones, corresponderá al actor acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclame, por el contrario el demandado deberá de hacerlo respecto de los extintivos e impeditivos. En este punto resulta incuestionable que los hechos necesitados de prueba en el proceso son aquellos que afirmados por una parte, los niega la otra, es decir, los 'hechos controvertidos'.

Por lo tanto si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos u obstatívos, como aquí acontece respecto de la prescripción, tendrán que probarlos ( SSTS de 23 de septiembre de 1.986 y 13 de diciembre de 1.989 ).

SEGUNDO.- En el supuesto de autos, de la existencia como hechos no controvertidos como son, que EMASAGRA es la empresa concesionaria del suministro de agua potable en Granada y que la asegurada y tomadora del seguro, Radio Granada S.A. con domicilio en el edificio del riesgo asegurado por la actora, viene desarrollando desde hace años su actividad de emisora de radio, así como que la fuga se produce, como aparece en el propio documento de EMASAGRA aportado con la contestación, folio 64, 'en ramal de acometida ubicada en calle Postigo de San Agustín, correspondiente al suministro de calle Santa Paula nº 2 (Radio Granada)', es posible concluir razonablemente, de acuerdo con lo previsto en el art. 386 de la LEC , la existencia de contrato de suministro de agua potable entre dicha empresa concesionaria del servicio y la asegurada por la actora. En ello incidirían también las declaraciones de los testigos Sr. Jose Manuel , legal representante de Radio Granada S.A., del Sr. Jose Ángel , director general de la misma, sin que todo ello haya resultado desvirtuado por la demandada que tenía plena disponibilidad, acudiendo a sus propios archivos para probar que el titular de dicho suministro fuese otra persona o entidad.

No debemos olvidar que la demandada que alegó la prescripción, contaba con plena disponibilidad probatoria, teniendo en consecuencia la carga al respecto sin que a ello obste el carácter negativo de su alegación puesto que la doctrina del T.S., sin contradecir la preexistente acerca de la prueba del hecho negativo, aunque sí matizándola, tiene declarado que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, expresando que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, - SS de 23-9-86 y 13-12-89 .

TERCERO.- Por todo ello y derivándose de los hechos de la demanda, también de sus fundamentos, que se ejercita la presente acción aludiéndose expresamente a la existencia de contrato con referencia a la conjunción de culpa contractual ( arts. 1105 y ss Cc ) y extracontractual ( art. 1902 Cc ) no podrá concurrir la prescripción acogida por la sentencia.

Expresa el TS en Sentencia de 15 de Junio del año 1996 , que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a nadie, hay yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativamente u optando por una o por otra. Incluso proporcionando los hechos al Juzgador, para que éste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades), que más se acomoden a aquellos. Todo ello a favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible. En el mismo sentido se pronuncia dicho mismo Tribunal, entre otras, en Sentencias de 15 de Febrero de 1993 y de 24 de Noviembre de 1994 .

CUARTA.- Sentado cuanto antecede, entendemos que aparecen acreditados los requisitos para que aparezca la responsabilidad por culpa que ha ido evolucionando, a partir de la Sentencia de l0 de Julio de 1.943, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones mas objetivas (en razón al incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero) transformando el principio subjetivista por medio de la inversión de la carga probatoria.

Por otro lado queda determinada la suficiencia del elemento causal pretendido por la parte, como productor del daño que se pide indemnizar ( SSTS de 26 de octubre de 1981 , 28 de febrero de 1983 , 24 de noviembre de 1986 , 6 de marzo de 1989 , 27 de octubre de 1990 , etc.). Tal y como expresa el Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de febrero de 1993 , para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada.

En el supuesto de autos no surge duda, pues así consta acreditado que la tubería que se rompió y que originó la salida de agua, estaba fuera del local asegurado quedando bajo el ámbito de mantenimiento y cuidado de EMASAGRA.

Además, resulta también probado que una vez que por la asegurada se constató la averiá, lo puso en conocimiento de la demandada, que procedió a arreglar la rotura y retirar el agua del sótano inundado, sin que la empresa demandada haya acreditado actividad alguna de control, cuidado y previsión sobre la red de abastecimiento de agua que explota.

Todo lo expuesto evidencia una conducta de falta de diligencia imputable a EMASAGRA, puesto que deriva lo acontecido de su conducta pasiva.

QUINTO.- En cuanto a los daños, el T.S. entre otras en sentencia de 18-2-93 , ha expresado que la indemnización de daños y perjuicios comprende efectivamente, conforme al art. 1106 CC , tanto el valor de las pérdidas sufridas como las ganancias dejadas de obtener, alcanzando tanto a los daños previstos como a los que se pudieran prever en los supuestos el artículo 1107. Ahora bien, tal indemnización no opera de forma automática , sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada. Es decir que su realidad y causa ha de acreditarse, correspondiendo su apreciación al Tribunal de instancia y solo es impugnable en casación por la vía del nº 4 art. 1692 de la Ley procesal civil ( SS 4 diciembre 1955 , 7 de mayo 1991 , 4 de octubre 1991 , 23 de marzo y 13 abril 1992 ).

Por lo tanto los que deben ser indemnizados en base a la acción subrogada que tenia la asegurada contra EMASAGRA son los realmente ocasionados en su valor real acreditado, sin que la aseguradora pueda intentar repetir aquellas cantidades abonadas en virtud de los pactos contenidos en la póliza de seguro con reflejo en la correspondiente prima, que los supere. En cualquier caso la compañía de seguros deberá acreditar el previo pago.

Partiendo de todo ello nos encontramos con dos periciales que si bien llegan finalmente a resultados contrarios, parten de un mismo valor inicial a nuevo de los bienes afectados discrepando luego fundamentalmente en el porcentaje a restar por depreciación, entendiendo este Tribunal que deberá prevalecer el realizado por el Sr. Juan Francisco , perito propuesto por la actora que pudo examinar el local, los bienes y la documentación relativa a los mismos, todo lo que no acontece con el de la demandada Sr. Ángel Jesús que por lo tanto aplica una mayor depreciación sin referencia razonable alguna, incluso a lo relativo al continente que consideramos improcedente

No obstante ello y como ya adelantábamos, no resultará repercutible el incremento del 30% sobre el valor real, resultando tan solo prosperable la acción por esta cuantía que se acredita sobradamente pagada por la Cía. de Seguros.

SEXTO.- En consecuencia el recurso y la demanda deberá ser estimada parcialmente por la cantidad de 20.891'92 euros que ha sido lo abonado por la actora a su asegurada en indemnización del valor real de los daños una vez detraído 500 € de franquicia, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin que proceda condena en costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso revocando la sentencia apelada y con desestimación de la prescripción, estimamos en parte la demanda y condenamos a EMASAGRA S.A. a abonar a GENERALI ESPAÑA S.A. la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (20.891'92 €) con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, desestimándose la demanda en lo demás de lo que se absuelve a la demandada.

No ha lugar a condena en costas de ninguna de las instancias debiendo devolver el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.

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