Sentencia CIVIL Nº 16/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 196/2014 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00016/2019

Autos: Sección Sexta Concurso nº. 196/2014

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandados: Blas Y Casimiro

Deudor:VIDAL Y MARTÍN, S.A.

SENTENCIA Nº 16/2019.

En Toledo, a veintiuno de enero de 2019.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: Que se declare culpable el concurso de Vidal y Martín, S.A, que se determine que el afectado por la calificación es D. Blas , condenándole a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por periodo de siete años, así como a la pérdida de los derechos que tiene como acreedor concursal y a la pérdida de los créditos contra la masa.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal y a sus peticiones.

TERCERO.-

Emplazados en legal forma los afectados, comparecieron en la pieza de calificación, oponiéndose a la calificación del concurso interesada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, solicitando la declaración del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-

Habiéndose interesado la celebración de vista, resultó señalada la misma, citándose a las partes, quienes comparecieron en legal forma, ratificándose en sus respectivos escritos. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal previsto en la norma anterior a la reforma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, así como de sus socios conforme los dispuesto en el artículo 165.2.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal menciona la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

En el presente caso la administración concursal pone de relieve la existencia de irregularidades contables, pero manifiesta en su informe y reiteró en conclusiones que no son de una gravedad tal que impliquen la declaración de culpabilidad del concurso por este motivo.

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1º LC conforme a la cualel concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al memento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Tanto en el escrito de oposición a la calificación del Sr. Blas como en su declaración en el acto de la vista se reconoce que existió retraso en la solicitud del concurso, sin que los motivos alegados en dichos actos procesales sirvan para exorerar de responsabilidad al afectado ni para dejar de aplicar la presunción recogida en el artículo 165.1º.

Dicha conducta ha conducido, cuando menos, a la agravación del estado de insolvencia, habiendo surgido nuevas obligaciones y devengado las ya nacidas intereses que aumentan el pasivo de la sociedad. Ello supone que deba declararse la culpabilidad del concurso por este motivo.

CUARTO.-

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser persona afectada por la calificación D. Blas , a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal. Tal hecho no es controvertido.

Al proceder la calificación del concurso de como culpable, por concurrencia de las presunciones de los artículos 164 y 165, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC queen caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

D. Blas ostentó la condición de administrador social durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, lo que no es controvertido, siéndole imputables los hechos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso, pues no instó la declaración del mismo en el momento procedente.

Por los acreedores personados se interesa también la declaración de afectado en la persona de D. Casimiro , petición que no es realizada ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Es por ello que la representación procesal del Sr. Casimiro alega su falta de legitimación pasiva, al no haberse solicitado por ninguna de las partes legitimadas para ello la declaración de su condición de afectado por el concurso.

Establece la STS nº. 10/2015, de 3 de febrero : 'Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución' , mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia,la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple' , que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.'

La aplicación del criterio sentado por la resolución anteriormente transcrita al supuesto que aquí nos ocupa supone que no proceda declarar afectado al Sr. Casimiro , pues ninguna de las partes legitimadas para ello ha solicitado que así sea. Esta conclusión también resulta aplicable respecto de todas aquéllas pretensiones de condena formuladas por los acreedores personados en la presente sección que, sin embargo, no han sido formuladas por los legitimados para ello, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal.

QUINTO.-

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración,la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa. Se trata de un efecto automático que ha de ser acordado en todo caso en el que se declara a una persona afectada por la medida.

Del mismo modo, establece el artículo 172.2.2º. :La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Se trata, del mismo modo, de un efecto automático de la declaración del concurso. En el presente caso se interesa que dicha inhabilitación se produzca por un periodo de siete años, sin embargo, a la vista de que nada se ha acreditado sobre la gravedad de los hechos que han dado lugar a la declaración de culpabilidad del concurso ni sobre la entidad del perjuicio causado, se considera adecuado un periodo de inhabilitación de dos años.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efectorestitutoriocomo esla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir,la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

Por la AC, en su informe de calificación, no se solicita la condena del afectado en relación con dicho precepto. Tampoco lo hace el MF, por lo que no cabe pronunciamiento expreso al respecto.

SÉPTIMO.-

El artículo 172 bis.1 LC establece quecuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Ninguna de las partes legitimadas, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto, ha interesado la condena del afectado en este sentido.

OCTAVO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la rebaja en la sentencia respecto de lo solicitado por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Sin embargo, respecto de las ocasionadas al Sr. Casimiro , se imponen a los acreedores personados al haber solicitado ellos su intervención.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debiendo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de Vidal y Martín, S.A.

2. Declaro persona afectada por la presente declaración a D. Blas .

3. Condeno a D. Blas a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a D. Blas a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener sobre la masa activa del concurso o como acreedor concursal.

5. Sin especial pronunciamiento en costas.

6. No ha lugar a declarar afectado por la culpabilidad del concurso a D. Casimiro , imponiéndose las costas que se le han ocasionado con motivo de su intervención en la presente sección del concurso a D. Jesús María , D. Juan Carlos , D. Juan Alberto , D. Agapito , D. Alfonso y D. Ambrosio .

7. Se imponen las costas procesales a los afectados por la calificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.