Sentencia CIVIL Nº 16/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1969/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0008131
Materia: responsabilidad de administradores. Responsabilidad por deudas. Nacimiento de la obligación en
contratos de tracto sucesivo. Diferencia entre insolvencia y causa de disolución. Responsabilidad individual
por no solicitar concurso y por no disolver la sociedad. Esfuerzo argumentativo. No es necesario condena
previa de la entidad deudora. Falta de depósito de cuentas.
ROLLO DE APELACIÓN: 1969/18
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 618/2011
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Parte apelante: DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino
Procurador: D. Javier González Fernández
Letrado: Dª Clara Serrano Nebrera
Parte apelada: BLACKSTORM CAPITAL S.L.
Procurador: D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto
Letrado: D. Juan Portanet Núñez
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZD. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 16/2020
En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Pedro María Gómez Sánchez, D. Alberto Arribas Hernández y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1969/2018 los autos del
procedimiento ordinario nº 618/2011 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue
promovido por PLODER UICESA S.AU. (actualmente sucedida por BLACKSTORM CAPITAL S.L.) contra DON

Florencio , DON Francisco y DON Gabino , siendo objeto del mismo acciones en materia de responsabilidad
de administradores.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino y como apelada
BLACKSTORM CAPITAL S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el
encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 10 de octubre de 2011 por la representación de PLODER UICESA S.AU. (actualmente sucedida por BLACKSTORM CAPITAL S.L.) contra DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo junto con los documentos acompañados, me tenga por comparecido y parte en la representación de PLODER UICESA, S.AU., y, en su nombre, tenga por formulada la presente demanda sucinta de JUICIO CAMBIARIO contra la entidad mercantil SOL, SON & RON, S.L. de modo que, previos los trámites legales oportunos, dicte Auto declarando la corrección formal del título cambiario acompañado, y acuerde: .- Requerir al deudor demandado para que, en el plazo de diez días, abone a mi representada la suma de SEISCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (600.383,42-C) que se descompone en las siguientes partidas: Cuatrocientos cincuenta y ocho mil quinientos treinta y cinco con noventa y siete euros (458.535,97 C) de principal recogidos en los Pagarés impagados, más tres mil sesenta y ocho euros, con dieciocho céntimos (3.068,18-C) en concepto de intereses devengados desde la fecha de impago de los pagarés por los intereses de demora devengados hasta la fecha, más doscientos veintinueve euros con veintisiete céntimos (229,27-C) por los gastos devengados por el impago del pagaré, más otros ciento treinta y ocho mil quinientos cincuenta euros (138.550,00 C) que provisionalmente, y sin perjuicio de ulteriores liquidaciones, y del mejor criterio del Juzgador, se presupuestan por esta parte para intereses de demora, gastos y costas.

Ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por citada cantidad de SEISCIENTOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (600.383,42-C) continuándose el procedimiento por todos sus trámites legales hasta la total satisfacción de la deuda y los derechos de mi representada, incluidos intereses, gastos y costas.

Y para el supuesto de que el demandado interpusiere demanda de oposición, se dicte sentencia desestimando la oposición, con condena al deudor al pago de la cantidad que figura en los pagarés impagados, más los gastos derivados de su impago, intereses de demora y costas.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de enero de 2018 cuyo fallo era el siguiente: ' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por BLACKSTORM CAPITAL, S.L., frente a D. Florencio , D. Francisco y D. Gabino , debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte demandante la cantidad de 1.221.235,75 euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

CUARTO.- En fecha 14 de febrero de 2018, el Juzgado dictó auto de rectificación de errores, cuya parte Dispositiva contiene el siguiente tenor literal 'SE ACUERDA LA SUBSANACIÓN DE LA SENTENCIA de 8 de enero de 2018 interesada por la parte demandada en los siguietnes terminos: En el fundamento de derecho segundo de la sentencia donde dice: '1.221.235,75 euros' debe decir: ' 906.310,57 euros'.

En el fundamento de derecho cuarto donde dice: 'por lo que procede en virtud de la estimación de la demanda la expresa condena en costas a la parte demandada', debe decir: 'por lo que procede en virtud de la estimación parcial de la demanda, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En el fallo de la sentencia en lugar de decir: 'que, estimando integramente la demanda interpuesta por Blackstorm capital, S.L., frente a D. Florencio , D. Francisco y D. Gabino , debo condenar y condeno a los demandados a abonar a solidariamente a la parte demandante la cantidad de 1.221.235,75 euros mas los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada', debe decir: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Blackstorm capital, S.L., frente a D. Florencio , D. Francisco y D. Gabino , debo condenar y condeno a los demandados a abonar a solidariamente a la parte demandante la cantidad de 906.310,57 euros mas los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes seran por mitad.

No se hace expresa condena en costas'.



QUINTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



SEXTO.- Recibidos los autos en fecha 18 de mayo de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 9 de enero de 2020.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1.- Los demandados DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2018, posteriormente rectificada por auto de fecha 14 de febrero de 2018, que estimó íntegramente la demanda formulada por PLODER UICESA S.AU. (actualmente sucedida por BLACKSTORM CAPITAL S.L.).

2.- La sentencia de primera instancia estimó las acciones de responsabilidad de administradores, tanto por deudas como por daños, actualmente reguladas, respectivamente en los artículos 367 y 241 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

3.- La deuda reclamada trae causa del contrato de ejecución de obra suscrito el 27 de diciembre de 2005 por PLODER UICIESA S.A.U. como constructora (en adelante PLODER) y SOL, SON & RON S.L. (en adelante SOL) como promotora, de la que los demandados son administradores. El objeto del contrato era la construcción de 33 viviendas sobre una parcela urbana sita en el término municipal de Murcia, partido de El Palmar, sitio de la Sangonera.

4.- En cumplimiento del contrato citado, PLODER ejecutó determinadas obras por las que emitió dos facturas de fecha 31 de diciembre de 2007, de importes 143.610,79 € y 93.807,06 € para cuyo pago SOL entregó dos pagarés; y otras dos facturas de fecha 31 de enero de 2008, por importes de 157.279,01 y 63.809,11 €, respectivamente, por las que entregó otros dos pagarés. El impago de tales efectos dio lugar a la interposición de sendos Juicios Cambiarios y demandas de Ejecución de Título Judicial.

5.- Además, SOL dejó de atender certificaciones de obra por importe de 362.570,43 € de diciembre de 2007 y de enero a abril de 2008. Por la deuda indicada se reclama un total de 906.310,57 €.

6.- El juzgador de la anterior instancia señala que las últimas cuentas depositadas de la entidad deudora son las de 2007, de las que resultan unos resultados financieros negativos de 320.830,17€, por lo que entiende que SOL se encontraba en causa de disolución en dicho ejercicio.

7.- La sentencia recurrida puntualiza que el nacimiento de la obligación no nace en la fecha del contrato, es decir, en diciembre de 2005, sino con ocasión de la emisión las facturas de diciembre de 2007 y enero de 2008.

En consecuencia, entiende cumplidos los requisitos del artículo 367 LSC, lo que da lugar a la responsabilidad de los administradores por deudas, porque éstos no cumplieron los deberes legales impuestos para una ordenada liquidación de la sociedad.

8.- El juzgador también resalta que la deuda reclamada no puede compensarse con unos supuestos daños derivados del retraso en la ejecución de la obra porque consta una sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid y de la Audiencia Provincial que desestiman la demanda interpuesta por SOL en reclamación de tales daños.

9.- La sentencia recurrida también estima la responsabilidad individual por daños en atención a la desaparición de facto de la sociedad.

10.- Antes de desarrollar los motivos del recurso, debemos aclarar que la legislación aplicable al caso es la anterior al LSC, es decir, el artículo 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) y el artículo 69 LSRL en relación con el 133 y 135 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.



SEGUNDO: LA RECLAMACIÓN DE LA DEUDA.- 1.- Señala el recurrente que no opuso en ningún momento la compensación, contrariamente a lo afirmado por el juez 'a quo', sino que invocó la 'exceptio non adimpleti contractus', por la ejecución tardía de la obra y la 'exceptio non riti adimpleti contractus' por vicios o defectos en la misma.

2.- En relación a la ejecución tardía de la obra, la cuestión quedó zanjada con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 26 de enero de 2015. Dicha sentencia estimó que previo al abandono de la obra por parte de PLODER, hubo un incumplimiento de la obligación de pago imputable a SOL. En consecuencia, SOL no puede alegar mora de la parte contraria en la medida en que no ha cumplido ni se ha allanado a cumplir lo que le incumbe, tal y como reza el artículo 1.100, último párrafo del Código civil.

3.- El recurrente afirma que la sentencia de la Audiencia Provincial en cuestión se refería al retraso en la ejecución de nueve viviendas y no de toda la promoción. Sin embargo, la lectura de la citada resolución no permite deducir tal cosa, puesto que el fundamento primero se refiere claramente al objeto de la reclamación, consistente en el retraso en la ejecución del contrato consistente en la construcción de 33 viviendas en el término municipal de Murcia. Cuestión diversa es que en el año 2008 hubiera una recepción provisional de nueve de ellas, pues lo cierto es que la cantidad que se reclamaba era por cada una de las 33 viviendas, tal y como se indica en la citada sentencia (60 euros por cada uno de los 127 días de retraso y por las 33 viviendas).

4.- En relación a los defectos en las nueve viviendas entregadas, la existencia de repasos puntuales tal como señala la parte apelada, no determina un incumplimiento sustancial que justifique el impago de las cantidades pendientes. No existe prueba suficiente en autos que permita afirmar semejante incumplimiento.

En consecuencia, no puede prosperar el alegato que niega la existencia y cuantía de la deuda.



TERCERO: RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.- 1.- Los apelantes discrepan del juez 'a quo' respecto a la ubicación temporal del nacimiento de las deudas reclamadas, pues entienden que las obligaciones nacieron en el momento en que se suscribió el contrato de ejecución de obra y no en las fechas de las respectivas facturas.

2.- No podemos compartir este planteamiento de los recurrentes toda vez que el propio contrato dispone en su estipulación quinta que las certificaciones de obra serán abonadas por el promotor a partir de su aprobación por la Dirección Facultativa, de modo que la obligación de pago no puede estimarse nacida hasta ese momento, aunque lo sea en el marco del contrato de obra precedente.

3.- La jurisprudencia ha sentado este mismo criterio en contractos de tracto sucesivo, al afirmar que la obligación de pago no nace en el momento de celebración del contrato originario, sino cuando se realizan cada una de las prestaciones. En la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 1240/2019 se declara lo siguiente: ' En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo , dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo'.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo , y 144/2017, de 1 de marzo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC .

4.- En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.- En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC .

4.- Sentado lo anterior, hemos de estar a las fechas de las facturas y certificaciones de obra, a falta de otra referencia temporal más concreta. Es decir, diciembre de 2007; y de enero a abril de 2008.

5.- Señala el recurrente que no es cierto que la sociedad deudora no cumpliera con su obligación de depositar las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009, ya que las mismas fueron presentadas en plazo. Lo que ocurrió es que el Registrador detectó errores y no se subsanaron hasta febrero de 2011, es decir antes de la presentación de la demanda en abril de 2011. Así consta efectivamente en la información registral presentada en la Audiencia Previa.

6.- El apelante mantiene que no concurre la causa de disolución apreciada en la sentencia, pues la cifra de patrimonio neto de 2006, 2007 y 2008 superaba el millón de euros, mientras que el capital social ascendía a 480.000 €, tal y como consta en autos (folios 669 y 674 del tomo II).

7.- El parámetro a tener en cuenta para determinar el desequilibrio patrimonial a que se refiere el artículo 104.1 e) LSRL es la cifra de patrimonio neto y no los resultados financieros negativos. En ese caso, no concurre la causa de disolución prevista en dicho precepto porque la cifra de patrimonio neto supera ampliamente la mitad del capital social en los ejercicios 2007 y 2008. Este es el criterio sentado en la STS 760/2007 de 4 de julio, a cuyo tenor: ' 1ª.- Como viene declarando la jurisprudencia de esta Sala, para apreciar el desequilibrio patrimonial que obliga a los administradores a promover la disolución de la compañía debe tomarse en cuenta el patrimonio neto (activo menos pasivo) y compararlo con el capital social (el nominal o estatutario), sin sumar éste a la diferencia positiva a favor del activo ( sentencia de 20 de febrero de 2004 en recurso nº 1065/98 ), ya que el desequilibrio patrimonial atendible es el que se da entre el capital social y el patrimonio neto, constituido éste por el activo real o suma de derechos, excluidas las deudas ( sentencia de 20 de octubre de 2003 en recurso nº 4465/97 ) 8- La STS núm. 696/2016 de 24 de noviembre ha concretado el concepto de patrimonio neto del siguiente modo: ' 3.Normativa aplicable. Al tiempo de ejercitarse la acción de disolución de la sociedad, en el año 2008, regía la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995), y también las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007 (LA LEY 7292/2007), de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

El art. 104.1.e) LSRL , configuraba como causa de disolución de la sociedad la situación de pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumentara o se redujera en la medida suficiente, y siempre que no fuera procedente solicitar el concurso de acreedores.

Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio. En concreto, el art. 36.1 CCom, que al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al 'Patrimonio neto': 'c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

'A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo'.

10.- Los resultados financieros negativos que se tuvieron en cuenta por el juzgador de la anterior instancia para apreciar la causa de disolución por pérdidas agravadas no es el parámetro que define esa situación, sino que lo es la cifra de patrimonio neto, tal y como hemos explicado. En consecuencia, no podemos considerar que SOL estuviera incursa en la citada causa de disolución por pérdidas agravadas.

11.- El demandante alude a posibles irregularidades en las cuentas por no hacer constar los derechos de crédito a favor de los compradores de vivienda que resolvieron el contrato. Sin embargo no se alega ni se justifica que esas omisiones en la contabilidad resulten decisivas a la hora de apreciar el desequilibrio patrimonial propio de las pérdidas agravadas a que se refiere el artículo 104.1 e) LSRL.

12.- El apelado invoca otras causas de disolución para dar cobertura a la responsabilidad por deudas del artículo 105.5 LSRL. Concretamente alude al cese en el ejercicio de la actividad durante los ejercicios 2007-2008 como causa de disolución. Sin embargo, el artículo 104.1.d) LSRL, aplicable por razones temporales, exigía que esa falta de actividad se mantuviera durante tres años consecutivos, requisito que se obvia completamente por el apelado.

13.- Por otro lado, el informe pericial obrante (página 6 del tomo III) refiere que en los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 se continuaron vendiendo inmuebles y se continuó con el arrendamiento de uno de ellos, hasta el momento de su enajenación en el año 2009. Las cuentas anuales del ejercicio 2007 constan depositadas, según se reconoce en la demanda; y las del 2008 y 2009 se presentaron en el Registro Mercantil aunque no se admitió su depósito por un defecto subsanable. También se han aportado las correspondientes declaraciones tributarias. El propio apelado admite que la parte demandada presentó contratos suscritos en 2009 con entidades comercializadoras de inmuebles, aunque parte de ellos se firmaran por JOHNY BRAVE S.L., propiedad en un 60% de SOL.

14.- Todo ello es revelador de una actividad económica incompatible con la causa de disolución invocada.

Únicamente a partir del ejercicio 2010 puede entenderse que la sociedad dejó de ejercer sus actividades, tal y como reza la memoria de las cuentas anuales de ese año (folio 150 vuelto del tomo III).

15.- El apelado se refiere asimismo a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, pero no lo justifica debidamente, pues únicamente se hace referencia a la situación económica de la empresa, a la crisis del sector inmobiliario y al fracaso de la promoción de la que dimana la deuda de autos.

16.- Ninguna de estas circunstancias es determinante de una situación irreversible que imposibilite de modo absoluto la consecución del fin social. El actor pretende atribuir al demandado la carga probatoria sobre la capacidad económica de la sociedad. Sin embargo, la carga la prueba corresponde a quien alega el hecho en que sustenta su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, LEC).

Es cierto que ese principio puede modularse en virtud del principio de disponibilidad o facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 LEC, pero en este caso el demandado ha aportado la documentación contable y tributaria de que disponía. Incluso ha aportado un informe pericial que concluye que la sociedad no estaba incursa en imposibilidad de conseguir el fin social en los ejercicios 2005 a 2009, ya que tenía inmuebles y arrendamientos afectos a la actividad productiva y al objeto social.

17.- El apelado también habla de paralización de órganos sociales, pero no justifica las razones determinantes de tal paralización, por lo que el motivo no puede prosperar.

18.- El actor y apelado alude asimismo a otras posibles causas establecidas en los estatutos, que se desconocen porque los demandados no los han aportado. El argumento no puede prosperar porque los estatutos constan en el Registro Mercantil, de modo que el actor pudo aportarlos al procedimiento.

19.- El apelado también se refiere a la insolvencia de la sociedad y al sobreseimiento en los pagos. Sin embargo, este motivo no puede prosperar para fundamentar la concurrencia de causa de disolución. Esta Sección 28º de Madrid, en sentencias como la número 71/2017 de 15 de febrero de 2017, que cita otra de fecha 15 de febrero de 2016, se ha hecho eco del criterio mantenido por el Tribunal Supremo desde su sentencia núm. 122/2014 de 1 de abril de 2014, corroborado en las sentencias del Alto Tribunal números 275/2015 de 7 de mayo y 269/2016 de 22 de abril. Estas sentencias diferencian la situación de insolvencia respecto a la de pérdidas cualificadas determinantes de causa de disolución.

20.- La citada sentencia del Tribunal Supremo núm. 122/2014 dice lo siguiente: ' No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes'.



CUARTO: ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- 1.- Los apelantes aducen que la sentencia de la anterior instancia no debió estimar la acción individual de responsabilidad porque dicha acción no se ejercitó en la demanda. Únicamente se aludió de forma genérica al artículo 236 y ss. LSC, pero no se mencionó en ningún momento el artículo 241 LSC o el 135 LSA.

2.- Aunque es cierto que la demanda adolece de inconcreción en este punto, no podemos aceptar el argumento, pues en el escrito rector expresamente se menciona el supuesto de daño causado por actos contrarios a la Ley, los Estatutos o sin la oportuna diligencia que deben desempeñar los administradores de entidades mercantiles. De este modo se alude al ejercicio de acciones por daño, previstas en el artículo 133 LSA. Este precepto expresamente se menciona en el hecho décimo, así como el artículo 236 LSC en el hecho séptimo.

3.- Ciertamente no se menciona el artículo 135 LSA o el 241 LSC, ni se especifica que la acción ejercitada es la individual y no la social, pero esta última debe excluirse porque no se solicita restitución alguna de patrimonio a la sociedad.

4.- Por otro lado, en la página 12 de la demanda se alude al deber del administrador de gestionar la sociedad y procurar el cumplimiento del objeto social, que se dice incumplido al haber desaparecido la sociedad deudora del comercio, provocando un daño causal al actor por el cierre de hecho.

5.- Asimismo se alude en los fundamentos a la diligencia del administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 LSRL. Se cita en el mismo sentido el artículo 225 LSC. Por todo ello, estimamos que en la demanda se ha entablado la acción individual de responsabilidad de administradores prevista en el artículo 69 LSRL en relación con los artículos 133 y 135 LSA.

6.- Se indica por el apelante que la actora no ha ejercitado previamente la vía judicial frente a la mercantil deudora antes de ejercitar la acción individual de responsabilidad. Este argumento no puede aceptarse porque la jurisprudencia no exige el citado requisito para que pueda prosperar la acción. En este sentido la STS núm.

950/2005 de 30 de noviembre señala lo siguiente: 'En segundo lugar, y para disipar cualquier sombra de duda de indefensión, la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, por lo que carece de fundamento la prejudicialidad alegada en el motivo. Y si bien es cierto que la resolución recurrida en el caso acoge la excepción de litispendencia respecto de la sociedad, la apreciación responde únicamente a la necesidad de evitar su doble condena -'non bis in idem'-. Lo expuesto no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores ex artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad'.

7.- Señalan los demandados apelantes que la demanda no expresa con nitidez que los elementos patrimoniales de la deudora desaparecieran merced a la anárquica liquidación por parte de los demandados, sino que únicamente se alude a la pérdida gradual del patrimonio por una gestión deficiente.

8.- La demanda habla de cierre 'de hecho', pero lo cierto es que el propio escrito rector alega hechos que son incompatibles con una situación de desaparición 'de facto'. En el hecho octavo se alude a que SOL carece de patrimonio, pero entre paréntesis señala que todo está hipotecado, equiparando incorrectamente ausencia de patrimonio y patrimonio gravado. En el mismo párrafo se indica que el volumen de negocios es mínimo.

Por tanto, si partimos por hipótesis de que la sociedad tiene bienes, aunque estén hipotecados y de que tiene volumen de negocio, aunque sea mínimo, no podemos hablar de desaparición.

9.- Es cierto que en la memoria de las cuentas anuales de 2010 se afirma que la sociedad cesó ese año en su actividad. Pero el cese de actividad no puede equipararse a desaparición del facto. El propio depósito de las cuentas realizado en distintas anualidades es un indicador de que la sociedad no ha desaparecido.

10.- Además, consta en autos que en un momento muy posterior al vencimiento de la obligación, la sociedad deudora seguía disponiendo de bienes. Tal y como señala el apelante, en noviembre de 2011 la sociedad JOHNNY BRAVE S.L. seguía siendo propietaria de la finca núm. 6970 del Registro de la Propiedad de Mijas, la cual ha sido tasada en más de 2,7 millones de euros (folios 629 y 639 del Tomo II). El propio demandante nos informa que la indicada mercantil JOHNNY BRAVE está participada en un 60% por SOL, de modo que estas participaciones tienen un alto valor patrimonial. Consta asimismo que en julio de 2013 hubo un ofrecimiento a la actora de parte del solar en suelo urbanizable en Mijas (folio 227 del Tomo III).

11.- Señala la mercantil actora que SOL no ha solicitado el concurso, a pesar de encontrarse en situación de insolvencia desde el ejercicio 2007, de modo que se ha ido deshaciendo de su patrimonio sin pagar su deuda a la demandante.

12.- Sin perjuicio de la responsabilidad concursal en que hayan podido incurrir los administradores de la sociedad deudora por no haber solicitado a tiempo el concurso, ello no es determinante del éxito de la acción individual de responsabilidad. Para ello sería preciso acreditar que la citada omisión ha sido el motivo del impago de la deuda, prueba que no existe en este caso. Hemos de partir que en un escenario concursal existe una pluralidad de acreedores por lo que, incluso existiendo algunos bienes, ello no determina que la declaración concursal hubiera permitido pagar el crédito del demandante. Así se razona en la STS 580/2019 de 5 de noviembre.

13.- Se indica también por la actora que la sociedad no ha sido disuelta y liquidada, a pesar de que ya no cuenta con actividad, tal y como se constata en las cuentas del año 2010. Sin embargo, la jurisprudencia tiene establecido que, la pasividad del administrador frente a una causa de disolución únicamente genera responsabilidad cuando la concurrencia de esta causa es anterior al nacimiento de la deuda, conforme al artículo 105.5 LSRL. En otro caso es necesario un esfuerzo argumentativo para justificar que la causa del impago se localiza precisamente en el incumplimiento de los trámites preceptivos en orden a la disolución y liquidación de la empresa, justificación que en este caso no existe. La STS núm. 716/2018 de 19 de diciembre así lo expresa: '4. Es cierto que en alguna ocasión hemos admitido que pudiera prosperar la acción individual, a instancia de un acreedor de la sociedad, cuando el perjuicio, que es el impago del crédito, era debido a un comportamiento del administrador que perseguía directamente evitar la satisfacción de ese crédito con cargo al patrimonio social, mediante el incumplimiento de los deberes legales de liquidación. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 253/2016, de 18 de abril : '(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social'.

En esa misma sentencia advertíamos expresamente del riesgo derivado de una aplicación indiscriminada de esta responsabilidad, lo que se traduce en la exigencia de un rigor en el ejercicio de la acción que, mediante un esfuerzo argumentativo, muestre el cumplimiento de los requisitos propios de la acción individual: '(...) si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis.

'La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] '(...) en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales (...), sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito'.

14.- La actora hace referencia también al depósito tardío de las cuentas. Sin embargo, este hecho tampoco presenta la necesaria conexión causal con el impago de la deuda. Ni siquiera presenta tal enlace causal la falta de depósito de dichas cuentas, aunque es cierto que en determinados casos puede interpretarse como una presunción de determinada situación económica del demandado si éste no presenta pruebas que permitan corregir esa valoración, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria. Lo que ocurre es que en este caso esas pruebas sí han sido aportadas, tal y como ya hemos referido.

15.- Lo cierto es que el simple dato de la falta de depósito de cuentas, y mucho menos el retraso en su presentación, no son suficientes para estimar justificada la relación causal con el daño, tal y como viene afirmando la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, v.gr, sentencia de 20 de junio de 2005, que declara lo siguiente: '...toda vez que la falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil se aduce también en el motivo como dato que demostraría la responsabilidad de los demandados con arreglo al Art. 135 LSA , debe subrayarse que la muy reciente sentencia de esta Sala de 26 de abril último rechaza un argumento similar razonando que esa falta de presentación, para determinar la responsabilidad, debe estar causalmente conectada con el daño, y es precisamente este elemento del nexo causal el que aparece desdibujado en todo el recurso, como también lo estaba en la propia demanda...', 16.- El actor también alude al embargo por el Ayuntamiento de Mijas, en el año 2015, del terreno situado en esa localidad. Sin embargo, se trata de un hecho posterior a la presentación de la demanda que además no puede imputarse personalmente a los administradores. Baste recordar lo que declaró al respecto la STS núm.

253/2016 de 18 de abril: 'Con carácter general, debemos recordar que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad.

De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; y 242/2014, de 23 de mayo ).

17.- La consecuencia de cuanto llevamos expuesto nos conduce a la estimación del recurso, puesto que ni la acción de responsabilidad por deudas ni la acción individual de responsabilidad de administradores pueden prosperar.



QUINTO: COSTAS.

1.- En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, al resultar desestimada íntegramente la demanda, tal y como establece el artículo 394.1 LEC.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 8 de enero de 2018 en el seno del procedimiento ordinario nº 618/2011.

2º.- Revocamos dicha resolución y desestimamos íntegramente la demanda deducida por PLODER UICESA S.AU. (actualmente sucedida por BLACKSTORM CAPITAL S.L.) contra DON Florencio , DON Francisco y DON Gabino 3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/ o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.