Sentencia CIVIL Nº 16/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 116/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00016/2021

Modelo: N30090

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09059 42 1 2019 0002424

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000213 /2019

Recurrente: MAPFRE ESPAÑA, S.A.

Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA

Abogado: FELIPE REAL RODRIGALVAREZ

Recurrido: Jeronimo

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Abogado: IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA

SENTENCIA Nº 16

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Rollo de Apelación número 116 de 2.020, dimanante de Juicio Verbal nº 213/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2019, siendo parte, como demandada-apelante-impugnada MAPFRE ESPAÑA S.A., representada ante este Tribunal por el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. Felipe Real Rodrigálvarez; y como demandante-apelado-impugnante DON Jeronimo, representado ante este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Manero de Pereda en nombre y representación de D. Jeronimo demanda de juicio verbal contra MAPFRE; DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad aseguradora MAPFRE a pagar a D. Jeronimo la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (5.695,50 euros); todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Mapfre España S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 27 de Octubre de 2020 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jeronimo formuló demanda de Juicio Verbal frente a Mapfre Seguros reclamando la cantidad de 5.695,50 €, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro hasta que dicha cantidad sea satisfecha y la cantidad de 41,07 € de intereses moratorios de la indemnización que abonó el 4 de febrero de 2019, como indemnización pendiente de pago por los daños y perjuicios sufridos por el actor en el accidente de tráfico que tuvo lugar el día 22 de Septiembre de 2018 cuando el vehículo del actor, conducido por el mismo, taxi, matrícula .... MFS, fue colisionado por alcance por el vehículo matrícula .... YMQ conducido por D. Romeo, asegurado en Mapfre.

El actor fija la indemnización que reclama a partir de los conceptos y cantidades que, a continuación, se describen:

-Evalúa en 4185,26 € la indemnización por lesiones conforme al siguiente desglose:

.Días de perjuicio moderado, 39 x 52,96 €: 2.065,44 €

.Días de perjuicio básico, 13 x 30,56 €: 397,28 €

.Secuela de algia en columna vertebral, 2 puntos: 1.682,54 €

.Factura de tratamiento en el Centro Korpe Pilates: 40 €

-Y la indemnización por lucro cesante, por los 39 días de baja, en la cantidad de 3.960 €, a razón de 120 € diarios por los 33 días que sufrió perjuicios por paralización, descontados los 6 lunes del periodo de baja, por librar los lunes el actor.

De la suma total indemnizatoria que evalúa como correcta, 8.545,26 €, deduce los 2.449,76 € que la Aseguradora Mapfre abonó el 4 de Febrero de 2019, resultando la cantidad de 5.695,50 € que reclama como indemnización.

La Sentencia de Primera Instancia condena a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 5.695,50 €, pero no los intereses del artículo 20 LCS reclamados.

Interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda.

Como motivos de su recurso alega:

-Que los días de perjuicio moderado indemnizables deben ser 38 y no los 39 reclamados y concedidos.

-Que no se ha aportado informe médico concluyente que acredite la secuela algias postraumáticas, conforme exige el artículo 135.2 de la LSRCSVM.

-Se opone a la indemnización por lucro cesante.

El demandante se opone al recurso de apelación de la Aseguradora e impugna la Sentencia, por no conceder los intereses del artículo 20 LCS reclamados.

SEGUNDO.-Cada día que se haya estado lesionado, en todo o parte del día, debe computarse de forma íntegra, y ello es así, por cuanto que el concepto que es objeto de indemnización es ' el perjuicio personal por pérdida de calidad de vida'( artículo 138 de la Ley 15/2015), el cual es definido en el artículo 137 de dicha Ley, como ' La indemnización que compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento que las lesiones o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal', estableciéndose la cuantía indemnizatoria por periodos diarios,de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 , que dice: 'La valoración económica del perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida se determina mediante una cantidad diaria establecida en la tabla 3.B para cada uno de sus grados'.

Este perjuicio debe entenderse referido a cada día de lesión, con independencia de la concreta hora del día en que comience o termine la situación lesiva, pues aunque solo parte del día haya estado lesionado, el impedimento o limitación derivada de las lesiones sufridas o de su tratamiento, esto es, la pérdida de calidad de vida,se ha producido en cada uno de esos días.

En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de Junio de 2020.

TERCERO.-Respecto de la Secuela.

La Aseguradora sostiene que no procede conceder la indemnización por la secuela reclamada y concedida, 2 puntos por algias postraumáticas, por no haberse aportado el informe médico concluyente que exige el artículo 135.2 LSRCSVM.

Con la demanda se ha aportado dictamen pericial del Doctor Severiano (documento nº 9 de la demanda), ratificado en el acto del juicio, en el que tras examinar al lesionado el 8 de Febrero de 2019 y valorar el Parte amistoso de accidente y los documentos médicos relativos a las lesiones derivadas del mismo (informe de primera asistencia del Hospital Universitario de Burgos (22/09/2018) del Dr. Torcuato, parte de baja laboral emitido por la médica de Atención Primaria (22/09/2018) de la Dra. Bernarda, parte de alta laboral emitido por la médica de Atención Primaria, alta por mejoría que permite realizar su trabajo (30/10/2018) de la Dra. Bernarda, informe del Centro de Salud Santa Clara de fecha 01/10/2018, justificante de realización de una sesión de masoterapia practicada el 18/10/2018 en la clínica Korpe de Burgos, informe médico de la Rehabilitación del Centro Burgalés (12/11/2018) de la Dra. Casilda), concluye que a consecuencia del accidente, por mecanismo de alcance, se produjo contractura cervical postraumática, que la estabilización lesional se produjo a los 52 días, y que a resultas del accidente le queda la secuela permanente desde el punto de vista funcional, Algias postraumáticas en col. vertebral sin compromiso radicular asociado.- 2 ptos., y que existe nexo de causalidad entre el mecanismo e intensidad del siniestro y las lesiones derivadas así como su evolución resultante, como se refleja en los apartados precedentes.

El artículo 135.2 LSRCSVM dispone: 'La secuela que derive de un traumatismo cervical menor se indemnizará sólo si un informe médico concluyente acredita su existencia tras el período de lesión temporal.'

El informe del Doctor Severiano, no aportándose la más mínima prueba que lo contradiga, constituye el informe médico concluyenteacreditativo de la existencia de la secuela que se reclama y de que es consecuencia del traumatismo cervical menor producido en el accidente.

Que por el perito que emite el dictamen no se haya examinado el historial médico completo de toda la vida del lesionado, del SACYL, de la Mutua de Accidentes y de la TGSS, no existiendo el más mínimo dato para pensar que pudiera existir una patología previa, no priva al dictamen médico aportado de su carácter de concluyente y por tanto se ha de entender cumplido el requisito legal exigido por el artículo 135.2 de la Ley 35/15.

CUARTO.-Lucro cesante.

La Aseguradora sostiene que los días de indemnización por lucro cesante deben ser no los 33 reclamados y concedidos, sino 30, por los siguientes motivos:

-porque fueron 38 días los días que no pudo trabajar, no 39.

-porque además de los 6 lunes de descanso semanal deducidos por el actor, hay que descontar dos días del fin de semana del 27 y 28 de Octubre.

En el Fundamento de Derecho Segundo, ya se ha señalado que los días de incapacidad temporal, de perjuicio personal moderado, durante los que no pudo trabajar, fueron 39.

Según el Calendario del Servicio del Taxi aprobado por el Consejo de Administración del Servicio de Movilidad y Transporte del Ayuntamiento de Burgos, consta que la licencia de Taxi nº NUM000, correspondiente al actor, en el año 2018 tenía los lunes como descanso semanal, y que le correspondía librar el fin de semana del 27 y 28 de Octubre.

Tanto los días de descanso semanal, descontados ya por el actor, como los fines de semana, a falta de la más mínima prueba de que en estos días el taxista trabajara habitualmente, se han de considerar de libranza, y, por tanto que ningún perjuicio se produjo por la paralización forzosa derivada de la lesión.

También se opone la Aseguradora a cuantía diaria de la indemnización por lucro cesante concedida.

La reparación del daño causado, a que se refiere el art. 1902 del Código Civil, abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por ganancia perdida o frustrada, siendo el designio de la norma la indemnidad del perjudicado.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la indemnización por lucro cesante o ganancia dejada de percibir exige que sean los perjuicios ciertos y probados, pues no basta con meras hipótesis o suposiciones, ni es suficiente con referir beneficios dudosos o contingentes ( STS de 31 de mayo de 1983, 7 de junio de 1988, 16 y 30 de junio de 1993), debiendo admitirse como lucro cesante, autorizado a reclamar, las 'ganancias razonables dejadas de obtener' ( STS de 21 de octubre de 1996).

En el artículo 143 de la LSRCSVM se regula el lucro cesante por lesiones temporales, que en su nº 1 lo define diciendo que 'consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado'. En el nº 2 dispone que: 'La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior'.

Por aplicación del principio general de distribución de la prueba establecido en el art. 217 L.E.C, la prueba del lucro cesante reclamado corresponde al actor que lo demanda. Tratándose de un autónomo, que vive de los ingresos que obtiene con su trabajo personal, necesariamente la imposibilidad de desarrollarlo durante los días de perjuicio personal moderado, le ha determinado pérdida de ingresos

Si se aporta una prueba de los concretos perjuicios causados, procederá su concesión. En otro caso habrá que atender al criterio de la 'razonable probabilidad'.

En el caso de autos, se ha de coincidir con el perito de designación judicial, en que siendo fiscalmente muy beneficioso el Régimen de Estimación Objetiva para el IRPF y Régimen Especial Simplificado de IVA para la actividad de transporte de Autotaxis, (conforme al que tributa el actor), el importe mensual que resulta de dividir los rendimientos neto anuales de la declaración del IRPF no es el reflejo de los reales ingresos.

Conforme al sistema de tributación por módulos, los taxistas no tienen obligación de emitir factura de la totalidad de los servicios realizados, por lo que, de conformidad con el criterio del perito de designación judicial, es razonable utilizar, valorar con carácter orientativo de la pérdida sufrida por la paralización de la actividad del perjudicado, el certificado de la Asociación Burgalesa del Taxi, ABUTAXI, en el que se indica que 'el cobro por paralización de vehículo se estipula en la cantidad de 120 € líquidos diarios, si el vehículo es conducido por un único conductor'.

Si bien, siguiendo al perito judicial, esta valoración de la asociación gremial, no es más que una estimación general, basada en datos medios, respecto de la que, además, debería descontarse los gastos variables del negocio que según estudios del Ministerio de Fomento para empresas del transporte estarían entre el 14 y el 16 del total facturado, por lo que el perito evalúa la pérdida de ingresos entre 103,2 y 100,8 euros.

Teniendo en cuenta que el rendimiento diario que, conforme a la declaración de la renta del año anterior al accidente, seria de 20,43 euros ( que resulta de dividir el rendimiento anual de 7456,29 euros entre 365 días), un importe ligeramente superior si dicho importe anual se divide solo entre los días laborables, esto es excluyendo los días de libranza (lunes y fines de semana y el mes de vacaciones), no puede tenerse por acreditado que el actor haya podido obtener un líquido diario de 120 euros, del Certificado de Abutasi, debiendo atender a la cantidad mínima propuesta por el perito judicial, 103,2 euros.

Procedería por lucro cesante una indemnización de 3199,2 €

El artículo 143.3 de la LSRCSVM dispone: 'De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.'

El demandante, como alega la parte demandada, percibió 760,13 € en concepto de prestaciones de la mutua de accidentes de trabajo Mutual Midat Cyclops, entidad colaboradora de la Seguridad Social , cantidad ésta que, en aplicación del articulo 143.3, procede descontar de la que corresponde por lucro cesante, resultando a percibir el importe de 2.439,07 €.

QUINTO.-El actor impugna la sentencia, por no conceder los intereses del art. 20 de LCS, que había solicitado en la demanda.

El actor solicitaba en su demanda los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de la cantidad que reclamaba, 5695,50 €, hasta que le fuera satisfecha y, además, la cantidad de 41,07 € de intereses moratorios del art. 20LCS de la cantidad que ya le había abonado la aseguradora el 4 de febrero de 2019.

El artículo 9 de la LRCSCVM dispone: ' Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con las siguientes singularidades:

a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los artículos 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el artículo 7.3 de esta Ley . La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada. (...)'.

El artículo 7.2 y 3 de la LRCSCVM dicen:

'2.En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acredita y da la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño.

El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve.

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.'.

El artículo 37 de la misma Ley dice: ' Necesidad de informe médico y deberes recíprocos de colaboración

1. La determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema.

2. El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones. El incumplimiento de este deber constituye causa no imputable a la entidad aseguradora a los efectos de la regla 8. ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , relativa al devengo de intereses moratorios.

3. Los servicios médicos proporcionarán tanto a la entidad aseguradora como al lesionado el informe médico definitivo que permita valorar las secuelas, las lesiones temporales y todas sus consecuencias personales. A los efectos del artículo 7.3.c) de esta Ley , carecerá de validez la oferta motivada que no adjunte dicho informe, salvo que éste se hubiera entregado con anterioridad'.

Para evitar incurrir en mora, la Aseguradora deberá hacer la oferta motivada, cumpliendo los requisitos del art. 7.3 LRCSCVM en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado.

Y, además, pagar o consignar la cantidad ofertada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 trascrito, que señala 'La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada', considerando que el empleo de la conjunción 'y' exige no sólo que deba efectuarse la oferta, sino también el pago o consignación.

El actor reclamó a la aseguradora demandada extrajudicialmente el 9 de enero de 2019. Mapfre realizo una oferta motivada por 2,449,76 € al actor el 30 de enero de 2019, El actor rechazo la oferta y Mapfre ingreso al actor en su cuenta bancaria el importe ofrecido, el 4 de febrero de 2019.

Se realizó, por tanto, la oferta motivada en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado (artículo 7.2) y se pagó también en el plazo establecido legalmente (art 9)

La aseguradora no tiene que realizar preceptivamente un informe médico, solo si con los documentos aportados por el lesionado no puede realizar la oferta motivada. Así, lo entendió la aseguradora, que realizo la oferta motivada inmediatamente a la recepción del reclamación. Consecuentemente, la cantidad abonada extrajudicialmente por Mapfre no devenga interés alguno.

Ahora bien, ningún reproche puede hacer al lesionado por no facilitarle informes médicos, cuando la ley faculta a la aseguradora no solo a realizar informes y evaluaciones medicas a su instancia (debiendo en este caso dar también el informe al lesionado (art.37), sino también a pedir al lesionado toda la colaboración que precise, así como la documentación que estime necesaria para evaluar la oferta a realizar.

La aseguradora demandada sabía que el actor era taxista, que no pudo trabajar a consecuencia de las lesiones y ni le oferto cantidad alguna como lucro cesante, ni tampoco le requirió para que justificase los ingresos dejados de percibir. Tampoco intereso examen médico de constatación de lesiones y secuelas. Nada solicito la aseguradora, por lo que la oferta insuficiente, que no ofreció nada por dos conceptos indemnizables, solo a ella es imputable, y, por ello, deberá abonar los intereses del art. 20 LCS de la indemnización pendiente de abonar.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación y, también, de la impugnación de la Sentencia determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Mapfre Seguros contra la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos y, con estimación parcial de la impugnación de la Sentencia formulada por la parte demandante D. Jeronimo, se revoca parcialmente la Sentencia recurrida, en el sentido de fijar en la cantidad de 4.174,57 € la indemnización que debe abonar la parte demandada al actor, cantidad que devengará los intereses del art. 20 LCS.

No se hace imposición de las costas de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Arabela García Espina, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.