Sentencia Civil Nº 160/2011, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 947413/2009 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA / 1 BIS

Ciudad de la Justicia C/ Fiscal Luis Portero García s/n

Tlf.: 951939040. Fax: 951939140

NIG: 2906742M20090001332

Procedimiento: Incid impug inventario/lista acreedores (96 LC) 9474.13/2009. Negociado: JV

Sobre

De: D/ña. AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.

Procurador/a Sr./a.: PABLO TORRES OJEDA

Letrado/a Sr./a.:

Contra D/ña.: IBERCAJA y ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr./a.: JOSE DOMINGO CORPAS

Letrado/a Sr./a.:

SENTENCIA 160/2011

En Málaga a 7 de abril de 2011.

Vistos por mí, ALFREDO ELIAS MONDEJA, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 Bis de Málaga, los autos del procedimiento INCIDENTAL DERIVADO DEL PROCESO CONCURSAL registrado con el número 947.4.13 del año 2.009 iniciados por AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCONES INMOBILIARIAS S.A. representada por el Procurador D. PABLO TORRES OJEDA, frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA (IBERCAJA) y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y la CONCURSADA, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda incidental presentada por la representación antes dicha en impugnación de la lista de acreedores.

SEGUNDO: Admitido el incidente y dado traslado a la demandada IBERCAJA y la administración concursal la primera vino a solicitar la desestimación íntegra de la demanda en tanto que la Administración concursal vino a oponerse parcialmente a lo solicitado, solicitando el dictado de sentencia que calificara determinados créditos conforme la prueba que pudiera practicarse, todo ello por los motivos que son de ver.

Fundamentos

PRIMERO:

Debe indicarse previo a entrar a resolver lo solicitado que, tras la reforma de la LC por R.D. Ley 3/2009, el art. 194.4 quedó redactado en los siguientes términos "4 . Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El juez únicamente citará para la vista cuandolas partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados . En otro caso, procederá a dictar Sentencia sin más trámite." , visto lo cual y visto a su vez la solicitud de prueba y su admisión fueron las partes citadas a vista a celebrar el 15-3-11 en que ha tenido lugar con la asistencia de todas ellas , practicándose las que fueron declaradas pertinentes tras lo cual y tras, a su vez, un breve trámite de conclusiones quedaron los autos vistos para Sentencia.

La parte actora impugna la lista de acreedores formulada por la Administración concursal en relación a los siguientes créditos:

Crédito noCalificación Según A.C.PáginaCuantíaModificación que solicita

2728Privilegio especial6824.962.549,31?Subordinado

2729Privilegio especial6839.076.076 ,79?Subordinado

2730Privilegio especial contingente6830Exclusión de la lista de Acreedores

2731Privilegio especial contingente6831.391.728,27?Exclusión de la lista de Acreedores

2732Privilegio especial contingente6830Exclusión de la lista de Acreedores

2733 Privilegio especial 6842.077.621,41?subordinado

2734 Privilegio especial 6844.346.644,75esubordinado

Añade que tales créditos debieran quedar reflejados en la lista de acreedores de la siguiente forma:

El crédito 2728 hasta el importe de 3.720.000.-? que sea calificado como SUBORDINADO, (la diferencia existente en el crédito 2728 hasta 4.962.549,31.-? , es decir, la cantidad de 1.242.549,31.-?, sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores)

El crédito 2729 hasta el importe de 8.336.371,73.-? que sea calificado como SUBORDINADO, ( la diferencia existente en el crédito 2729 hasta 9.076.076,79.- ?, es decir, la cantidad de 739.705 ,06.-?, sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores)

El crédito 2730 que sea EXCLUIDO de la Lista de Acreedores

El crédito 2731 que sea EXCLUIDO de la Lista de Acreedores

El crédito 2732 que sea EXCLUIDO de la Lista de creedores

El crédito 2733 hasta el importe de 1.560.000.-? que sea calificado como SUBORDINADO, (la diferencia existente en el crédito 2733 hasta 2.077.621,41.-?, es decir , la cantidad de 517.621,41E, sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores).

El crédito 2734 hasta el importe de 3.165.289.-? que sea calificado como SUBORDINADO, (la diferencia existente en el crédito 2734 hasta 4.346.644,75.-? , es decir, la cantidad de 1.181.355,75.-? sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores).

Afirma la actora que los referidos créditos deben ser calificados como Subordinados perdiendo el carácter de privilegiado especial pretendido por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (Ibercaja) y reconocido por el informe de la Administración concursal, y su coetánea exclusión ello debido a la actuación de mala fe de la codemandada Ibercaja por la obstaculización reiterada del cumplimiento de los pactos contenidos en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Aifos S.A. obstaculización que ha supuesto un evidente perjuicio para Aifos así como para el interés del concurso. Sigue añadiendo que es en enero de 2007, cuando Ibercaja negoció con Aifos la firma de una serie de préstamos y pólizas como condición indispensable para seguir abonando las certificaciones de obra de la promoción Hacienda Casares y para, de igual manera, mantener vivas todas las operaciones contraídas entre la entidad bancaria y Aifos. Tales operaciones afirma la actora resultan ser las siguientes:

1°) En fecha 10 de enero de 2007 , Ibercaja y Aifos firmaron un préstamo por importe de 1.560.000 euros sobre la finca urbana: PARCELA de terreno resultante del Proyecto de Reparcelación del Plan Especial de Reforma Interior PERI 2a de la Unidad de Ejecución UA 2 Coria del Río (Sevilla).

2°) Acto seguido y en el mismo día de la firma de este préstamo, Ibercaja, concedió un préstamo con garantía hipotecaria sobre una participación de un 54,97% sobre la parcela polígono 35 de Atarfe (finca: 13.185) por importe de 4.000.000 euros a la sociedad "Proyecto Ciudad lliberis SL" (Sociedad participada por el grupo Aifos) siendo parte fiadora AIFOS, ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. La referida mercantil Proyecto Ciudad lliberis aceptó hacer esta operación como pago a Aifos, y a compensar dentro de las transacciones entre ambas fruto de sus relaciones comerciales en el proyecto conjunto que desarrollaban en Atarfe. Tal referido préstamo fue condicionante para mantener vivas las operaciones de préstamos y disposiciones de obra que Ibercaja tenía con Aifos, sin embargo, afirma la actora la entidad bancaria, lejos de cumplir con el compromiso adquirido con Aifos , utiliza de forma arbitraria y unilateral y con intención de puro enriquecimiento injusto el referido importe para:

*CANCELAR la póliza de crédito n° 2085-8155-94-9400000891 por importe de 3.016.168,33 euros entre saldo de crédito e intereses utilizando el importe del préstamo de 1.560.000 ? y 1.481.230,44? (parte de los 4.000.000 ? que Ibercaja concede a Ciudad Iliberis). Tal póliza de crédito tenía como fecha de vencimiento el 15-04-2006, llegado este día la póliza se renovó hasta la fecha de 15-04-2007. Sin embargo, Ibercaja de forma unilateral canceló esta póliza anticipadamente, afirmando la actora que tal actuación se efectúa con mala fe y como un administrador de hecho abonándose a sí misma el pago de la póliza y sustituyendo el riesgo con garantía personal por un riesgo con garantía real.

* CANCELAR un préstamo de la mercantil Hogares Nuevos (filial de Aifos) constituido el 17 de enero de 2006 por importe de 2.800.000 ? y que tenía como fecha de vencimiento el 31 de enero de 2007.

Proyecto Ciudad Iliberis, con la que Aifos desarrolla un proyecto urbanístico conjunto en la ciudad de Atarfe, reclama el pago de deuda a Hogares Nuevos y a su matriz Aifos que también era fiadora del préstamo mencionado. Con el resultado de que Aifos tuvo que reconocer y aceptar la compensación de esa deuda dentro de las relaciones económicas que mantiene con Proyecto Ciudad lliberis cuando en realidad se trataba de una operación de préstamo entre Hogares Nuevos e Ibercaja.

* En febrero de 2007, y tras el abono de una certificación de obra de la promoción Hacienda Casares , Ibercaja volvió a incumplir el compromiso adquirido con Aifos y utilizó la cantidad abonada para regularizar de forma unilateral otros préstamos.

Con esta actuación entiende la actora se pone de manifiesto la reiterada mala fe de Ibercaja dado que en su único y exclusivo beneficio utiliza de forma arbitraria cantidades disponibles de otras empresas para cancelar préstamos y pólizas y así ver disminuido su riesgo, realizando maniobras suscritas por personas autorizadas pero sometidas a una constante presión.

Por ello entiende procede declarar la subordinación de la cantidad de 1.560.000.-? y la exclusión de la diferencia (517.621,41?) por corresponder a intereses indebidos.

* En relación a los créditos n° 2729 y 2731 del Informe de la Administración Concursal (Hacienda Casares) afirma que:

A) En fecha 7 de julio de 2005, Ibercaja, concedió a la mercantil Aifos SA un préstamo por importe de 9.728.100.-? con garantía de las fincas descritas en la escritura de División Horizontal (2° Fase de la parcela RE-2 y RE-3) con número de protocolo 2561/2005 del notario D. Antonio Martín García.

B) En la citada escritura se estableció que la entrega del capital del préstamo se realizaría:

1.- Un primer plazo de 4.320.524,00 euros se hace efectivo por el representante de Ibercaja por medio de carta de abono en la cuenta número 2085/8155/90/0330112844 de la Oficina de Málaga n° 1 de la Caja.

2.- Las entregas sucesivas se realizarán en virtud de certificaciones de obra ejecutada . Y a estos efectos exclusivamente de la entrega del capital de este préstamo se entiende dividido en tres tramos:

Uno: del SETENTA POR CIENTO del importe del capital del citado préstamo, cuya disposición se efectuará , en función de la obra ejecutada y de forma proporcional al calendario fijado por el tasador.

Otro: VEINTE POR CIENTO se entregará cuando se acredite a la Caja, la venta de las fincas hipotecadas

Otro: DIEZ POR CIENTO cuando se acredite: el otorgamiento e inscripción del acta notarial del final de obra , acreditada la venta de la totalidad de las fincas hipotecadas y que se han obtenido todas las licencias y permisos necesarios para la venta y ocupación de las viviendas y locales hipotecados.

C) En febrero de 2007, Ibercaja, abonó una certificación de obra del préstamo de la promoción Hacienda Casares por importe de 109.000? y con ellos se cobran la liquidación de intereses del préstamo 6815-211-400.211-P-82 que corresponde al préstamo suelo de la parcela P3 de Añoreta por importe de 41.080,51 y una liquidación de intereses del préstamo 68305-201-400.087-H-29 correspondiente al préstamo de Coria del Río por importe de 4.156,23?.

D) En marzo de 2007 se abonan dos certificaciones de obra por importe de 28.000? y 34.000? respectivamente y con ello se cobran una liquidación de intereses del préstamo 68155-201-400.291-H-93 correspondiente al préstamo de Hacienda Marina por importe de 36.519,51.-?

E) En mayo de 2007, Ibercaja, abonó una certificación de obra por importe de 40.000? y con esa cantidad se cobran la liquidación de intereses correspondientes al préstamo 68155-211-400.211-P-000-82 perteneciente a la Parcela P3 de Añoreta por 45.765,30 más (24 ,1539x24 días) = 46.344,99?.

F) De igual manera, en agosto de 2007 se produce un abono por certificación de obra por importe de 210.000? y con ello se cobran las siguientes liquidaciones:

- La del préstamo 68305-201-400.087-H-000-29 de Coria del Río por importe de 19.238,26? ( 18.938,40? + intereses de demora).

- La del préstamo 68155-211-400.211-P-000-82 de la parcela P3 de Añoreta por 46.489,92? (45.765,30? + intereses de demora)

- La correspondiente al préstamo de Casares por 94.204,65? .

- Por último hacen una transferencia a Proyecto Ciudad Iliberis SL por importe de 48.770,15? para cargar una liquidación de intereses préstamo de Atarle.

Así , afirma la actora, que de forma UNILATERAL, ANTIJURIDICA Y CON INTENCION DE PURO ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, IBERCAJA, utilizó las cantidades de capital dispuestas por las certificaciones de obra EJECUTADA, en beneficio propio , para hacerse autopago y cobro de intereses correspondientes a otros préstamos disponiendo de un capital cuya finalidad era la mejor ejecución y conclusión de las obras y nunca el auto cobro de unos intereses que, además nunca fueron devengados.

G) El 21 de julio de 2009 se firmó entre partes acta de entrega de cantidad en la que manifiesta que el préstamo que Ibercaja tiene concedido a Aifos es de 9.728.100 Euros y que Aifos ya había dispuesto, incluyendo el último pago, la cantidad de 8.336.371,73 euros, quedando , por tanto un tramo sin disponer de 1.391.728,27 euros.

A través de lo expuesto pretende la actora demostrar y dejar constancia de la viabilidad del citado proyecto y dejar claro que es imputable solo y exclusivamente a Ibercaja la frustración por obstaculización en la conclusión del mismo. De esta manera, la entidad bancaria perjudicó tanto a Aifos como a terceros adquirentes de buena fe que se encuentran pendientes de escriturar las viviendas imposibilitando el perfeccionamiento y buen fin del contrato del préstamo suscrito.

La decisión unilateral de desatención de este préstamo por parte de Ibercaja tuvo como consecuencia la paralización de la obra, toda vez que Aifos, carecía de recursos propios con los que financiarla, extremo de sobra conocido

por la entidad demandada. De hecho la constitución del préstamo hipotecario tenía como objetivo garantizar la ejecución de la obra cara a poder dar cumplimiento a los contratos suscritos con terceros compradores.

Prueba de ello son los correos electrónicos donde se pone de manifiesto que Aifos insiste todavía en conseguir la financiación para finalizar la obra y así poder entregar las viviendas a los compradores de buena fe. (aporta copia de los correos electrónicos).

3º) PRESTAMO HIPOTECARIO AÑORETA (crédito n° 2728 del Informe de la Administración concursal).

En relación al mismo nuevamente afirma la actora que idéntica o semejante actitud tuvo IBERCAJA respecto a estos préstamos y así relata que:

a) El 3 de enero de 2006, Ibercaja concedió un préstamo hipotecario a Aifos por importe de 3.720.000 euros en los términos y en las condiciones que se detallan en la escritura de préstamo que acompaña.

b) En garantía de la devolución del préstamo la mercantil Aifos constituyó hipoteca sobre la parcela de terreno P-TRES, en el Rincón de la Victoria , de la zona afectada del Plan Parcial " Añoreta Golf.

c) En febrero de 2007, tal y como ha relatado en el apartado D) , Ibercaja tras abonar una certificación de obra de la promoción Hacienda Casares, dispone de parte de este abono para hacerse pago de intereses de este préstamo.

d) El 29 de enero de 2008, Ibercaja, formuló demanda de ejecución sobre bienes hipotecados en reclamación de la cantidad de 3.795.031,32 euros , admitiéndose la misma mediante auto de 08/02/08.

Con fecha 24/04/08 y con carácter previo a dar trámite a la oposición planteada, se concedió un plazo de cinco días para que se alegara lo conveniente sobre, si en el procedimiento se había incurrido en nulidad de actuaciones. Mediante auto nº 764/08 se acuerda la NULIDAD de las actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria RETROTRAYENDO las mismas al momento anterior al dictado auto de 8 de febrero, DENEGÁNDOSE el DESPACHO de la ejecución. (acompaña copia del referido auto).

e) Por lo expuesto se deduce la MALA FE de Ibercaja al iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria para resolver anticipadamente un préstamo y por disponer de las cantidades abonadas en el préstamo de la promoción Hacienda Casares para hacerse autopago de intereses correspondientes a otro.

4º) HACIENDA MARINA crédito no 2732 y 2734 del Informe de la Administración.

Semejante actitud tuvo Ibercaja respecto de estos préstamos y así:

1° El 30 de marzo de 2005 se firma escritura de préstamo hipotecario a favor de Aifos S.A. por importe de 3.165.289.- euros y ese mismo día la escritura de préstamo fue objeto de novación ampliándose el plazo de carencia hasta el 30 de septiembre de 2007.

2° En garantía de la devolución del préstamo , Aifos, constituyó hipoteca a favor de Ibercaja sobre la finca: PARCELA N° 12- en el Sector SP-2 ( Santangelo Norte) , en el término municipal de Benalmadena ( Málaga).

3° En marzo de 2007 , tal y como se ha reflejado en el apartado D) del préstamo de Hacienda Casares, Ibercaja se cobra intereses por importe de 36.519,51? con el abono de dos certificaciones de obra correspondientes a la promoción de Hacienda Casares quedando el préstamo al día en el pago de los intereses.

4° Mediante auto de fecha 12 de febrero de 2008 se despacha ejecución frente a Aifos por la cantidad de: 3.324.028,02 ?, frente a lo que la hoy concursada viene a oponerse por considerar nula la cláusula 6a de la escritura de préstamo en aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.808 y la falta de notificación separada de los intereses ordinarios y moratorios. De igual manera alega en la oposición un "error en la determinación de la cantidad exigible" al considerarse que la cláusula sexta del contrato de préstamo , la que establece los intereses de mora (19%) es nula por aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura . Por todo lo cual va a entender que Ibercaja concedió a Aifos un préstamo con condiciones excesivamente gravosas y desproporcionadas.

Por lo hasta ahora expuesto, considera que el importe de los créditos que adeuda a Ibercaja se corresponde a los principales de los capitales dispuestos de los préstamos hipotecarios esto es:

Crédito n° 2718 hasta el importe de 3.720.000?

Crédito n° 2729 hasta el importe de 8.336.371,73 ?

Crédito n° 2730 debe ser excluido

Crédito n° 2731 debe ser excluido.

Crédito ni) 2732 debe ser excluido

Crédito n° 2733 hasta el importe de 1.560.000?

Crédito n° 2734 hasta el importe de 3.165.289?

Siendo tales cantidades las que considera que realmente deben ser incluidas en la Lista de Acreedores. Añadiendo a su vez que dichas cuantías habrán de serlo con la calificación de Subordinada en base a la Mala Fe demostrada por la demandada en sus actuaciones. Figurando con una cantidad errónea en la Lista de Acreedores y es por ello que solicita, de una parte la exclusión de las diferencias (correspondiente a intereses indebidos) y, de otra, la clasificación del resto como subordinada.

Consecuentemente y de igual manera , los créditos con nº 2730, 2731y 2732 deben ser excluidos al tratarse de créditos originados como consecuencia de las de interposiciones de procedimientos de ejecución hipotecaria carentes de todo fundamento por las prácticas abusivas de la ejecutante.

Por cuanto expone considera evidente que la entidad demandada ha actuado como administrador de hecho en todas las actuaciones respecto de los créditos concedidos a Aifos en el sentido de que, quien sin haber ostentado formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerció poderes de decisión de la misma (en el caso que nos ocupa, únicamente , respecto al reiterado crédito) y concretando en su ejercicio amparado en su clausulado (obviamente impuesto a mi mandante, sin que hubiera podido añadir una coma al que le fue presentado a su firma) los poderes de un administrador de Derecho, poderes o facultades de las que ha hecho uso en su propio beneficio causando unos enormes perjuicios a la concursada (no cuantificables en su totalidad a día de hoy puesto que hay terceros perjudicados pendientes de lógica reclamación) que afirma pueden perfectamente incardinarse en el apartado 7 del artículo 92 de la LC, en su reciente modificación realizada, precisamente, para evitar abusos como el que a través del presente incidente denuncia. Afirma en consecuencia que Ibercaja, en cuanto a la aplicación y disposición del crédito concedido a Aifos, ha sido la persona que, en realidad ejerció el dominio o Administración en la empresa , ejerciendo los actos de Administración y de obligación, aunque formalmente sean amparados en cláusulas por las que pretende fue autorizada y , en consecuencia, realizadas por persona distinta a la que figura como su administrador.

Todo ello , afirma, ha generado daños y perjuicios a la concursada que no ha podido , aún, cuantificar y que no reclama ahora por entender que no resulta el cauce adecuado, a la vez que a ese perjuicio debiera que añadirse el producido a terceros adquirentes de Buena Fe.

En consecuencia termina suplicando el dictado de una Sentencia que declare que los créditos que figuran en el informe de la Administración concursal señalados por la entidad IBERCAJA deben figurar de la siguiente forma:

*El crédito 2728 hasta el importe de 3.720.000.-? que sea calificado como SUBORDINADO, (la diferencia existente en el crédito 2728 hasta 4.962.549,31.-?, es decir, la cantidad de 1.242.549,31.-?, sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores)

*El crédito 2729 hasta el importe de 8.336.371 ,73.-? que sea calificado como SUBORDINADO , (la diferencia existente en el crédito 2729 hasta 9.076.076,79.- ?, es decir, la cantidad de 739.705 ,06.-?, sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores).

*El crédito 2730 que sea EXCLUIDO de la Lista de Acreedores.

*El crédito 2731 que sea EXCLUIDO de la Lista de Acreedores.

*El crédito 2732 que sea EXCLUIDO de la Lista de creedores.

*El crédito 2733 hasta el importe de 1.560.000.-? que sea calificado como SUBORDINADO, (la diferencia existente en el crédito 2733 hasta 2.077.621,41.-?, es decir, la cantidad de 517.621,41? , sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores).

*El crédito 2734 hasta el importe de 3.165.289.-? que sea calificado como SUBORDINADO , (la diferencia existente en el crédito 2734 hasta 4.346.644,75.-?, es decir, la cantidad de 1.181.355 ,75.-? sea EXCLUIDA del Listado de Acreedores).

Perdiendo en consecuencia el rango de privilegiado especial señalado por la demandada y recogido así por la Administración concursal.

Llegado el momento de la vista y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas la actora se reafirmo íntegramente en sus peticiones.

Frente a lo alegado por la actora, la demandada IBERCAJA comienza negando los hechos en tanto no sean expresamente reconocidos, y afirma que la parte demandante hace un uso indebido de los instrumentos procesales que la Ley pone a disposición de los ciudadanos para hacer valer sus legitimas pretensiones, las cuales en ningún caso prueba, y no encuentran acomodo en ningún precepto de la legislación aplicable, afirmando que actúa con premeditada mala fe procesal. Afirma que sus créditos frente a la concursada deben tener la calificación solicitada y reconocida por la Administración concursal en su informe , pues se trata de créditos con garantía hipotecaria, debidamente inscrita en los registros correspondientes, y por tanto, perfectamente incardinables dentro del apartado 1 del Artículo 90 de la Ley Concursal .

Niega a su vez la posibilidad de que sus créditos puedan ser calificados como subordinados por no reunir los requisitos que la norma establece y así va a indicar al respecto que la LC dispone en su Art. 92.7 que " 7 .Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69 , cuando el juez constate, previo informe de la Administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. "

Afirma que visto el contenido del precepto el mismo exige al menos la concurrencia de tres requisitos:

Que se trate de créditos derivados de los contratos con obligaciones reciprocas a que se refieren los artículos 61 , 62, 68 y 69 de la LC.

Que el Juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

Que exista un informe de la Administración Concursal en este sentido.

Sobre lo expuesto añade que en relación al apartado a) los contratos con obligaciones reciprocas, todos los contratos de los que se derivan los créditos privilegiados reconocidos a su favor son contratos de préstamo, de naturaleza mercantil, siendo los caracteres principales que diferencian al préstamo de otros contratos que tienen un contenido similar son los siguientes:

Su carácter real , en cuanto que el contrato no se perfeciona hasta que no se entrega el dinero.

Su carácter unilateral, según la cual, sólo origina obligación en una de las partes, el prestatario, que deberá devolver al prestamista la suma prestada en el periodo fijado para su realización.

Afirma que analizados los contratos de los que se derivan los créditos , el contrato de préstamo, resulta ser un contrato unilateral y en consecuencia hace inviable la consideración de éstos como contratos con obligaciones reciprocas, quedando fuera, del ámbito de aplicación objetivo de dicho precepto. Añadiendo que además se trata de préstamos anteriores en más de dos años a la declaración del concurso. Por tanto, incluso, estarían al margen de una posible acción de reintegración del Art. 71 de la Ley Concursal .

No obstante reconoce que en todo caso en uno de ellos, en particular el préstamo de Hacienda Casares (crédito número 2731 del informe de la Administración concursal), y sólo en cuanto a la cantidad no entregada a la fecha de la declaración de concurso , podría manifestarse que es un crédito con obligaciones recíprocas pendientes, única y exclusivamente, en dicha cantidad, no en la entregada con anterioridad a la declaración concursal, pues con respecto a la cantidad ya entregada, la demandada no tiene ninguna obligación pendiente de realizar, dado que solo existen obligaciones del prestatario que debe devolver la cantidad prestada, con sus correspondientes intereses. Afirma en consecuencia que ninguno de los créditos privilegiados que ostenta entran dentro del marco objetivo de aplicación del Art. 92.7 de la Ley Concusal, y por ende , no es de aplicación dicho articulo a los créditos reconocidos como privilegiados y por ello debiera de ser desestimada íntegramente la pretensión de la concursada.

Tras lo expuesto afirma procede a demostrar que el relato fáctico de la concursada es contrario a la realidad de los hechos que expone. Reconociendo que tan solo el crédito reconocido como contingente (número 2731 del informe de la Administración concursal) podría entrar dentro del ámbito objetivo del Art. 92.7, pero respecto del mismo, afirma, no se cumplen el resto de los requisitos que exige el precepto para poder ser calificado como subordinado y así pasa al apartado b) de su escrito, esto es: que el Juez constate que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso, al respecto insiste en que tan sólo el crédito número 2731 de informe de la Administración concursal, reconocido como crédito especial contingente hasta una cuantía de 1.391.728,27 euros, podría entrar dentro del marco objetivo de aplicación del Art. 92.7 de la Ley consursal.

El crédito referido deriva del contrato de préstamo formalizado mediante escritura de fecha 7 de julio de 2005 , de un importe de 9.728.100.-? euros que tenía por finalidad la construcción de un edificio de viviendas. De dicho préstamo había entregado a la concursada hasta la declaración de concurso la cantidad de 8.336.371,73 euros. Señala que conforme el contrato de préstamo el capital debía entregarse a la prestataria por plazos y en tres tramos, en función de la obra ejecutada, y ventas de viviendas. Habiéndose pactado en el referido contrato que para entregar cualquier cantidad era necesario que el préstamo estuviera al corriente de pago. Literalmente se convino, afirma, en su cláusula primera lo siguiente: "para poder efectuar cualquiera de las entregas de capital pendiente será imprescindible que la parte prestataria esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Caja asumidas en este contrato y en todo caso, autoriza irrevocablemente a Ibercaja para que pueda aplicar el importe de estas entregas al pago de las deudas exigibles que por cualquier causa la parte prestataria tenga con la Caja". El préstamo resultó impagado por la prestataria desde el vencimiento de fecha 31 de agosto de 2007 , desde esa fecha la prestataria no ha atendido ninguno de los vencimientos sucesivos. Habida cuenta de lo anterior, en el momento en el que la concursada dejó de atender su obligación principal contraída con Ibercaja , esto es, el pago de las cuotas del préstamo, la demandada afirma tenía el Derecho de suspender las entregas del préstamo o en su caso de realizarlas con el fin de poder cobrar los vencimientos pendientes de pago de este préstamo, y de cualesquiera otras obligaciones vencidas y exigibles que la concursada mantuviera con Ibercaja, pese a lo cual afirma siguió entregando el capital del préstamo, realizando con posterioridad a la fecha del primer impago, 13 entregas de capital, por un importe global de 577.699,73 euros.

En particular Ibercaja afirma realizó las entregas que a continuación se indican y que todas ellas se aplicaron a pagar a los proveedores del Proyecto Financiado por Ibercaja , gracias a lo cual pudo concluirse la obra.

Fecha EntregaImporte en euros.Documento que aporta justificativo

27-06-200868.132,95.- Doc. Numéro TRES

27-06-200846.500,00.- Doc. Numéro CUATRO

25-07-200839.700,00.- Doc. Numéro CINCO

03-09-200824.000,00.- Doc. Numéro SEIS

30-09-200850.800,00.- Doc. Numéro. SIETE

03-10-200820.300,00.- Doc. Numéro OCHO

24-10-200876.500,00.- Doc. Numéro NUEVE

04-12-200818.500,00.- Doc. Numéro DIEZ

12-01-2009100.000 ,00.- Doc. Numéro ONCE

11-05-200932.671,51 Doc. Numéro DOCE

27-05-200924.395,27.- Doc. Numéro TRECE

09-06-200910.300,00.- Doc. Numéro CATORCE

26-06-200965.900,00.- Doc. Numéro QUINCE

TOTAL577.699,73

Las obras fueron concluidas y los compradores adquirieron las viviendas y se subrogaron en el préstamo , en su caso. Afirmando que la más interesada en que las obras se acabaran era la demandada, pues la finalización de las obras y venta de las viviendas, es la vía más óptima y adecuada para dar solución no sólo a Ibercaja, sino además a los compradores de las viviendas de esta promoción. La actuación adecuada se desprende dice del hecho de que la obra ha concluido, existiendo certificado final de obra y licencia de primera ocupación y habiéndose transmitido la propiedad incluso de tres viviendas de la promoción. Afirma por todo que con respecto a dicho contrato de préstamo, en absoluto puede afirmarse que ha habido un incumplimiento de las obligaciones que le competen dado que se excedió en el cumplimiento de sus obligaciones , con el objeto de favorecer la viabilidad de la compañía y el buen fin del proyecto financiado, al haber entregado capital del préstamo sin tener obligación de ello, con el único objetivo de que cobrasen los Proveedores de la obra, para que ésta finalizara y pudieran venderse las viviendas a los compradores.

A continuación cita el apartado c) antes indicado esto es que exista informe previo de la Administración concursal y en el presente supuesto no ha existido tal referido informe previo de la Administración concursal que constate lo pretendido por la actora, al contrario, el informe de la Administración reconoce los créditos con la clasificación que en su día comunicamos.

En relación a la calificación de los créditos como subordinados añade que no cabe bajo el contenido del art. 92 de la LC, y ello por cuanto que no tiene cabida en ninguno de los apartados en él contenidos.

En relación a los préstamos de Coria del Rio (crédito 2730 y 2733 del informe de la Administración concursal) y parte del concedido a la sociedad Proyecto Ciudad Iliberis S.L. por importe de 4 millones de euros, ambos concedidos con fecha 10 de enero de 2007 , y su utilización de forma arbitraria, unilateral por parte de la demandada y con intención de puro enriquecimiento injusto , niega la afirmación e indica que la mala fe demostrada al cancelar anticipadamente una cuenta de crédito titularidad de la concursada (num 2085.8155.94.000008.91), ello resulta absolutamente falso, dado que lo único que Ibercaja procedió a hacer, fue seguir las instrucciones de la concursada y ello en el sentido de que con dichos fondos, de titularidad respectivamente de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. , y Proyecto Ciudad Iliberis S.L., se procediera a la cancelación de la cuenta de crédito antedicha y otras obligaciones de la sociedad Hogares Nuevos S.L.. Añade que no es cierto que con los fondos prEstados mediante los préstamos citados se procediera a cancelar un préstamo titularidad de la mercantil Hogares Nuevos S.L. (filial de Aifos), constituido el 17 de enero de 2006 por importe de 2.800.000.-euros y que tenia como vencimiento el 31 de enero de 2007, no se procedió a vencer anticipadamente y unilateralmente dicho préstamo. Ya que dicho préstamo fue objeto de cancelación únicamente contable , pues en realidad lo que se produjo no es una cancelación sino una ampliación del importe de dicho préstamo hasta la cantidad de 6 millones de euros, es decir , Hogares Nuevos S.L. , solicitó y obtuvo un préstamo como ampliación del existente (2.800.000 euros) hasta un limite de 6.000.000 euros, y en consecuencia, se operó contablemente de la siguientes forma: se entregó a Hogares Nuevos (no a la concursada) el importe total del préstamo (6.000.000.- euros), cancelándose contablemente el préstamo inicial (2.800.000 euros, más los intereses corridos) , por cuanto que éste préstamo es una ampliación del anterior, garantizado con hipoteca sobre la misma finca (finca registral 32.981 del Registro de la Propiedad de Calatayud).

Por tanto afirma que en ningún caso, se procedió a vencer anticipadamente el préstamo concedido por importe de 2.800.000.- sino todo lo contrario, se procedió a dotar de mayor liquidez a Hogares Nuevos S.L., mediante la concesión de una ampliación de capital del mismo hasta la cantidad de 6.000.000.-euros

Niega a su vez haber actuado de mala fe resolviendo anticipadamente los préstamos que le tenia concedidos ya que Ibercaja procedió, conforme al legitimo derecho que tiene todo acreedor , cuando el deudor no le devuelve las cantidades prestadas, a declarar por vencidos anticipadamente, los préstamos de AÑORETA (Crédito n° 2728 del Informe de la Administración Concursal), Hacienda Marina (Créditos 2732 y 2734) y de Coria del Rio (credito 2730 y 2733 del informe de la Administración concursal), con arreglo en todos ellos , a lo dispuesto en la cláusula financiera sexta, tras lo cual procedió a reclamarlos judicialmente. Frente a lo cual la prestataria, se opuso a la ejecución de todos ellos, sin éxito excepto con relación al préstamo Añoreta (crédito 2728 del Informe de la Administración concursal), que le fue admitida una nulidad de actuaciones, por un defecto meramente formal, que no afecta a la validez y eficacia de la hipoteca construida en garantía del mismo. En el resto de las ejecuciones, a pesar de las oposiciones instadas sin éxito, han seguido su curso habitual , habiéndose celebrado en alguna de ellas subasta de los bienes (crédito número 2734 de Hacienda Marina) y en otras, se ha señalado la fecha de subasta de las fincas hipotecadas (Crédito número 2733 de Coria del Río). Afirmando tener legitimo Derecho a reclamar judicialmente las cantidades debidas e impagadas por la concursada , sin que en dichos procedimientos, sobre este particular , exista Resolución contraria al efecto.

Llegado el acto de la vista y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida la codemandada IBERCAJA se reafirmo en todos los extremos de su oposición.

Por su partela Administración concursal manifiesta que la concursada pretende a) la modificación en la clasificación de determinados créditos que fueron reconocidos como privilegiados para que lo sean como subordinados y en parte sean excluidos de la lista, b) la exclusión de determinados créditos que fueron a su vez reconocidos como privilegiados especiales contingentes.

Solicita la actora , afirma dicha Administración, que cuatro créditos reconocidos como con privilegio especial sean reclasificados con la categoría de subordinados, excluyendo de su cuantía la parte correspondiente a intereses por considerarlo indebidos invocando, como fundamento jurídico, el art. 92.7 de la Ley Concursal, según apartado introducido por el RD. 3/2009, de 27 de marzo, y que, indica:

Art. 92.7 LC : "Son subordinados: los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61 , 62 , 68 y 69 , cuando el juez constate, previo informe de la Administración concursa!, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso."

Ello lo fundamenta , la actora dice, en una serie de hechos que habrían acaecido en al año 2007 que, según afirma, tendrían encaje en dicho precepto, al constituir actuaciones unilaterales de la Caja acreedora, y al propio tiempo contratante, que habrían obstaculizado gravemente el cumplimiento de los contratos de préstamo y frustrado su finalidad negocial.

En relación a la procedencia de tal alegación y/o aplicación del referido precepto , añade que la concursada relata y denuncia una serie de hechos que habrían acaecido en al año 2007 que , según la misma, podrían tener cabida en dicho precepto, al constituir actuaciones unilaterales de la Caja acreedora, y al propio tiempo contratante , que habrían obstaculizado gravemente el cumplimiento de los contratos de préstamo y frustrado su finalidad negocial.

Se pregunta a su vez la Administración la procedencia de invocar el art. 92.7 LC en un incidente de impugnación del informe del art. 75 LC, parte de la mención a que el art 92.7 LC es una novedad introducida en el año 2009, por lo que carece de un desarrollo entendiendo se configura la figura como una sanción ante un comportamiento antijurídico del acreedor, manifEstado por una reiterada resistencia al cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Afirma que la norma prevé la subordinación tras recibir el informe de la Administración concursal, entendiendo el informe como requisito previo a la Resolución judicial que acuerde la subordinación, guardando la ley silencio acerca del procedimiento para adoptar tan grave Resolución , ya que ni menciona la posibilidad de dar vista o alegaciones al acreedor sancionable, ni el régimen de recursos. No aclarando la norma tampoco si tal cuestión puede suscitarse en cualquier momento o sólo en el trance de clasificar los créditos. No obstante considera que estas cuestiones deben ser discutidas en el seno de un incidente concursal con todas las garantías, ya que de lo contrario entiende se podrían generar graves problemas de indefensión y lesión de Derechos fundamentales.

Tras lo expuesto entra a cuestionar si la acción indicada debe entenderse como incidente autónomo o incidente de impugnación del informe de la Administración Concursal y al respecto entiende que cabría discutir si el incidente en cuestión debería ser un incidente autónomo o específico, o bien podría ser cauce adecuado el incidente de impugnación de la lista de acreedores aneja al informe emitido por la Administración Concursal con arreglo al art. 75 LC . Afirma que llegado este punto, nada parece impedir que en el seno del incidente concursal, cuyo objeto fuera discutir el importe o la clasificación de un crédito, pueda incluirse como petición de la demanda el que se requiera el informe de la Administración Concursal sobre el particular, que podría incorporarse en la propia contestación a la demanda que ésta efectúe. Afirma que aunque ello puede parecer un tanto forzado, lo cierto es que , en definitiva, todas las disputas se resuelven en el concurso mediante el mismo procedimiento (el incidente), y por lo tanto en la práctica el resultado sería el mismo. Y, si los hechos que pudieran dar lugar a la subordinación sobre la base del art. 92.7 LC se pusieran de manifiesto dentro del plazo de impugnación del informe del art. 75 LC no parece que se incumpla ninguna norma por discutirlo dentro del incidente previsto con esa finalidad. Por lo tanto, concluye entendiendo que seria admisible plantear la subordinación del crédito sobre la base del art. 92.7 LC mediante el incidente de impugnación del informe emitido con arreglo al art. 75 LC .

Añade como fundamentos de hecho admisibles para la subordinación que la respuesta no puede ser más que la de que ésta es una cuestión puramente fáctica , y que dependerá de la capacidad de aportar las pruebas que acrediten los hechos imputables al acreedor/contratante y su trascendencia a los efectos interesados. Añadiendo que relación a la temporalidad de los hechos denunciados que resulta relevante el uso del presente por parte del art. 92.7 LC : en efecto, dicho precepto se refiere al acreedor que "obstaculiza" y "en perjuicio del interés del concurso", por lo que aprecia la Administración que ello parece indicar un comportamiento actual por parte del acreedor/contratante, por el uso, repetimos , del presente, y porque sólo hay interés del concurso una vez declarado éste. Por ello se pregunta si ¿pueden enjuiciarse a estos efectos los comportamientos del acreedor/contratante anteriores a la declaración de concurso?. Da respuesta a la cuestión bajo diversos aspectos y así indica que:

a) Si el acreedor/contratante obstaculizó el cumplimiento del contrato antes del concurso, el deudor/contratante pudo en principio ejercitar con toda libertad las acciones correspondientes para poner fin al incumplimiento y obtener el resarcimiento oportuno.

b) El requisito del informe previo por la Administración parece tener como base lógica el que ésta tiene (o puede más fácilmente tener) un conocimiento directo, por el desempeño de su cargo, de los hechos y circunstancias que están concurriendo en punto a los posibles incumplimientos del acreedor/contratante.

c) Frente a ello añade que la Administración Concursal difícilmente podrá emitir un informe sobre hechos que ocurrieron antes de la declaración de concurso, por el motivo obvio de que no estaba en funciones, y no pudo por tanto tener conocimiento directo de ellos. De manera que tal informe sólo podría ser una valoración de hechos de los que alguien le ha informado a su vez. Y, se pregunta ¿qué valor podría tener un informe en base a referencias?.

d) A su vez si se refiere la obstaculización a hechos anteriores a la declaración de concurso la Administración Concursal tendría que informar al juez (considerando como informe la contestación) antes de que se practicasen las pruebas. Y en tal caso , el tal informe/contestación resultaría de poca utilidad.

e) Entiende por último que cabría la aplicabilidad del precepto en aquellos casos en que, producido el incumplimiento u obstaculización reiterada, los efectos de dicho incumplimiento u obstaculización se prolongan o se extienden al momento actual o posterior a la declaración de concurso. Máxime si el que hipotéticamente incumplió ha consolidado su incumplimiento sin subsanar el mismo, en beneficio de sus propios intereses y en perjuicio del interés del concursado, lo que supondría que la limitación temporal a la que hizo referencia anteriormente podría no tenerse en cuenta.

En relación al caso, continúa indicando, la concursada denuncia hechos que habrían tenido lugar en el año 2007, antes de la declaración de concurso y de la entrada en funciones de dicha Administración pero considera que si por la concursada se acreditase, que tales hechos se produjeron efectivamente y que tienen como consecuencia la frustración actual de la finalidad del préstamo , seria posible encajar el supuesto en los requisitos del precepto invocado.

Por todo ello considera que para su aplicación deberían cumplirse dos requisitos:

1) Que, a criterio de SS fuera posible invocar el art. 92.7 LC en relación con hechos anteriores a la declaración de concurso y,

2) Que del resultado de la prueba se desprendiese que tales hechos sucedieron en realidad y no se hallaban justificados por otros motivos, así como que suponen una obstaculización actual al cumplimiento del contrato en los términos pactados por las partes.

En tal caso, sigue diciendo, nada impediría que la concursada pudiera promover el ejercicio de las acciones de las que se considerase asistida para reclamar el incumplimiento de cualquier contrato por parte de un tercero, sea a la vez acreedor o no por el cauce procesal oportuno.

A su vez y respecto a la petición de exclusión de los intereses de los créditos 2.728, 2.729, 2.733 y 2.734 indica que no queda claro el fundamento jurídico de la petición , por lo que se opone a dicha exclusión, por improcedente. Remitiéndose a la exposición que efectúa a continuación en relación con los créditos contingentes números 2.730, 2.731 y 2.732 y así indica que los mismos fueron clasificados por la Administración Concursal como contingentes por no haberse devengado ni estar determinados todavía a la fecha de declaración del concurso, y ello por cuanto que:

- El crédito n° 2.730 se corresponde con las costas y gastos del procedimiento de ejecución hipotecaria (Autos 157/08 JPI n° 5 de Torremolinos) del crédito n° 2.733.

- El crédito n° 2.731 se corresponde con el capital no dispuesto todavía del préstamo hipotecario n° 2.729.

- El crédito n° 2.732 se corresponde con las costas y gastos del procedimiento de ejecución hipotecaria (Autos 131/O8 JPI n° 5 de Torremolinos) del crédito n° 2.734.

Recuerda que sobre la petición de exclusión de estos créditos de la lista de acreedores la concursada dice en la página 11 de su demanda que la exclusión obedece a " tratarse de créditos originados como consecuencia de las interposiciones de procedimientos de ejecución hipotecaria ..." negando tal afirmación pues no es aplicable al crédito n° 2.731, como expuso, entendiendo no obstante que la razón subyacente es que estos créditos son "...carentes de todo fundamento por las prácticas abusivas de la ejecutante ". Recordando que este caso la concursada no solicita la subordinación, como en el caso de los intereses de los préstamos , sino directamente su exclusión, sin fundamentarla en precepto legal concreto. Añade que para excluir un crédito de la lista de acreedores debe acreditarse su extinción (o , en el caso de un crédito contingente, la prueba de no poder darse la condición que determina su

nacimiento), lo que no hace la concursada, que propugna al parecer la desaparición de estos créditos contingentes como sanción a un alegado comportamiento abusivo y de mala fe por parte de la entidad crediticia. Afirma al respecto que no existe un fundamento jurídico que permita tal exclusión y en consecuencia mantiene la clasificación de tales créditos efectuada en su informe.

Por todo lo expuesto y en base a tales fundamentos la Administración concursal, viene a solicitar que:

a) En relación con los créditos numerados en el informe como 2.728, 2.729, 2.733 y 2.734 se dicte Sentencia en función de los elementos probatorios que puedan practicarse en el incidente dirigidos a acreditar o desmentir la certeza de los hechos denunciados por la concursada y su transcendencia para considerarlos una obstaculización reiterada del cumplimiento de los contratos por parte de IBERCAJA, y

b) En relación a su vez con los créditos numerados en el informe como 2.730, 2.731 y 2.732 , dicte en su día Sentencia que mantenga lo sostenido en el informe de la Administración.

En el acto de la vista, tras la práctica de las pruebas admitidas la Administración concursal vino a solicitar la modificación de la calificación, afirmando que, cuanto menos en el supuesto del crédito de la Hacienda Casares existió Administración de hecho.

SEGUNDO :

Diversas son las cuestiones que alega la actora (concursada) a los efectos de que determinados créditos sean tenidos como subordinados, y/o excluidos, por lo cual, por un lado, va a referir la procedencia de la aplicación de lo dispuesto en el art. 92.7 de la LC, así como la procedencia de aplicación de lo dispuesto en el art. 93.2.2 por emisión del 92 ,5 y por último la existencia o aplicación de la Ley Azcarate vistos los intereses que pesan sobre los créditos. A todo ello habrá que referirse.

A modo de introducción y sobre la alegación y/o posible aplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el art. 92,7 de la LC debe decirse (sin perjuicio del análisis pormenorizado que al caso se efectuará posteriormente) que el citado apartado 7º, introducido, como es sabido, por RD Ley 3/2009 no resulta claro en relación a apreciar cual fue la voluntad del legislador al proceder a su inclusión (ni una sola referencia en relación al mismos se efectúa en la Exposición de Motivos del RD), sí es cierto que aparece incluido dentro de la Sección 3ª denominada " de la clasificación de los créditos " , y en ella se desgranan las clases de créditos de forma tal que el reconocimiento de los mismos que efectúa la Administración concursal deberá ceñirse, a la hora de calificarlos, a lo dispuesto en dicha Sección, (art. 89,1 ) y podrán ser impugnados tanto en relación a la cuantía como en relación a la calificación (art. 96 ), si ello es así , vemos como los preceptos dedicados a la determinación de la calificación de los créditos (art. 89 y ss) resulta suficientemente ilustrativas para que la Administración, al menos inicialmente, pueda confeccionar la lista referida. Si ello era claro antes de la inclusión del apartado 7º del art. 92, tras su intrcucción cabe preguntarse como la Administración, en tan breve plazo de tiempo de que dispone para la confección del informe, pueda constatar que se ha producido, desde la declaración del concurso, una obstaculización reiterada en el cumplimiento de un contrato que crea un perjuicio al interés del concurso , que a su vez ha podido informar al juez de dicho incumplimiento y éste se ha pronunciado al respecto. De ceñirnos a lo expuesto, parece presumible , inicialmente, que en la lista de acreedores no podrá figurar un crédito como subordinado por este motivo y que deberá ser con posterioridad a tal emisión del informe cuando quepa proceder a solicitar tal calificación (transformación), dicho de otra forma: pudiera parecer más lógico que el legislador hubiera buscado una solución (a modo de sanción) con valor práctico, competencia del juez del concurso, para obligar , bajo la amenaza legal de subordinación del crédito, al acreedor recalcitrante. Debe recordarse que la acción de cumplimiento ejercitada por el concursado no se encuentra entre las competencias del juez del concurso y las vías para conminar a cumplir a terceros no son lo satisfactorias que deberían ser en el juzgado del concurso. Podría ser en consecuencia (como refiere Edorta J. Etxarandio) aplicable a aquellos supuesto en los que, por ejemplo, la entidad financiera no descuenta efectos o anticipa facturas desde la declaración del concurso , en igualdad de condiciones como lo venía haciendo, o cuando el suministrador de energía interrumpe el suministro una vez fracasada la Resolución del contrato , todo lo cual parece conducir a entender que se trata de una medida disuasoria que contiene la perspectiva de conversión del crédito en subordinado. (El problema a su vez surge en relación a que el precepto no adjetiviza el término "crédito" y en consecuencia cabe pensar que en dicho término se incluyen los créditos contra la masa , y ello aún cuando la subordinación tenga su razón de ser en la categoría de créditos concursales, por asimilación a aquellos que en puridad no siendo créditos contra la masa -no nacen con posterioridad a la declaración del concurso- son reconocidos como tales, cual es el caso de los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración del concurso, art. 84,2 ,1º . Ello no es sólo el único problema que plantea el precepto y, sin pretender entrar en un análisis en profundidad, decir, por ejemplo, que en el mismo se habla textualmente decumplir, dejando fuera la obstaculización reiterada al desistimiento cuando esto pueda ser en interés del concurso , oponiéndose a su Resolución -art. 61,2 - aprovechando que durante todo el tiempo que transcurra hasta la Resolución del contrato se devengarán a favor del acreedor créditos contra la masa).

De lo expuesto podría deducirse (no sin dificultad vista la falta de claridad del precepto, sus vacíos y sus amplias posibilidades de interpretaciones diversas) que el precepto debiera aplicarse exclusivamente a situaciones posteriores a la declaración del concurso, (ello en base a la expresión empleada en tiempo presente "obstaculiza" término que a su vez es complementado añadiendo "de forma reiterada" lo que supone que la obstaculización proviene de momento anterior, -anulando la posibilidad de entender se refiere a tiempo presente actual en la obstaculización y transformando la misma como un hecho que se prolonga en el tiempo o que viene de tiempo pasado- sin especificar qué se entiende o puede entenderse como reiteración) pero visto a su vez que el precepto guarda silencio al respecto y desconociéndose la voluntad del legislador (que como se dijo ni tan siquiera efectúa mención alguna en la corta Exposición de Motivos de la Ley) debe procederse a una interpretación conciliadora con el sentir general de la LC y ello nos conduce , irremisiblemente, a interpretar cualquier precepto en interés del concurso, así no debe cerrarse la puerta a la posibilidad de que la voluntad obstativa al cumplimiento venga o se inicie con anterioridad a la declaración del concurso, lo que contemplaría situaciones como la que se trata ahora, esto es: aquellas obstaculizaciones producidas en tiempos anteriores a la declaración del concurso, cuando el acreedor conoce que el mismo puede producirse y actúa y obstaculiza el cumplimiento en su propio beneficio. En apoyo de tal interpretación de actuación obstativaretroactiva podrían alegarse los siguientes extremos, cuanto menos, a saber: a) por un lado la LC relega al plano de la subordinación a quienes poseedores de un crédito fueran administradores de hecho o de Derecho (entre otros) o lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso (art.. 93,2 , 2º por remisión del 92, 5 ); b) debe observarse el lugar en el que se inserta el precepto , esto es en la sección 3ª referida a la clasificación de los créditos; c) no resulta apropiado pensar que la solicitud de subordinación la efectúe, exclusiva o precisamente , quien a la vez debe informar sobre ella -nada indica el precepto en relación a quien se encuentra activamente legitimado para solicitar la subordinación- y parece lógico que tal solicitud la efectúe quien conozca del entorpecimiento, quien lo hubiera sufrido , que pudiera ser, perfectamente, la concursada para el caso de que dicha actuación obstativa provenga de situaciones anteriores (y posteriores sin duda), siendo en tal caso perfectamente factible que la petición se efectúe a través del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores (poniendo en conocimiento a través del mismo a la Administración concursal de lo sucedido con aportación de cuantas pruebas disponga para que puedan ser valoradas por ésta) y que sea a su vez en la contestación cuando la Administración concursal emita el informe requerido, lo que daría fiel cumplimiento a lo exigido en el precepto citado y a su vez d) nada obsta para que ambas posturas sean conciliadas: situaciones obstaculizadoras anteriores y/o posteriores al concurso o mantenidas desde antes de la declaración; que sea el concursado quien inste la solicitud de subordinación a través de la impugnación de la lista o con posterioridad a tal momento si la actuación se produjo a su vez con posterioridad al mismo y por último que el informe de la administración se realice de forma anterior a la demanda incidental -vista la petición de subordinación que debe efectuar quien ostente interés legítimo- o a través de la contestación a la misma en caso de que tal petición se efectúe a través del incidente de impugnación de la lista de acreedores (el cual no debe olvidarse tiene por objeto precisamente la clasificación de los créditos reconocidos). Lo bien cierto es que es del conjunto de la norma, de sus principios, de donde se extraen las conclusiones a las que no da respuesta el inciso indicado, esto es: quien o quienes se encuentran legitimados para solicitar la subordinación (respuesta contenida en el art. 96 precisamente referido a la lista e inventario y 193 ), cual es el cauce adecuado , (respuesta contenida en el art. 192 ) , momento de efectuar la solicitud (la norma no da respuesta a tal extremo y la respuesta queda abierta a sucesivos o posteriores situaciones que deberán ir siendo analizadas conforme se produzcan por cuanto que ello tendrá incidencia, entre otros, en relación al pago de los distintos créditos ligado a la clasificación de los mismos, así cabría preguntarse si la solicitud de subordinación de un crédito cabría efectuarla una vez abierta la fase de liquidación , o iniciado el pago de créditos privilegiados o reanudada una acción ejecutiva sobre dicho crédito del que se solicita la subordinación y cuales serán las consecuencias, si cabría inadmitir la ejecución, o su continuación, paralizarla o mantenerla y que el fruto o producto de la ejecución fuera integrado o pasara a formar parte de la masa activa del concurso (art. 76.1 LC ) para el pago de créditos en la forma prevista en la LC y sin posible aplicación de lo dispuesto en el art. 155.1 de la mencionada Ley, cuestiones cuya respuesta deberá obtenerse a la vista puntual de cada situación y aplicando de entre las soluciones apuntadas (que no son todas las posibles) aquella que suponga un mayor beneficios al concurso (nunca, evidentemente y como se ha apuntado para proceder conforme indica el art. 155.1, puesto que el crédito privilegiado especial ha perdido todo privilegio transformándose en subordinado con todas las consecuencias ) , en suma el precepto va a crear diversas situaciones que no cabe ahora entrar a conocer ni ofrecer soluciones tanto por resultar momento inadecuado como por innumerables las situaciones que se prevén puedan producirse.

Dicho lo anterior y vista la posibilidad de aplicación al caso cabe entrar ahora ya a conocer sobre las diversas cuestiones planteadas

TERCERO:

En relación con la invocación del artículo 92 ,7 de la LC, decir que en el mismo se califican como subordinadoslos créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69 , cuando el juez constate, previo informe de la Administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. De la lectura de dicho precepto se destaca que debieran concurrir -sin perjuicio de lo que luego se dirá al entrar a analizar cada uno de ellos- para que proceda la calificación de subordinados, al menos, los siguientes elementos, a saber:

Que se trate de contratos con obligaciones recíprocas referidos en los arts. 61 , 62, 68 y 69 .

Que exista informe previo de la Administración concursal.

Que exista obstaculización al cumplimiento del contrato.

Que existe reiteración en la obstaculización.

Que se constate por el juez la producción de dicha obstaculización reiterada.

Que exista perjuicio al interés del concurso.

Analizados la concurrencia de tales requisitos tenemos que:

a) En relación a la exigencia decontratos con obligaciones recíprocas referidos en los arts. 61, 62, 68 y 69 :

No puede olvidarse que un contrato con obligaciones recíprocas es un contrato bilateral o sinalagmático y se entiende por tal aquel contrato que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Son contratos de ejecución instantánea los que originan una obligación de un tracto único, los que son susceptibles de cumplimiento total e inmediato de cada una de las obligaciones, es decir, que se cumplen en un solo momento, siendo indiferente que se cumpla desde el mismo momento de la celebración del contrato o con posterioridad a él y por ambas partes, si el contrato es bilateral. Lo caracteriza el hecho de que las obligaciones de las partes se cumplen en un solo acto , de golpe. En cambio el contrato de tracto sucesivo se refiere a cuando las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones periódicas o continuas. Se caracteriza porque al menos una de las obligaciones de las partes se desarrolla continuamente en el tiempo, las prestaciones que ella envuelve se van desarrollando a medida que el tiempo transcurre. Es de absoluta necesidad que el tiempo transcurra para que la prestación se pueda cumplir. A diferencia del contrato de ejecución instantánea en el que la obligación se cumple en el momento preciso en que la prestación se ejecuta, en los contratos de tracto sucesivo, es menester el transcurso del tiempo , porque la obligación consiste en proporcionar a la otra parte el goce eficaz, del que es condición el tiempo, que permite su desarrollo. A su vez los contratos unilaterales son aquellos que generan obligaciones solo para una de las partes en el contrato, poniéndose como ejemplo clásico la donación e incluso el de préstamo.

Se afirma por la demandada IBERCAJA que el contrato suscrito entre partes resultaba ser el contrato de préstamo el cual debe ser entendido como contrato de carácter unilateral, a lo que añade que se trata de una relación mercantil o mejor que se trata de contratos de naturaleza mercantil y efectivamente nos encontramos ante actos de comercio y por ello debe recordarse que uncontrato mercantil es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un " acto de comercio ". Y debe entenderse por "acto de comercio" todo aquél acto regulado en el Código de Comercio , o cualquier otro análogo. Un negocio jurídico puede ser considerado un "acto de comercio" en función de la condición de las partes que intervienen en él (si son comerciantes o no), en función de su objeto (si el Código de Comercio lo considera mercantil, o no), o en función de los dos criterios tomados conjuntamente. Como ejemplo cabe decir que el " contrato de compañía " siempre presenta carácter mercantil, en función de su objeto (la puesta en común de bienes e industria con ánimo de lucro), independientemente del carácter de comerciantes o no de las partes que lo suscriban, mientras que el contrato de préstamo será mercantil si cualquiera de las partes es comerciante y las cosas prestadas se dedican a actos de comercio, cual es el caso. La legislación aplicable a los contratos mercantiles denota diferencias en relación con la legislación civil común , debido a que busca adaptarse a las necesidades del tráfico mercantil, el cual necesita soluciones distintas (normalmente más ágiles y rápidas) que el ámbito civil. En consecuencia el referido contrato debe entenderse como negocio jurídico bilateral o lo que es igual: un contrato con obligaciones recíprocas encuadrable en consecuencia en el art. 61 (si se afirma cumplió la demandada estaremos en el apartado 1º y si se encontraba pendiente de cumplimiento las obligaciones recíprocas en el 2º). Junto a ello decir que incluso la demandada afirma que solo si cabe en relación al préstamo de HACIENDA CASARES podría entenderse existen obligaciones reciprocas, lo que no se entiende si se mantiene la unilateralidad expuesta anteriormente por dicha codemandada. Pero es más, aún discutiéndose la naturaleza del contrato, aún intentado aceptar su unilateralidad nos encontraríamos con la referencia que el precepto estudiado efectúa al artículo 68, y debe recordarse que el mismo textualmente refiere que se considerarán subordinados los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69 ... Por tanto el propio legislador en el precepto entiende contratos con obligaciones recíprocas aquellos a los que se alude en el artículo 68 , esto es " contratos de préstamo y demás de crédito " sin que en nada tenga influencia lo referido al vencimiento de los mismos dado que el precepto aquí sí es claro al afirmar los contratos a que se refiere y no las condiciones en las que se encuentren. En consecuencia y en todo caso el primer requisito se produce al caso de autos.

b)Que existainforme previo de la Administración concursal:

Aún cuando a ello se hará referencia posteriormente , decir por un lado que el precepto nada indica en relación a las consecuencias de su falta y por su parte que el mismo puede perfectamente ser emitido precisamente ante la petición de la subordinación efectuada por el concursado, resultando el momento de contestación al incidente el adecuado al caso (vistas las pruebas aportadas, que no debe olvidarse deberían figurar entre la documentación de la concursada, y solicitando, en su caso, vista del incidente para mantener la calificación o no) y no cabe pretender que la concursada solicite el informe de la Administración y tras ello no plantee el correspondiente incidente dado que no puede a su vez pretenderse que tal subordinación del crédito se efectúe tras el informe de la Administración sin oír al supuesto causante de las obstaculizaciones, al perjudicado con la subordinación, y para ello el vehículo adecuado no es otro que el del incidente concursal, destacándose que precisamente así ha sucedido en el supuesto de autos: se ha solicitado la subordinación , y frente a ella se ha manifEstado la Administración concursal (informado) en su contestación a la demanda, se ha dado traslado de la petición a la parte afectada por la pretendida subordinación (sin que la norma exija que previo a contestar la demanda se ponga en conocimiento del afectado el informe de la Administración concursal, esto es: el informe no aparece como requisito previo a la interposición de la demanda o a su contestación) y en consecuencia el Juez deberá resolver tras todo ello.

No existe impedimento para entender que el informe de la Administración se ha efectuado previamente a la decisión de subordinación, en su caso.

c) Que exista obstaculización al cumplimiento del contrato:

No cabe la menor duda sobre la producción de tal obstaculización y ello se desprende de los elementos puestos de manifiesto por las partes, debiendo aclararse al respecto que muchos de ellos van a subsumirse tanto en la obstaculización como en la Administración de hecho de IBERCAJA, a la que luego se hará referencia. Se dice esto por la dificultad que plantea una delimitación objetiva entre ambas figuras y así existirán actuaciones producidas por mandato del administrador de hecho que supongan una obstaculización al cumplimiento del contrato y a su vez la obstaculización del cumplimiento será consecuencia de las funciones de Administración. Por ello en este apartado y sin perjuicio de lo que pueda indicarse al momento de tratar sobre la Administración de hecho, se hará referencia a conductas , hechos o actuaciones cuya ubicación pudiera resultar indistinta.

Al respecto cabe decir y se declara como hecho probado que el sistema empleado por IBERCAJA en sus relaciones crediticias resultaba "excepcional" y no era el normal ante la situación en la que se encontraba AIFOS, no coincidiendo con el habido con anterioridad.. Así lo declara en el interrogatorio D Jose Pedro . Si bien debe decirse , en relación a los interrogatorios practicados, que tanto éste como el también interrogado D. Baldomero pese a ser, supuestamente, quienes la demandada afirma, en el acto de la vista, son los conocedores de la situación y relaciones entre IBERCAJA y AIFOS -lo que hace que la concursada renunciara al interrogatorio del resto de representantes- en el acto del interrogatorio parecen desconocer gran parte de las situaciones, así desconocen -no saben- si se cancelaron pólizas sin garantías y se incrementaron a su vez las garantías sobre otros créditos, o se afirma conocer "vagamente" -D. Baldomero - las operaciones entre partes, no se sabe si existió bloqueo de cuentas con exigencia de mayores garantías , nada se sabe sobre las pólizas que se cancelan, en suma: quienes se someten al interrogatorio solicitado por la actora como representantes a la demandada son designados por la misma IBERCAJA en el acto de la vista -ante la petición de diversas declaraciones- y por afirmarse que resultan ser "quienes mejor conocen las operaciones mercantiles entre partes". No ha sido así, en el acto de la vista, en el interrogatorio se desconocían los extremos de mayor transcendencia para el procedimiento, ello no resulta creíble dado que se trata de un cliente con quien se mantienen relaciones a lo largo de años, con un importantísimo volumen de negocio, un cliente que por su situación debe conocerse perfectamente toda actuación que le afecta y prueba de ello es que el propio d. Jose Pedro afirma que era el departamento de riesgo quien autorizaba el pago a proveedores directamente -no se ingresaba en la cuenta de AIFOS- lo que no sucedía con otras promotoras siendo este un comportamiento "excepcional" que se producía en la hoy concursada por su situación y por la "desconfianza" hacia ella. Queda clara y así debe declararse que ha existido una situación de respuestas evasivas puesto que resulta incomprensible que quienes mantienen relaciones durante años (al menos en fechas anteriores a 2005) y que acuden al acto de la vista precisamente a declarar sobre tales relaciones desconozcan cuestiones de tan vital importancia.

Queda acreditado a su vez que en relación a la HACIENDA CASARES (créditos 2729 y 2731) se efectuaron los pagos por la demandada directamente a los proveedores para poder finalizar las obras, no ingresándose el importe de las certificaciones en la cuenta de AIFOS sino que se procedía por IBERCAJA a efectuar el pago directo a proveedores a través de cheque "por instrucciones de la Central", sin que tales pagos coincidieran con el importe de la certificación (declaración de D. Jose Pedro y Dª Ana María y junto a ello doc. 10 y ss de la contestación a la demanda efectuada por IBERCAJA en los que se constata el pago directo y a través de cheque). Se constata que existía una situación anormal de trato hacia AIFOS , distinta a la inicialmente pactada y distinta a la normalmente establecida con otras constructoras.

A su vez y en relación a tales créditos se constata como IBERCAJA con el importe de diversas certificaciones de obra (en fechas febrero, marzo, mayo y agosto de 2007) procede al cobro de diversas liquidaciones de intereses (dispone de las mismas para hacer o liquidar los intereses de diversos préstamos).

Queda acreditado que los pagos efectuados por IBERCAJA (crédito 2731 único que la demandada entiende que, en todo caso, pudiera encajar en el marco del 92,7 según indica en la pag. 4 de su contestación) tenían como único objeto finalizar las obras a los efectos de que se pudiera escriturar las compraventas , habiendo concluido las obras y existiendo certificación de la misma (contestación a la demanda, pag. 6 y 7), lo que confirma que ciertamente la demandada centró sus obligaciones en aquella que le podía reportar beneficios, esto es aquellas obras que se encontraban próximas a su conclusión lo que supuso: disminuir la provisión, un beneficio para IBERCAJA y una obstaculización en relación tanto a ese concreto contrato como para el cumplimiento del resto.

En relación a los créditos 2730 y 2733 se constata como se emplearon los fondos de las cuentas 2085-8155-90-0330112844 y 2085-8155-91-0330199301 cuya titularidad la ostentaba AIFOS y PROYECTO CIUDAD ILIBIRIS SL para la cancelación de tres cuentas (Según se desprende del doc. 18 de la contestación efectuada por IBERCAJA) con ello se procedió a la cancelación de pólizas sin garantía (o mejor: se procede a la cancelación anticipada de una póliza de crédito con garantía personal -con vencimiento en fecha 15/4/07- con los créditos con garantía real 2730 y 2733. A la vez que se cancela un préstamo de la mercantil HOGARES NUEVOS -filial de AIFOS- por importe de 2.800.000.-? con vencimiento el 31 de enero de 2007. Lo que supuso que AIFOS tuviera que aceptar la compensación de su deuda con PROYECTO CIUDAD ILIBERIS, doc. 3 y 8 de la demanda) por decisión unilateral de la demandada IBERCAJA en tanto que se doblaron el resto de garantías (testifical Dª Ana María ) lo que supuso que la constitución de las nuevas garantías perjudicara al cobro del resto de créditos. Debe destacarse que de la prueba practicada (Testifical de Dª Ana María ) puede apreciarse como el citado documento en que se autoriza la cancelación de créditos fue confeccionado en un momento crítico para la sociedad (enero de 2007) , que el mismo no posee membrete alguno y que según las declaraciones efectuadas debiera entenderse que no solo fue confeccionado por la demandada de forma unilateral y ello tanto a la vista de que tales declaraciones ofrecen credibilidad suficiente, (recordando como la encargada del departamento financiero, citada, no reconoce haberlo confeccionado y afirma " debió hacerlo Ibercaja y presentarlo a la firma "), por cuanto que de otro lado no resulta lógico que en el tráfico mercantil se actúe de tal forma contraproducente para AIFOS, en consecuencia el documento ofrece suficientes dudas en cuanto a su confección espontánea por el apoderado, máxime si se procede a un minucioso estudio del contenido o expresiones habidas en el documento, se despejan dudas ya que en él se observa como se emplea en todo momento el término " autoriza " , se autoriza a la cancelación sin que en el mismo se efectúe referencia alguna a los motivos que le impulsan a la actora a efectuar tal cancelación y que incluso autoriza, también y sin explicación , a la cancelación definitiva de una de ellas. Debe prestarse especial atención al citado documento, obsérvese que en él, como se ha expuesto, se dice " autorizo ", término sumamente significativo ya que el mismo supone no una solicitud o petición de cancelación sino que dicho término significa (según la RAE) reconocer a alguien facultad o Derecho para hacer algo , confirmar, aprobar permitir lo cual a su vez supone exactamente "dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo", esto es lo que sucedió, a través del documento se prestaba el consentimiento para que IBERCAJA procediera a la cancelación de las referidas pólizas. No se le solicitaba su cancelación sino que ella devenía de una solicitud previa efectuada por la demandada , esta es la lectura más coherente que debe hacerse del citado documento. Y por ello cabe preguntarse qué interés tenía Ibercaja en la cancelación y que obtenía a cambio AIFOS, evidentemente la mercantil se beneficiaba con la cancelación (garantías) en tanto que la concursada nada obtenía como contraprestación.

De lo dicho se desprende que existió un cambio en la metodología de trabajo , Impuesto por IBERCAJA , que supuso un incumplimiento o mejor una obstaculización de todos sus contratos lo que supuso un cumplimiento de determinadas obligaciones que beneficiaban a la demandada y ello por cuanto que, por un lado, IBERCAJA, decidía como y a quien pagar, ejerciendo funciones de administrador de la sociedad (Administración de hecho a la que luego se hará referencia) sin cumplir , por ejemplo, con sus obligaciones de abono de las certificaciones en la cuenta de AIFOS y empleando la cuantía correspondiente a las mismas (en ocasiones solo parte de ellas) en el abono directo a los proveedores unilateralmente decidido, sin que se acredite que el resto de cuantía, si quiera, fuera depositado en la cuenta de la concursada.

Todo lo expuesto supuso que el aseguramiento de unos determinados créditos, el cobro y el pago de aquellos que unilateralmente decidía la demandada , el aumento de nuevas garantías irían en detrimento del resto de acreedores o del cobro de sus créditos, hecho este o consecuencia que no puede negar conocía la demandada. Es más, se observa en los documentos 29 y 30 aportados en el acto de la vista (no impugnados por ninguna de las partes) y ratificado su contenido por la testigo Doña. Ana María los siguientes extremos que confirman o ratifican lo ya expuesto, esto es: se duplican las garantías exigidas (se pasa de 32.692.661.-? a 63.715.923.-?) en tanto que son cancelados los créditos que no poseen garantías, todo ello cuando el nivel de endeudamiento se incrementa mínimamente (algo más de tres millones).

d) Que existe reiteración en la obstaculización.

Si bien se aprecia como las relaciones entre partes ya existen , al menos, desde 2005, lo cierto es que la situación de obstaculización (así como la producción de actos de Administración) se agudiza, acentúa o acrecenta conforme se aproxima la fecha de declaración de concurso, en el Estado preconcursal. Asi, se constata de la documental aportada (ya referida) y de las declaraciones (interrogatorios y testificales), recordando ahora que se afirma por la demandada que existió un cambio en la relación debido a la desconfianza hacia AIFOS, que no era el método de trabajo con otras constructoras, que se decide finalmente abonar directamente a los proveedores con pago mediante cheques en función de las certificaciones de obras que la actora entrega y cuyo "resto" no se justifica fuera ingresado en las cuentas de la actora. Se constata el aumento exigido de garantías así como la cancelación de créditos "a elección" de la demandada. (A todo ello se ha hecho referencia anteriormente y no procede de nuevo referir los documento o personas que lo confirmaron).

Cierto pues que cuanto menos se inician las irregularidades , reiteración en las actuaciones obstativas al cumplimiento de lo pactado, en el año 2007 (Doc. 30 , citado, en el que se constatan las modificaciones impuestas por IBERCAJA y sobre las que declara la citada testigo Srta. Ana María ) y ello se mantiene y prolonga en el tiempo hasta el momento mismo de la declaración del concurso , recuérdese al respecto que la propia demandada IBERCAJA en su contestación confirma los pagos que efectuó a proveedores (directamente) que según relación que efectúa (pag 6, alegación 2ª) llegan incluso hasta junio de 2009. Ello supone que la demandada optó por el cumplimiento de unos contratos en perjuicio de otros. Obstaculizó el cumplimiento de aquellos que le suponían un mayor gravamen , centrándose a los que suponían una pronta o inminente conclusión de obra que le reportaban mayores beneficios y lo hizo, a su vez, disponiendo de lo obtenido (certificaciones de obra) a su libre entender, como auténtico administrador de la sociedad. Lo que viene a confirmar lo ya expuesto anteriormente en relación a la subsunción de ambas figuras en unos mismos hechos o actuaciones.

Dice la demandada que en relación al contrato de préstamo (doc 9) las partes firmaron que IBERCAJA podría aplicar el importe de las entregas al pago de cualquier deuda exigible que la prestataria tuviera. Bien, ello es así en relación al contrato de préstamo, por ello afirma suspendió la entrega de más cantidades visto el incumplimiento de pago de la actora. Pero ello no le permitía disponer de las certificaciones a su libre albedrío sin justificar siquiera como se efectuaba el pago de la totalidad de las mismas, ni por qué se pagaban a unos proveedores y no a otros, ni qué motivos justificaban (salvo motivos de interés de IBERCAJA) se priorizara la conclusión de unas obras en interés de unos acreedores que dispondrían de sus viviendas en perjuicio de otros (del concurso) que nunca podrían disponer de ellas (inicialment e) .

e) Que se constate por el juez la producción de dicha obstaculización reiterada.

El presente requisito viene a ser desencadenante de los anteriores, vista y declarada la producción de la obstaculización y su reiteración no existe obstáculo alguno para constatar la misma.

f) Que exista perjuicio al interés del concurso .

Si bien es cierto que la norma no ha concretado qué deba entenderse por " interés del concurso" , a él alude en el apartado III de la Exposición de Motivos y en los arts. 43.1 , 61.2, 63.2, 92 . 7 °, y de forma general en los arts. 54.2 y 165.2° LC . De los arts. 61 y 62 se deduce que ese mismo "interés del concurso" sirve tanto para resolver el contrato (art. 61.2 ) , como para mantener su vigencia, pese a la causa de Resolución (art. 62.3 LC ). No obstante la indefinición o falta de concreción, como tal "interés" debe entendersela mayor satisfacción de los acreedores del concursado . Si se constata que este interés, que es primordial del concurso, se perjudica, se podrá aplicar el precepto aludido siempre que en el supuesto concurran al menos los elementos más esenciales del mismo, elementos entre los que puede dudarse , hasta el extremo de negarla , sobre si la exigencia del informe previo de la Administración resulta elemento esencial, y ello por cuanto que el mismo en ningún momento aparece como vinculante puesto que es el juez el que debe constatar la obstaculización y el informe no es más que un elemento, de mayor importancia si se quiere, de conocimiento de la situación sin el cual , y si de otros medios probatorios se deduce la existencia de la obstaculización, no habrá ningún problema para acordar la subordinación (al igual que si el informe resulta contrario pero existen otros elementos de convicción que conducen al Juzgador a estimar la concurrencia de la obstaculización) y es que una interpretación contraria supondría dejar en manos de la Administración la posibilidad de subordinación del crédito aún cuando existiera tal obstaculización, pretender que dicho informe resulte esencial, por encima del interés de los acreedores (del concurso), resultaría absurdo dado que el mismo, como se ha dicho , no resulta en ningún momento vinculante para el juez del concurso sino mero ilustrativo y si tal obstaculización es puesta de manifiesto por cualquiera que demuestra un interés legitimo deberá atenderse la petición, y en todo caso requerir a la Administración para que emita dicho informe (a modo de contestación al incidente e incluso previo al mismo) visto que de la redacción del precepto lo esencial es la obstaculización del cumplimiento de forma reiterada y el perjuicio ocasionado, y el elemento temporal al que antes se ha hecho referencia.

En consecuencia la subordinación de los créditos solicitada con fundamento en el art. 92,7 debe estimarse, sin perjuicio de entender, a los solos efectos prácticos, que aún cuando tales actos no hubieran sido apreciados como subsumibles en el citado precepto el resultado hubiera sido el mismo o los hechos narrados habrían conducido a una subordinación, igualmente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 93 , 2, 2, al cual se va a hacer alusión a continuación y sobre el que se puede anticipar que va a estimarse producida (visto lo ya expuesto) la Administración de hecho.

CUARTO:

En relación con la invocación del art. 93, 2, 2 º de la LC , decir que el art. 92.5 de la Ley Concursal dispone que " son créditos subordinados; 5º) Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto las comprendidas en el número 1º del art. 91, cuando el concursado sea persona natural". Dispone a su vez el artículo siguiente, el art. 93 en su apartado 2º que "se consideraran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica;

2º Los administradores, de Derecho o de hecho , los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Se trata de un mecanismo para subordinar determinados créditos con fundamento en causas objetivas, es decir, no fundamentado en una particular actividad o actitud al surgir el crédito, sino por el mero hecho de ser titulares del mismo determinadas personas, tales créditos quedan subordinados, lo que no tiene precedentes legislativos ni dentro ni fuera de nuestro ordenamiento. Así en la Insolventzordung alemana, y en el ámbito norteamericano esas posibles condiciones que prevé el precepto (parientes , administradores, etc...) deben ir acompañados de una conducta punible para que se produzca la subordinación. Pues bien, atendiendo a esos datos objetivos, al margen de toda intencionalidad, resulta que la entidad IBERCAJA, desde 2006/2007 comenzó a actuar (como se ha expuesto hasta ahora) como si de un administrador de la sociedad se tratará, esto es: modificando créditos, cancelándolos, ampliando garantías , decidiendo que obras se concluían frente a otras, a quien se abonaban las partidas (certificaciones de obras) o a que proveedores se abonaba su importe (relato de hechos probados ya efectuado en párrafos anteriores y que cabe dar por reproducidos) lo que supone que todos sus créditos se deban incardinar en el art. 93.2.2º de la Ley Concursal yhan de calificarse en su totalidad como créditos subordinados .

Lo expuesto resumidamente en los párrafos anteriores debe completarse en el sentido de recordar que

1º) El artículo 93. 2 al enumerar las personas especialmente relacionadas con el concursado, cuyos créditos se califican como subordinados (artículo 92 .5 ) considera como tales a "los administradores, de Derechoo de hecho ... así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso". Y la condición de administrador de hecho, de la que no hay duda se produjo, deberá ser analizada a mayor seguridad en momento posterior.

2º) La Ley Concursal no limita la calificación como subordinado a la persona que, de forma efectiva, lleve a cabo la gerencia y dirección de la empresa deudora, sino que contempla expresamente como supuestos de subordinación , tanto a aquél que aparece formalmente como tal en el Registro Mercantil como a aquél que en la sombra, dirige la persona jurídica, y no las establece como categorías excluyentes.

3º) El administrador de Derecho es cooperador necesario con el administrador de hecho, por lo que parece lógico que deba asumir las consecuencias de su actuación; en este caso, en materia de clasificación de créditos.

4º) La consideración de persona especialmente relacionada del art 93.2 se trata de una condición que no admite prueba en contrario, como se deduce de su confrontación con el art 93 .3.

5º) El crédito del administrador, de Derecho o de hecho , se califica atendiendo a esa condición y no en atención a su origen laboral, salvo el supuesto del art 91.1 en caso de concursado persona natural ( que aquí no entra en juego ).

Tras lo expuesto y en relación a la afirmación de administrador de hechos de la demandada IBERCAJA procede entrar a conocer:

Qué debe entenderse por Administrador de hecho :

La figura del administrador de hecho , que ahora viene a contemplarse en la normativa actual (en el Código Penal de 1995, en la Ley Concursal o en la Ley de Transparencia), tiene su origen en la doctrina científica y se encuentra ya en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de junio de 1968, en la que se dio por válido un aumento de capital social a pesar de que la Junta General había sido convocada por administradores con cargos caducados. A partir, dicho concepto tuvo reflejo en diversas resoluciones judiciales ( SAP de Valencia de 27 de septiembre de 1999, SAP de Palencia de 18 de noviembre de 1999, S.T.S. de 24 de septiembre de 2001, SAP de Almería de 4 de mayo de 2001, SAP de Zaragoza de 21 de noviembre de 2002 , SAP de Salamanca de 30 de julio de 2004 ), pese a lo cual, en una lectura de dicho textos no podemos encontrar un concepto doctrinal de la figura; es cierto que se van reconociendo determinadas situaciones que se equiparan a la Administración social, llevadas a cabo por quien no ostentan dicha condición, pero atendiendo a cada caso concreto, sin fijar unos parámetros concretos de los que poder obtener un concepto y, consecuentemente, sus características primordiales. Y ello partiendo de la dificultad que representa la acreditación de dicha cualidad, cuando la misma surge con la finalidad de no aparecer formalmente en la Administración societaria , eludiendo cualquier eventual responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de quien, de hecho, gestiona los intereses de la misma.

De ahí que recurramos al ámbito de la doctrina científica para poder encontrarlo, consciente de la posibilidad de participación real en la gestión comercial y financiera de una empresa, ostentando, incluso , notas de autoridad e independencia. Díez Echegaray define al administrador de hecho partiendo de dos tipos de elementos:

1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de Derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez , cabe distinguir:

a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y Administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la Administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha ingerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho , no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

b) Que tal actividad sea de dirección, Administración o gestión , entendiendo que la misma implica bien los actos de Administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc..) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad . En todo caso , esa ingerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función del control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones , etc.., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable esta figura.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía o capacidad decisoria , implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad , impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale ; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y Administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia , siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de Derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, Administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

En este breve análisis, lo que pretende el autor es establecer las bases sobre las que poder estudiar los casos concretos , habiendo sido analizados muchos de ellos por la Jurisprudencia distinguiéndose entre aquellos que ejercen las funciones administrativas en ausencia de nombramiento (tales como el socio de control, el socio único de la sociedad unipersonal, los apoderados generales, la gestión indirecta en los grupos sociales, etc..) y supuestos en que el ejercicio de las funciones administrativas se produce en presencia de un nombramiento irregular o caducado (tales como el administrador nombrado en una deliberación inválida o ineficaz , o cuando continúa ejerciendo el cargo una vez cesado en el mismo, o la Administración de hecho en una época justo anterior a su nombramiento, el administrador con nombramiento implícito o los casos de falta de cumplimiento de formas en cuanto a la publicidad o la falta de aceptación del cargo). Todos ellos comprenden supuestos estudiados por la Jurisprudencia, en torno a la figura de la Administración de hecho, equiparándola (cuando cumplen los requisitos enunciados) a la Administración de Derecho a los efectos del sistema legal de responsabilidad de aquella.

Sin perjuicio de lo dicho, tanto la doctrina y la jurisprudencia consideran como situación más peligrosa la actuación del que premeditadamente oculta su intervención en la gestión de los negocios sociales, con la finalidad de eludir cualquier responsabilidad que la de aquel que por desidia o ignorancia continúa como administrador después de haber transcurrido el plazo para el que fue designado, atribuyendo doctrinalmente la calificación de administrador oculto a los administradores que controlan de hecho la gestión social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva e incluso llegándolos a sustituir , sin aparecer, por otro lado , como tales ante terceros. Así, el administrador oculto o indirecto , a diferencia del aparente, controla de hecho la gestión social pero no actúa directamente sino a través de los administradores de Derecho , ejerciendo sobre los mismos una influencia decisiva.

Como se dijo, ni en la legislación societaria ni en la concursal se define lo que haya de entenderse por administrador de hecho, por lo que su determinación es labor de la jurisprudencia, así, administrador de Derecho lo será aquel que habiendo sido debidamente nombrado en Junta General haya aceptado el cargo, surgiendo los deberes propios del ejercicio del cargo desde el mismo momento de la aceptación, con independencia de su obligatoria inscripción en el Registro Mercantil, que no tiene carácter constitutivo (art. 125 LSA, art. 58.4 LSRL , hoy derogadas). Administrador de hecho será aquel que realmente gobierne y ostente el poder de decisión en la sociedad , tanto quien realmente se representa al exterior como tal, sin serlo, como quien se oculta detrás de quienes aparecen formalmente nombrados como administradores de Derecho, pero sólo formalmente.

Con la expresión "administrador de hecho" , tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley Concursal, el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la Administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Se pretende establecer que el estatuto jurídico del administrador debe extenderse no sólo a quien ostenta el cargo formalmente -el administrador de Derecho-, sino también a quien en la práctica, y en el día a día social, toma las decisiones e impone -o está en situación de imponer - su voluntad a quien ostenta el cargo y figura ante terceros. Así, se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de Derecho , es decir , será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero "de facto" las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho.

En el ámbito concursal y en relación a la consideración de una sociedad como administradora de hecho de la concursada a efectos de la postergación de sus créditos, viene a colación la S. de la audiencia Provincial de Asturias de fecha 18.01.2008 a cuyo tenor dispone:

"Tercero

A la hora de resolver esta decisiva cuestión, parece conveniente hacer un breve resumen de la cronología de los hechos desde el mismo momento en que Jamadal y Coprosa contrataron el arrendamiento de obra respecto de la urbanización denominada "El Pórtico de Noreña":

a) En el año 2002 , las dos mercantiles contratan la construcción de un total de 54 viviendas en el mencionado lugar: se firman dos documentos, el primero con fecha 26 de marzo (folios 832 a 846), el segundo 10 de septiembre (folios 847 a 854), si bien el primero hubo de ser modificado por otro de 19 de abril (folios 855 a 858) en relación con lo que se señalaba en el primero a propósito de la cesión por la propiedad -Jamadal al constructor -Coprosa- de los Derechos del cobro del préstamo hipotecario concedido a la primera para financiación de la obra, que quedaba sin contenido; b) En el año 2003, reconoce la propia Coprosa , comienzan los incumplimientos de Jamadal para atender las deudas que con la misma tiene por cantidades más que significativas, hasta el punto que en agosto de este año, tanto la deudora como la acreedora conocen que la deuda supera los 2.350.000 euros; c) El 31-8-2003, ambas partes firman una escritura pública de reconocimiento de deuda con una serie de pactos para hacer frente a la misma (folios 859 a 871); Esta deuda se fija en 2.358.809,41 euros, así como un montante de cantidades contratadas de 1.453.456,27 euros, en forma aproximada por nuevos replanteos o acrecimiento de obras; Entre los pactos se incluyen: la cesión a la acreedora de los Derechos de cobro derivados de de las compraventas suscritas o que se suscriban en el futuro sobre las viviendas objeto del contrato de obra; pago con cargo a los préstamos hipotecarios concedidos a Jamadal para dichas obras (se hace referencia a la cláusula sexta de los contratos de 26-2 y 10-9-2002, olvidando su modificación con la escritura de 19-4-2002 ; d) El 2-1-2004 , ante la mayor evidencia de la imposibilidad de que Jamadal pueda afrontar su situación, Coprosa firma con ella un nuevo reconocimiento de deuda, éste ya por importe de.675.921,98 euros (folios 872 a 874), así como de obra contratada que resta por certificar , por importe de 1.098.455,64 euros; y también un poder otorgado por Jamadal a favor de Coprosa (folios 719 a 733), cuya naturaleza es irrevocable, relativo a un total de veintiuna de las viviendas objeto de la construcción de Noreña, que permite "ejercitar sin limitación alguna , y aunque al ejercitarse se incida en la figura jurídica de la auto-contratación, haya lesión o contraposición de intereses, o doble o múltiple representación", un conjunto de facultades comprensivas de todas cuantas se refieren a dicha obra; e) Por fin, por auto de 6-2-2006 Jamadal fue declarada en concurso de acreedores.

Cuarto:

La actividad de Coprosa, que la Sentencia tiene por administradora de hecho de Jamadal, sostiene el recurso que solamente fue ejercitar su Derecho preferente, como refaccionario no anotado ni inscrito , con preferencia sobre todos los restantes, y con la finalidad, no sólo de defender su propio crédito, sino de impedir que la obra quedara inconclusa.

El examen esencial de esta cuestión debe centrarse en el poder otorgado en fecha en la que es más que evidente que Jamadal ha incumplido con reiteración, y en cifras de enorme cuantía, sus obligaciones de pago con la constructora. La naturaleza irrevocable es un primer dato determinante de un equivalente a la auto- incapacitación, dejándose en manos de la voluntad exclusiva del representante, lo cual no es frecuente cuando de un poder concreto para actividades determinadas se trata. Sus términos llegan a autorizar la autocontratación e incluso la "lesión o contraposición de intereses". Pues bien, vinculando aquel carácter y esta amplitud , ello supone de hecho que Coprosa pueda actuar en su propio y exclusivo beneficio, con desconocimiento aceptado por el poderdante de sus propios intereses.

Se pretende rechazar la dimensión general del poder porque -señala el recurso- se reduce a solo algunos de los inmuebles de la promoción. Ahora bien, se presenta como innecesario extenderlo a toda ella porque los inmuebles que se reseñan en el poder son los únicos no vendidos ya -en concreto, en la escritura de 19-12-2003, es decir, inmediatamente anterior, venta que se ha hecho a la misma representante, es decir, a Coprosa , tras el documento de opción de compra de 17-9-2003, y el límite relativo a que no se incluyen nuevas compras o nuevas contrataciones de construcciones, es evidentemente lógica consecuencia de la situación económica de Jamadal, que carece ya de cualquier liquidez o patrimonio, lo que pone en evidencia su proximidad al concurso, pero que aún tardará en llegar, por lo que es por completo innecesario por imposible.

La consecuencia ha de ser entender que se trata de un poder general que supone la sustitución no nominal , pero sí evidente, de quien figura como administrador por parte del principal acreedor.

Cierto es que Coprosa continuó adelante con la promoción , sin embargo al tiempo no satisfizo ninguna de las deudas que Jamadal acumulaba ya en grandes proporciones con la Seguridad Social o con la Agencia Tributaria, y que continuaban creciendo...."

Son de destacar determinadas coincidencias, entre otras la existencia del poder irrevocable que en el presente supuesto se traduce a la irrevocabilidad de la autorización para disponer de las entregas lo que supone, como afirma la Sentencia referida, por un lado quepueda actuar en su propio y exclusivo beneficio, con desconocimiento aceptado por el poderdante de sus propios intereses y por otro que la irrevocabilidad es un dato determinante de un equivalente a la auto- incapacitación, dejándose en manos de la voluntad exclusiva del representante a qué se destinaba el cobro o lo que es igual qué se abonaba en primer lugar, favoreciera o no a la mercantil y sí en beneficio de la demandada.

Tras lo hasta ahora expuesto puede decirse que el administrador de hecho se caracteriza por:

1º) La ausencia de deliberación social eficaz para su nombramiento (cual es el caso)

2º) El carácter sistemático, no meramente puntual , del ejercicio de funciones de Administración (que se inicia, al menos, en 2006/07 y se mantiene hasta el momento de la declaración del concurso)

3º) El desempeño de funciones propias de los administradores legales (decisiones de pago, entre otras).

4º) Su ejercicio autónomo efectivo, cuyo objeto no tiene por qué ser propiamente la marcha cotidiana de la empresa, sino que puede versar sobre la adopción de decisiones estratégicas, la determinación del destino de la sociedad (decisiones estratégicas cuales son determinar qué obras se concluyen y/o a qué proveedores se abonan sus facturas, qué créditos se cancelan, que garantías se imponen o aumentan.).

5º) En suma , puede entenderse como tal, al que está en situación de imponersu voluntad a quien ostenta el cargo de administrador y figura como tal ante terceros.

Bajo este concepto podemos comprender, como queda dicho, a todo aquel que sin ser jurídicamente verdadero y propio administrador conforme a la normativa mercantil, sin embargo, desempeña de hecho las funciones propias del cargo.

Procede en consecuencia declarar que la demandada IBERCAJA actuó como administrador de hecho , actuando bajo una situación "de poder" que le permitía imponer su voluntad por encima del que ostentaba el cargo y figuraba como tal ante terceros. Si bien es cierto que no puede afirmarse que sus actuaciones fueran o se refirieran a todo lo acaecido en la sociedad, si bien no se da la existencia de un administrador de la sociedad en su conjunto, no cabe a su vez entender que se trata de actuaciones puntuales, o aisladas, sino que se ejerció sobre los administradores formales una influencia decisiva, se realizó una actividad positiva , que se tradujo en una participación efectiva en la gestión y Administración de la sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la Administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, en la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad . A la vez que esa ingerencia ha revestido importancia para la sociedad, sin que quepa afirmar que la misma se limitó a una mera función del control, de meras opiniones , recomendaciones, etc. Constatándose que la actividad se ejerció con total independencia o autonomía de decisión , implicando que el demandado que no ostentaba el cargo de administrador de la sociedad, impuso sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, -parte importante- tanto de forma directa como a través de terceras personas de las que se sirvió ; en consecuencia, se trató de un auténtico poder autónomo de dirección y Administración, con total independencia , siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de Derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana. Tal ejercicio se efectuó de manera constante, ya que de tratarse de un acto esporádico de dirección , Administración o gestión no permitiría conceptuar a quien lo realizó como administrador de hecho.

Por todo, la jurisprudencia viene a acoger la doctrina de los " administradores de hecho " tanto cuanto ello deba entenderse en beneficio de la sociedad como cuando deba de considerarse en interés de sus acreedores: En el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , en su redacción dada por Ley 26/2003 , de 17 de julio dispone que: " El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador ". Con la expresión " administrador de hecho", tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley Concursal, el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la Administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Se pretende establecer que el estatuto jurídico del administrador debe extenderse no sólo a quien ostenta el cargo formalmente -el administrador de Derecho- , sino también a quien en la práctica, y en el día a día social, toma las decisiones e impone -o está en situación de imponer - su voluntad a quien ostenta el cargo y figura ante terceros. Así, se suele definir, como ya se apuntó, el administrador de hecho por contraposición al de Derecho , es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero "de facto" las ejerza y será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho. Adaptando esta concepción a la finalidad concreta del concurso, lo determinante será establecer como probada una actuación concreta, o una serie continuada de ellas , del administrador o liquidador de hecho. Es decir, habrá que relacionar la actuación del administrador de hecho con los actos u omisiones. Sería estimable la existencia del administrador de facto si se acredita que la misma ha sido fruto de su decisión; es decir, que ha existido un desplazamiento de la capacidad de decisión en materia contable de los administradores de Derecho al administrador de hecho, ya que existe el óbice jurídico de que hay determinadas actuaciones (como es llevanza obligatoria de contabilidad) en que el administrador de hecho -en cuanto tal- no puede dar cumplimiento por sí mismo a las obligaciones legales, por necesitar las mismas una investidura formal. Dicho de otro modo, puesto que las exigencias formales no se dan, por definición, en el administrador de hecho, habrá que centrar la atención en la conducta desarrollada por ese sujeto. (en tal sentido Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) sentencia núm. 123/2009 de 29 junio ).

El volumen de la mercantil en concurso , hace dificultoso (sino imposible) estimar que pudiera producirse lo que podríamos denominar "un administrador general de hecho", (sin olvidar los requisitos formales a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior) esto es que administra la totalidad de las decisiones de la mercantil , más bien es de apreciar que tal Administración de hecho se puede producir en parcelas o actuaciones de destacada importancia del negocio mercantil, (en cuotas elevadas de gestión , Administración, decisión) por lo que no admitir producida tal Administración equivaldría a dejar en manos de cada mercantil acreedora la posibilidad de actuar sin sometimiento a lo pactado , imponiendo sus condiciones, gestionando por encima del administrador partidas de vital importancia para la sociedad, y que por el hecho de no ser administrador "de la totalidad de la gestión" su conducta quedaría impune. Debe entenderse que la Administración de hecho no puede referirse (máxime en mercantiles de envergadura tal como la concursada) exclusivamente a quien tomatodas las decisiones de la empresa y anula completamente cualquier decisión de la mercantil, o de su legitimo administrador, debe por el contrario entenderse como administrador de hecho quien reúne los requisitos o efectúa las conductas indicadas en el párrafo anterior, de forma que su conducta o ingerencia incide de manera que reviste esencial importancia en la sociedad, esto es todo aquel quien en la práctica, y en el día a día social, toma decisiones concretas e impone -o está en situación de imponer - su voluntad a quien ostenta el cargo y figura ante terceros.

En resumen cabe entender administrador de hecho a quienes imponen a los órganos sociales (administradores de Derecho) actuaciones no deseadas o no acordadas por los mismos , eliminando totalmente , de forma reiterada en el tiempo, su capacidad decisoria en relación a importantes, significativas o esenciales y concretas actuaciones en el tráfico mercantil, en beneficio o perjuicio de la sociedad , de terceros o en el propio. La demandada utilizó su situación de poder frente a la concursada para actuar en la forma que más le convino, sin que la actora tuviera opción alguna frente a tales actuaciones.

A modo de conclusión resultan incuestionables determinados extremos cuales son que Aifos previo a la solicitud de concurso atravesaba una situación de crisis que en modo alguno puede pretenderse fuera ignorado por la entidad crediticia. Es más, la mismas resultaba de dominio público. Ante ello la demandada decide ejercer como administrador de hecho de la sociedad al único fin de blindar sus créditos, ello se demuestra a través de lo ya expuesto y en especial con el hecho de la transformación que efectúa de créditos de garantía personal a créditos hipotecarios, incrementando las garantías, transformación a la que no puede negarse AIFOS so pena de sufrir una disminución o eliminación de créditos que le resultan de vital importancia para continuar en su actividad mercantil. Así nos encontramos con el hecho de ver como unos créditos que habrían podido calificarse (en el concurso) como ordinarios se transforman por decisión unilateral de Ibercaja, en privilegiados especiales ( el mayor privilegio que podían alcanzar) cara a ese previsto y posible futuro concurso , lo que a su vez sitúa a la entidad Ibercaja por encima del resto de pequeños acreedores , así: se aumentan al máximo las expectativas de cobro de los créditos propios en detrimento del resto de acreedores. Dicho de otro modo: la mercantil atraviesa una crisis que se inicia en tiempo anterior a la declaración de concurso ( recuérdese que existió y fue archivada por desestimiento una declaración de concurso necesario anterior, y que ha existido a su vez una situación de solicitud preconcursal ), ante ello y a sabiendas de la imposibilidad de incremento del activo de AIFOS (más bien la real posibilidad de disminución), el acreedor decide actuar de forma que sus créditos se sitúen en la más y mejor posición de exigibilidad y cobro. El resultado que se obtiene es el de colocarse en una situación de garantía y privilegio frente a quienes no actuaron o no pudieron actuar como administradores de hecho imponiendo sus condiciones en las relaciones mercantiles. Ibercaja (en parte) gracias a su actuación (decisiones efectuadas como administrador de hecho) sale del grupo de los créditos ordinarios y se sitúa entre los privilegiados , se garantiza el cobro y no queda la acreedora sujeta a quita y espera alguna, no participa de las "pérdidas" como todo acreedor ordinario a la vez que deja a éstos una situación empeorada que podrá suponer en un futuro la necesidad de aceptar mayores pérdidas (quitas) en su caso ante el incremento de los privilegios o Derechos preferentes de cobro. Precisamente la declaración de concurso (entre otras) busca una unidad de pérdidas, una igualdad de Derechos de cobros, una negación de privilegios, una par conditio creditorum, todo lo cual no cabe aplicar al caso de Ibercaja , y es precisamente el art. 93,2,2 de la L.C . el que busca, entre otras, sancionar estas conductas a través de la subordinación de los créditos de los administradores de hecho o de Derecho, esto es: quienes antes de la declaración del concurso (previsto el mismo) proceden a blindar sus créditos (con independencia de que el precepto fuera pensado para sancionar otras conductas como la del supuesto de créditos inexistentes cuya titularidad se otorga a los administradores. Sucediendo que tal sanción en ocasiones no resulte justificada por cuanto que la actuación del administrador no lo merezca, tanto por haber actuado de buena fe como por haber actuado en beneficio de la sociedad y ser cierto el crédito declarado, pero el precepto no busca justificación algunas, sanciona el hecho de haber sido administrador , sin más, parece como si la norma presumiera, sin posibilidad de prueba en contrario, la existencia de fraude, mala fe , abuso o incluso simplemente que la declaración de concurso es el producto de la mala gestión).

No cabe olvidar que el TS ha entendido incluso, como vicio del consentimiento la intimidación o amenaza de no cumplir un contrato, como medio de presión para forzar la renegociación de ese mismo contrato lo que viene a demostrar la importancia extrema de la buena fe negocial, del mantenimiento del equilibrio entre las partes y las consecuencias que puede acarrear su incumplimiento, desequilibrio o abuso de posición de poder.

QUINTO :

En relación a la exclusión de determinados créditos (2730; 2731 y 2732) la actora inicialmente fundamenta su pretensión en el hecho de que los mismos devienen de la interposición de determinados procedimientos de ejecución hipotecaria carentes de todo fundamento . Este parece ser el primer argumento en el que se fundamenta la actora para su petición , sobre el mismo decir que es la STS de 24 de marzo de 1983, donde se sienta que «el procedimiento judicial sumario, regulado en los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria como simple proceso de ejecución dirigido a la realización del valor en cambio de la finca hipotecada, carece de fase contenciosa y se atiene estrictamente a los datos del Registro, por cuanto entraña una acción directa contra los bienes hipotecados, según señala aquel precepto, sin más trámite previo que la comprobación de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito en cuanto encaminado a que la consecución del valor se obtenga de forma rápida ( S.S.T.S. de 9 de febrero de 1943 y 14 de marzo de 1959 ) , para lo cual además de suprimir trámites y eliminar trabas, hace llevar al momento de constitución de la garantía hipotecaria, como requisito esencial para su existencia, todos aquellos datos y elementos susceptibles de ser previstos, logrando con ello no sólo que la hipoteca tenga el carácter privilegiado que le hace superior a todos los contratos de garantía, sino que su efectividad sea lograda sin demora en el procedimiento que establece para la satisfacción del crédito (...); en atención a su naturaleza sumaria, el procedimiento de que se trata se ajusta a la constancia tabular y por consiguiente el requerimiento de pago habrá de hacerse al deudor que conste como tal en la escritura de constitución de la hipoteca (artículos 130 y 131, regla 3ª número 3º ), aunque también abarcará al tercer poseedor de las fincas en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del inmueble». En consecuencia la ejecución hipotecaria aludida podía ser , en su caso (y lo fue) discutida en el procedimiento en el que la misma se discutió y no fuera de él (en todo caso) y su origen aludido por el actor va a entremezclar el crédito hipotecario como tal y la subordinación que pudiera producirse en el concurso, quiere decirse que "fuera" del concurso el crédito gozaba de sus propias condiciones y como tal cabía actuar con los Derechos que de él dimanaban (ejecución, por ejemplo), cuestión distinta es que una vez dentro del concurso el crédito se subordine como consecuencia de la norma concursal y que tal crédito, una vez declarada su subordinación, dentro del concurso, no pueda gozar de más Derechos que los propios de su rango o condición. No se da al caso supuesto alguno que pudiera admitirse produce como consecuencia la anulación o exclusión de los créditos.

A su vez estima que en parte deben se minorados determinados créditos, tampoco ello ha sido probada su procedencia ya que en ningún momento se justifica el por qué de tal pretendida minoración, ni se justifica su pago ni su improcedencia y en consecuencia la minoración solicitada tampoco puede prosperar.

No obstante lo expuesto , la actora a su vez y en relación al crédito 2732 y 2734, alega que el crédito hipotecario sobre el que se despacho ejecución, mediante auto de fecha 12 de febrero de 2008, resulta usurario. Al menos eso parece deducirse del alegato contenido en el último párrafo del Hecho Tercero, ya que en el mismo se afirma que " hay que entender que IBERCAJA concedió a AIFOS un préstamo con condiciones excesivamente gravosas y desproporcionadas ". Tal alegato debe responderse, entendiendo, en el mejor de los casos , alegada por la actora la existencia de un intereses usurario. Al respecto y sobre la existencia o no de créditos usurarios, debe decirse que la línea jurisprudencial aplicable al litigio se encuentra , entre otras, en SS. de 30-12-1987 que indicaba: "Como tiene dicho esta Sala, la calificación de usuario o no respecto de un préstamo constituye un juicio de valor que versa sobre un presupuesto fáctico, que se halle en el art. 1 Ley 23-7-1908, juicio respecto del cual el art. 2 de la misma Ley concede a los Tribunales una gran libertad de criterio, que sólo puede combatirse proyectando la atención sobre el hecho objeto de la calificación jurídica, o sea, actualmente por la vía del 4 del art. 1692 L.E.C ." y S.TS de 8-7-1988, la cual a su vez indicaba: "El porcentaje del interés cifrado en el 24% anual en las operaciones entre una Cooperativa farmacéutica Sanitaria y un farmacéutico no puede estimarse exorbitante , atendiendo a la actual mecánica del tráfico mercantil y de las operaciones crediticias, sin que pueda merecer, por tanto, la calificación de usurario a los fines de aplicación de la Ley de 1908, especialmente cuando corresponde a los Tribunales formar libremente su convicción al respecto...". A su vez S.T.S. de 4-7-1989 que afirmaba: "la idea del legislador, debidamente interpretada por la doctrina jurisprudencial, fue la de que con el art. 2 Ley de Usura de 1908 lo que se pretendió ha sido el otorgar una mayor libertad de criterio al Juzgador para alcanzar, sin necesidad de someterse a una prueba tasada, la conciencia de que el préstamo que se ofrece a su estudio es o no usurario , lo que determina para que en casación se produzca esa libertad valorativa o estimativa del «factum» denunciado como usurario, lo que no se contrapone al generalísimo principio de que la casación no es una tercera instancia, por lo que deben aceptarse las apreciaciones de hecho fundamentales que, contenidas en la Sentencia impugnada, sirvieron al Juzgador de instancia para declarar su convicción, en cuanto ello no resulte en manifiesta contradicción o disconformidad con las resultancias apreciadas conforme a dicho precepto" y S.TS de 24-5-1988 que dice: "es doctrina de esta Sala en torno a la apreciación de la prueba en los procesos por préstamos usurarios , la de que el espíritu y la letra de la Ley de 1908 es la de conceder libertad al Juzgador para formar su propia convicción que no permita por la sujeción a una prueba tasada, la subsistencia de un préstamo usurario, pero que también impida que pueda tildarse de haber incurrido en un vituperable vicio a quien actuó dentro de los límites de la moral y el Derecho, procediendo los Tribunales de instancia con carácter más práctico que estrictamente jurídico, así como que si ciertamente la normativa del art. 2 de la Ley de 1908 sobre represión de usura, al prevenir que los Tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes , posibilita extender al ámbito del recurso de casación la posibilidad de que a los Tribunales en general confiere aquel precepto legal, es sobre la base de respetar el criterio de la Sala Sentenciadora de instancia, en tanto no se demuestre un error en la apreciación de la prueba, ya que si no queremos convertir la casación en una tercera instancia deben aceptarse los supuestos y apreciaciones de hecho en que se fundamenta la Resolución recurrida, en tanto que ésta y aquéllos no resulten en manifiesta y absoluta disconformidad con los resultantes procesales con arreglo a los cuales se utilizó la libertad de criterio que el precepto anteriormente citado preconiza"

La Ley de Usura de 23-7-1908, viene a referir los siguientes extremos a destacar: art. 1.º de la referida Ley, «que sanciona con nulidad por sí mismo o en relación con el art. 9 .º todo contrato de préstamo u operación sustancialmente equivalente a un préstamo, en que se estipule un interés notoriamente Superior al normal del dinero»; el mismo art. 1.º de indicada Ley , que «señala como requisitos indispensables, a más del préstamo y del interés , que éste sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o bien que el préstamo resulte leonino, y en aclaración de este último inciso, basta cualquiera de estas tres posibilidades referidas a la aceptación por el prestatario»; el art. 1.º de tan repetida Ley de Usura, «que impone el análisis ineludible de la Superioridad notable del interés del préstamo en relación con el normal del dinero»; y el art. 3.º de indicada Ley a tenor del cual, «... el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de ella y los intereses vencidos , el prestamista devolverá al prestatario, lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido excede del capital prEstado»; por lo que a esta última se refiere, dicho art. 3 .º , contempla el supuesto de nulidad del préstamo «antes del cumplimiento de la obligación, en cuyo caso el deudor sólo está obligado a devolver la suma recibida , o cuando ya ha vencido parte , en cuyo caso el prestatario devolverá todo lo que exceda al capital, pues la nulidad apareja la sanción de prohibir interés alguno».

Ahora bien y en su caso, al declarar la nulidad no se envuelve una nulidad radical o inexistencia del contrato por falta de alguno de los requisitos esenciales para su nacimiento, sino que es una nulidad decretada por el legislador debido a hallarse viciado el negocio por la concurrencia de alguna de las circunstancias que según el art. 1.º de la Ley de 23-7-1908 pueden motivar la calificación de usurario del préstamo, pero al quedar subsistente la obligación de devolver el importe de la suma efectivamente percibida , más otros gastos legítimos, conforme a lo que establece el art. 3.º de la expresada Ley, es evidente que los efectos de aquel contrato no desaparecen en su integridad y sin que en fin, pueda dejar de ponderarse que, siendo cierto que, como ya se ha razonado , el deudor no viene obligado a pagar los intereses usurarios, dado que, de no hacerlo así, se daría un evidente enriquecimiento injusto o sin causa para el actor que, habiendo dispuesto de la cuantía recibida , no ha llegado hasta el momento a devolver la misma.

Para apreciar la existencia de un crédito usurario y notoriamente excesivo debe atenderse a las circunstancias concurrentes al caso y que exceda notoriamente de las normales y habituales cláusulas de interés en la época en que se suscribió el préstamo, atendiendo a su vez al interés legal del dinero establecido en la época de suscripción del citado préstamo y a ello sí cabe añadírsele un plus de concurrencia de situaciones especiales de riesgo en la concesión del citado préstamo, que aconsejaran una retribución del mismo más elevada de lo normal, hecho este último manifEstado por la propia demandada que entendió que las relaciones con la actora carecían de confianza.

Cabe recordar que en España, aproximadamente el 93% de las hipotecas españolas eran hipotecas vinculadas a préstamos de tipo de interés variable, mientras que la media en Europa se sitúaba en el 53%. Eso transformaba el mercado hipotecario español particularmente sensible a cambios en el Euribor (acrónimo de European I nter b ank O ffered R ate , es decir, tipo europeo de oferta interbancaria ) que se derivan de cambios en los tipos de interés del Banco Central Europeo. Tomando como referencia el Banco Santander, éste estimaba que los préstamo hipotecarios formalizados antes del 2002 , suponían un 20% de los existentes en el mercado en el 2008. Por su parte, es el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria el que tiene concedidos mayor número de préstamos hipotecarios de protección pública para financiar viviendas de VPO , cuyos tipos de interés se han desenvuelto hasta ahora al margen del mercado. En España, el Euribor a un año es el índice más usado para referenciar los préstamos hipotecarios (cual es el caso) de tipo de interés variable , y en menor medida también se emplea el IRPH. El importe medio de los préstamos hipotecarios en España, en noviembre de 2007 , alcanzó los 147.018 euros, zonificados de distinta forma, siendo la comunidad de Madrid, con 217.781 euros, la que mayor media ofreció, seguida del País Vasco con 207.135 euros y el tercer lugar Cataluña con un importe medio de 196.886 euros.

En el momento de la firma del contrato indicado (2005, doc. 18) fue legalmente establecido un interés del 4% (Ley 2/2004, de 27/12/2004 ), en tanto que el crédito ahora discutido contempla en su cláusula 3ª como interés ordinario el siguiente:

Interés fijo del 3 ,25 % anual para los seis primeros meses.

Interés variable igual al índice del Euribor para el periodo de un año tras los seis primeros meses (establecido por semestres).

Diferencial constante de 1%.

A lo que cabe añadir otros gastos.

Destacándose exclusivamente la imposición de un interés de demora del 19% nominal anual (igual para costas). Visto lo cual puede afirmarse que el interés establecido se encontraba dentro del interés de mercado existente en aquel momento.

No cabe duda de la producción de dos circunstancias: es a partir de ese momento cuando la demandada IBERCAJA comienza a actuar a modo de administrador (administrador de hecho) y ello la coloca en una situación de poder frente a la hoy actora , ello conlleva en el resto de actuaciones entre ambas partes que AIFOS se ve subordinada a las decisiones que impone IBERCAJA las cuales no puede menos que acatar so pena de empeorar aún más una situación que, cada día, resulta de peor pronostico; a la vez tal situación de crisis es detectada desde tal fecha, al menos , por la demandada la cual, opta por imponer unas condiciones que compensen, a su juicio, los posibles riesgos, asumiendo la ya afirmada posición de administrador de hecho. Ello conduce a todo lo ya expuesto en relación con la desconfianza, el pago directo a proveedores, la cancelación de créditos de mayor riesgo , la exigencia de aumento de garantías , etc. No obstante lo cual y en relación al interés pactado el mismo no pueda considerarse amparado por las normas frente a la usura puesto que la misma no se ha producido.

SEXTO :

Deben calificarse todos los créditos generados antes del concurso, de los que resulta acreedor la demandada IBERCAJA, y han sido ahora impugnados, como subordinados.

Todo ello es coherente con el hecho de que tales créditos se generan antes de la declaración del concurso , y, en consecuencia, existen como tal y la subordinación y o calificación de créditos es algo que sucede dentro del concurso pero fuera de él los créditos son lo que son o lo que eran, sus efectos dentro del concurso se refieren, en esencia, a la forma , tiempo o momento y prelación en el cobro. Pero el hecho de haber sido relegados a la categoría de subordinados solo significa que el mismo tendrá las consecuencias (de cobro a efectos de quórum, o de adhesiones, etc) que la LC les otorga dentro del concurso.

En relación a los créditos que la actora solicita sean eliminados solo podría aceptarse tal petición si la deuda de la que derivan fuera declarada nula, inexistente o que los mismos hubieran sido declarados usurarios, pero no en el caso de estimar producido el supuesto del art. 92,7 ni en el del 93, 2,2 .

El incidente debe ser estimado parcialmente y en consecuencia los créditos que ostenta la demandada IBERCAJA, todos ellos , deberán ser calificados como subordinados, sin que proceda la eliminación de los créditos que en su escrito solicitaba la actora que deberán mantenerse en la forma indicada por la Administración concursal.

Vista la estimación parcial de la demanda no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.

Fallo

QUE debo ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCONES INMOBILIARIA frente a IBERCAJA y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ordenando que de todos los crédito que ostenta la demandada IBERCAJA frente a la concursada sean calificados como subordinados , manteniéndose a su vez como subordinados contingentes sin cuantía los así calificados por la administración, esto es, los números 2730; 2731 y 2732, sin efectuar pronunciamiento expreso en las costas ocasionadas.

Comuníquese a la Administración concursal que deberá introducir las modificaciones acordadas tanto en la lista de acreedores como en su exposición motivada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno , sin perjuicio de que pueda volver a suscitarse la cuestión en el recurso de apelación más próximo, siempre que las partes formulen protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, cuyo original quedará registrado en el Libro de Sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así por esta Resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADOSECRETARIA