Sentencia Civil Nº 160/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 898/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/000462

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 898/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 100/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 LEMOA

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Tomás

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA EZCURRA FONTAN

Abogado/a/ Abokatua: AINHOA URQUIA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 160/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de marzo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 100/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 LEMOA apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y defendida por el Letrado Sr. PEDRO MARÍA SAN MILLAN ARISTEGUI contra D. Tomás apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARTA EZCURRA FONTÁN y defendido por la Letrada Sra. AINHOA URQUIA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de julio de 2012 aclarada por auto de fecha 27 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de julio de 2012 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Estimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Ana Mª Idocin Ros, en nombre y representación de D. Tomás frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LEMOA y condenar a la demandada a realizar las obras de reparación en la fachada del inmueble necesarias a fin de subsanar las filtraciones de agua en la vivienda del demandante, obras que deberán llevarse a cabo conforme a lo señalado por el perito judicial en el dictamen emitido.'.

Sentencia aclarada por auto de fecha 27-9-2012 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE COMPLETA LA SENTENCIA Nº 85/2012 de 20 de julio de 2012 de en los términos siguientes:

Estimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Ana Mª Idocin Ros, en nombre y representación de D. Tomás frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LEMOA y condenar a la demandada a realizar las obras de reparación en la fachada del inmueble necesarias a fin de subsanar las filtraciones de agua en la vivienda del demandante, obras que deberán llevarse a cabo conforme a lo señalado por el perito judicial en el dictamen emitido.

Se condena al pago de las costas a la demandada.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 898/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a la demandada Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Lemoa a realizar las obras de reparación en la fachada del inmueble necesarias a fin de subsanar las filtraciones de agua en la vivienda NUM001 del actor D. Tomás , de conformidad con el dictamen emitido por el Perito Judicial D. Domingo, tras tener por acreditado que la vivienda del actor padece humedades por filtraciones de agua procedentes de la fachada le inmueble, como así lo han declarado el Perito propuesto por la aseguradora Mapfre Familiar del actor, D. Nazarioy el Perito designado judicialmente, el Arquitecto Técnico D. Domingo

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios demandada alegando una indebida fundamentación jurídica al no considerar la exoneración de responsabilidad de la comitente, Comunidad de Propietarios, por falta de relación causal entre la actividad de la Comunidad de Propietarios y los daños ocasiones a la contraparte, a pesar de que en los hechos probados se señala la responsabilidad de la contratista en la obras de reparación de la fachada, ya que las humedades derivan de una defectuosa ejecución de la obra encarga a la contratista Etxeoste Fachadas SL, sin que la Comunidad de Propietarios haya actuado en la dirección de la obra ni tiene vinculación ni subordinación con la contratista, y que ha intervenido con diligencia debida una vez producido el siniestro, incluso con la intervención del perito de seguros. En cuanto al iter de la aparición de humedades, invoca que es inexplicable técnicamente cómo una fachada de varios pisos únicamente existe humedad solo en una vivienda, el NUM001 del Sr. Tomás , que denunció humedades desde el año 1.995, siendo que los daños reflejados en las fotografías de enero de 2.011, por humedades durante la ejecución de las obras de reparación de la fachada, y de febrero de 2.012, son idénticas, por lo que denuncia al ser las humedades idénticas no ha habido filtración de agua durante el último año.

SEGUNDO.- Abordando este último motivo de impugnación referente a una equivocaba consideración fáctica por la Juzgadora a quo en torno a la existencia y origen de las filtraciones de agua en la vivienda del actor Sr. Tomás , debemos rechazarlo, en base a la prueba pericial practicada en estos autos, no solo a instancia de la parte apelante, por el Perito judicial D. Nazario , sino por el Perito designado judicialmente D. Domingo , cuyo dictamen pericial consta en autos, quien dio todo tipo de explicaciones en el acto del juicio oral, ello frente al dictamen pericial aportado por la Comunidad de Propietarios a instancias del Perito de Lagun Aro, quien no compareció para dar explicaciones en el acto del juicio, que se invoca para exonerar de responsabilidad a la contratista asegurada, al decir que las filtraciones se deben a la existencia de condensación o de la tubería privativa de calefacción del actor. Las conclusiones del Perito Judicial no dejan lugar a dudas de que la filtración de agua se produce a través de la fachada comunitaria, por los cantos del forjado, manifestándose a través de la tarima existente por dejado de la moqueta cada vez que llueve de forma intensa, e insiste en que la contratista solo cambio alguna plaqueta de esa fachada, sin dar barniz ni ningún producto impermeabilizante, desconociendo todo lo referente a la contratación de la obra con Etxeoste Fachadas SA.

Es oportuno recordar que el recurso de apelación se configura fundamentalmente en nuestro ordenamiento como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado en primera instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como lo que se refiere las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') con las solas limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius', y la prohibición de entrar en el examen de las cuestiones que no han sido impugnadas en el recurso por haber sido consentidas por las partes ('tantum devolutum quantum appellatum'). En este sentido, la reciente STS de 29 de julio de 2010 afirma que la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de primera y segunda instancia, que es imperativo el nuevo juicio sobre toda la prueba y que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente atribuye al tribunal de la segunda instancia un 'nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel (el de primera instancia) tribunal'.

No se aprecia equivocación alguna en los presupuestos fácticos que se reputan acreditados por la Juzgadora a quo, puesto que efectivamente se tiene por acreditado lo invocado en la demanda, esto es, la existencia de filtraciones de agua en la vivienda del actor con posterioridad a la finalización de las obras de reforma que fueron realizadas por Etxeoste Fachadas SL, que acabaron en mayo de 2.010, y que estas filtraciones de agua tiene su origen en la fachada Sureste del edificio, elemento común de la Comunidad de Propietarios demandada.

Lo que no se ha reclamado es la indemnización de los daños en el interior de la vivienda del actor Sr. Tomás , toda vez que la entrega de agua afecta a dos habitaciones que ya habían sido dañadas durante la ejecución de la obra e indemnizado por la aseguradora Lagun Aro, y todavía no se había procedido a la reparación de las mismas cuando se ha iniciado la entrada de agua a través de la citada fachada comunitaria.

TERCERO.- Demostrada la existencia actual de filtraciones de agua en la vivienda del actor y su vinculación causal con la fachada comunitaria, concluimos que la Comunidad de Propietarios tiene la obligación legal de reparar dicho elemento comunitario al amparo del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , a los efectos de realizar las obras necesarios para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios de manera que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y no se filtre agua a la vivienda del actor Sr. Tomás .

En la demanda se ejercita una acción personal para obtener la condena de la Comunidad de Propietarios a reparar un elemento comunitario, la fachada Sureste del edificio, que es la causante de las filtraciones a dos dormitorios de su vivienda privativa del demandante, por lo que se acciona en virtud del art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal y como tal única y exclusivamente está legitimada pasivamente la Comunidad de Propietarios demandada, al ser la titular de dicho elemento común y por tanto la obligada a efectuar las obras de conservación, reparación y mantenimiento de la misma a los efectos de reunir las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad de edificio. Es innegable la condena de la Comunidad de Propietarios a efectuar las obras de reparación de dicho elemento común que han sido descritas por el Perito Judicial a los efectos de evitar las filtraciones de agua a la vivienda del actor.

Determinada la pretensión ejercitada en la demanda, es incuestionable que el actor Sr. Tomás no tenga acción frente a la empresa Etxeoste Fachadas SL, puesto que no reclama en virtud de la acción de responsabilidad aquiliana o extracontractual por hechos propios y/o de terceras personas de los arts. 1.902 y ss del Código Civil , por los daños y perjuicios causados en su vivienda, a que se refiere la parte apelante con la doctrina jurisprudencial citada, la cual no es aplicable a la causa paetendi, y de las que son reflejo las sentencias dictadas en esta Sala de as de 17 de enero de 2.013 , 26 de enero de 2.012 y 7 de febrero de 2.011 . Es más en el caso de autos ni siquiera la Comunidad de Propietarios ha traído a autos documentación alguna sobre proyecto de ejecución, la identificación de la dirección técnica, los presupuestos aceptados, el contratos de los trabajos realizados y demás documentación con la contratista Etxeoste respecto de la fachada comunitaria Sureste del edificio.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE LEMOA, representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia de 20 de julio de 2.012 y el auto aclaratorio de 27 de septiembre de 2.012 dictados por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Durango , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 100/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los mismos,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0898 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de abril de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.