Sentencia Civil Nº 160/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 976/2012 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016428

Recurso de Apelación 976/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 245/2011

APELANTE:TELEFONICA DE ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:UNITEC SA

PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de abril de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 245/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas, seguido entre partes de una como apelante/apelado TELEFONICA DE ESPAÑA SAU,representado por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y de otra como apelado/impugnante UNITEC SArepresentado por el Procurador D. RAUL SANCHEZ VICENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/01/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Doña MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 25/01/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimando en parte la demanda formulada por Unitec, Unión Tiendas Especialistas en Comunicaciones S.A., contra Telefónica de España S.A.U., debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar la cantidad de ochenta y cinco mil, setecientos veinte euros (85.720 euros), más los intereses legales devengados desde la presente resolución, y ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó parcialmente la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por la empresa UNITEC, Unión Tiendas Especialistas en Comunicaciones S.A., en concurso de acreedores, contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TDE), en reclamación de la cantidad de 455.779,34 euros más intereses, en concepto de indemnización por clientela (363.846,33 euros), en base al art. 28 L.C.A ., así como por daños y perjuicios (90.933,01 euros), con fundamento en el art. 29 L.C.A ., por la denuncia unilateral realizada por la demandada del contrato de agencia suscrito entre las partes el 1 de enero de 2005, por tiempo de un año, con prórrogas anuales, salvo preaviso, siendo su objeto la promoción y mediación en la contratación entre cliente final y Telefónica de equipos, productos y servicios de telecomunicaciones.

Se alega que en el año 2009 la situación financiera de UNITEC se fue complicando, habiendo mantenido negociaciones para la viabilidad del negocio con el Grupo Telefónica (Telefónica Móviles, S.A. -TME- era su principal cliente, TDE también lo era y su filial TELEYCO era uno de sus tres proveedores de terminales telefónicos de UNITEC), que finalmente no fue posible y, tras la solicitud de declaración judicial de concurso voluntario, fue declarada en concurso el 27 de octubre de 2009.

En el procedimiento concursal, la Administración Concursal presentó el 30 de diciembre de 2009 solicitud de cese total de la actividad, aunque manteniendo el punto de venta del centro comercial Plenilunio, en Madrid, en cuanto que favorecía la viabilidad del Concurso, dado que la tienda generaba unos ingresos superiores a los gastos, lo que permitía ingresar dinero para pagar a los acreedores; siendo aprobada la propuesta por auto de 21 de mayo de 2010.

Es entonces cuando, mediante burofax fechado el 6 de julio de 2010, TDE denuncia el contrato al amparo del art. 26.1.b de la Ley del Contrato de Agencia , , por la declaración de concurso de acreedores de UNITEC, en relación con el art. 63 de la LCA , que excluye la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la Ley, como es el caso, de la regulación específica prevista en la Ley Concursal para la resolución o denuncia de los contratos con obligaciones recíprocas, por lo que no requería conforme al invocado precepto, acreditación de incumplimiento ni justificación alguna. En la misma comunicación se añade que ha existido incumplimiento grave por parte de UNITEC al no haber comunicado a TDE el cierre de sus establecimientos de venta.

UNITEC da respuesta acusando recibo de la denuncia unilateral del contrato, haciendo constar que carece de plazo de preaviso, que el cierre de las tiendas de UNITEC con mantenimiento de un punto de venta vino impuesto a iniciativa de la Administración Concursal y admitido por el Juez del Concurso, ante la negativa de TDE a apoyar un plan de viabilidad en beneficio de la masa activa y los acreedores, y que habían cumplido los objetivos comerciales establecidos en el contrato (así, TDE se hallaba informada del cierre ordenado y gradual de la red de establecimientos de UNITEC por su personación en el referido concurso de acreedores). Y que el ejercicio de dicha facultad no le exime de cumplir con las consecuencias de haber puesto fin unilateralmente al contrato de agencia en vigor y, en particular, a abonar la indemnización por clientela captada por UNITEC.

La demandada contesta a la demanda oponiéndose a la misma, alegando que el contrato fue resuelto al encontrarse la demandante en situación de concurso de acreedores, además de haberse producido un incumplimiento de sus obligaciones, al reducir el número de establecimientos abiertos al público durante la última anualidad, pasando de 88 a solamente uno. Que la propia Administración Concursal en escrito de 30 de diciembre de 2009 solicitó al Juzgado el cese total de la actividad de UNITEC y en el ERE reconocieron que ya no se generaban altas u operaciones comerciales, por lo que no se cumple con el objeto del contrato manteniendo un único punto de venta. Y considera que no podía cumplir sus obligaciones de Agente, por lo que, en consecuencia, no procedía fijar indemnización alguna por clientela, del mismo modo que no concurrían los presupuestos para indemnizar daños y perjuicios en el sentido reclamado. Subsidiariamente, y para el caso de que se estimase procedente la citada indemnización por clientela y/o daños y perjuicios, discrepa de los criterios aplicados por la demandante para su cuantificación, estimando procedente como máximo una indemnización de 7.714,78 euros por clientela y 9.614 euros por los ingresos dejados de percibir desde julio de 2010 hasta el 15 de diciembre del mismo año.

La sentencia razona que el art. 26.1 b) L.C.A . permite expresamente a cualquiera de las partes dar por finalizado el contrato de agencia por la declaración de concurso de la otra parte, sin necesidad del preaviso a que se refiere el art. 25 de la misma Ley , y que en orden a la indemnización por clientela a que se refiere el art. 28 L.C.A ., este precepto no parece excluir que quien resuelve el contrato por concurso de la otra parte quede exento del pago de este tipo de compensaciones; que la demandada denunció el contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 26.1.b de la Ley del Contrato de Agencia en relación con el art. 63 de la Ley Concursal por la declaración de concurso de acreedores de UNITEC, y que en el mismo burofax remitido se hizo constar que había existido incumplimiento grave por parte de UNITEC al no haber comunicado a TDE el cierre de parte de la red de establecimientos, con lo que consideraba que se había contravenido la cláusula primera del contrato de agencia, en relación con el art. 9.2.a de la citada Ley al no promover operaciones para su principal, pero que tales incumplimientos tendrían que haber sido alegados ante el Juez del Concurso. Y concluye estimando parcialmente la demanda y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 85.720 euros más intereses legales por el concepto de clientela, que considera justificado, rechazando la indemnización solicitada por daños y perjuicios.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se alza la demandada, TDE, que articula su recurso alegando la infracción del art. 30.a) LCA por cuanto que los graves incumplimientos de UNITEC, reconocidos en la sentencia, que motivaron la resolución del contrato de agencia con la demandante, conllevan que UNITEC no tenga derecho a la indemnización por clientela. Aduce que no puede el Juzgado de Primera instancia remitir esta cuestión al Juez del concurso y se califica de erróneo tal razonamiento. Motivo que desarrolla ampliamente, insistiendo en que los graves incumplimientos de UNITEC, que se reconocen y utilizan en la sentencia para reducir la cuantía de la indemnización, deben ser apreciados para negarle a la actora la indemnización por clientela en lugar en remitir la cuestión al Juez del Concurso; que el artículo 30.1) L.C.A . penaliza al agente que incumple sus obligaciones, negándole entre otras, la indemnización por clientela, tanto si formalmente se ha resuelto con causa en el incumplimiento, como si esos incumplimientos ya concurrían en el momento en que se tomó la decisión de resolver y que se pusieron de manifiesto en la carta de resolución.

La demandante UNITEC, se opone al recurso de apelación, sosteniendo la inexistencia de incumplimiento por parte de UNITEC del contrato de agencia de 1 de julio de 2005, y que TDE se limitó a denunciarlo conforme al art. 26.1.b) de la Ley del Contrato de Agencia en relación con el art. 63 de la Ley Concursal ; que el cierre de establecimientos no estaba previsto en el contrato como causa de incumplimiento que motivara la resolución del contrato de agencia; que TDE, personada en el concurso de acreedores de UNITEC, nada adujo cuando durante el mismo se fue produciendo el cierre gradual de las mismas, y desde la solicitud de concurso hasta la denuncia del contrato de agencia por TDE pasan más de ocho meses durante los cuales TDE nada dice respecto al cierre de tiendas ante el juez del concurso. Asimismo, se aduce la indebida alegación de incumplimiento como causa de resolución en esta sede.

Impugna parcialmente la sentencia dictada en base a la siguiente alegación: Procedencia de indemnización por clientela en los supuestos de resolución por concurso de acreedores, así como de la cuantía reclamada por tal concepto. Y solicita que se desestime el recurso de apelación formulado de contrario y se revoque y deje sin efecto la sentencia dictada y se condene a TELEFONICA DE ESPAÑA a abonarle, en concepto de indemnización por clientela la cantidad de 342.878,98 euros.

SEGUNDO.-Limitada la alzada a la cuestión relativa a la procedencia de la indemnización por clientela, que se rechaza por la demandada apelante, y, en su caso, a la cuantía de tal indemnización, en los términos que fija la actora en su parcial impugnación al recurso, debemos comenzar por señalar que nos encontramos ante el denominado contrato de agencia, suscrito entre los aquí litigantes el 1 de enero de 2005, cuyo objeto es la 'promoción y mediación en la contratación entre cliente final y Telefónica de equipos, productos y servicios de telecomunicaciones de Telefónica de España', regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Se pacta por un año, con prórrogas anuales, salvo preaviso.

Ejercitada una acción personal de condena pecuniaria frente a TDE, en base al artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre un Contrato de Agencia , aquélla puede articular todas las excepciones que estime convenientes, entre ellas, la de contrato incumplido total o parcialmente.

El art. 26.1 b) de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , permite expresamente a cualquiera de las partes dar por finalizado el contrato de agencia por declaración de concurso de la otra parte.

El artículo 28 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia dispone en su apartado 1: 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo indeterminado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran'.

Y el artículo 30, en lo que aquí interesa, hace referencia a la inexistencia del derecho a la indemnización, manifestando que 'el agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidada, la indemnización por clientela es un derecho reconocido en el artículo 28 de Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Agencia, que trata de compensar económicamente al agente comercial la extinción del contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del art. 30 de la Ley y, en concreto, el incumplimiento por el agente de las obligaciones legal o contractualmente establecidas, que podrían facultar al empresario principal a denunciar unilateralmente el contrato sin derecho del agente a reclamar indemnización por clientela.

Así, en primer lugar, procede hacer referencia a la resolución unilateral del contrato efectuada por TDE para determinar si estaba justificada. De los hechos relatados anteriormente es preciso destacar que la demandante fue declarada en concurso el 27 de octubre de 2009, y presentada por la Administración Concursal el 30 de diciembre de 2009 solicitud de cese total de la actividad, si bien, manteniendo el punto de venta del centro comercial Plenilunio, en Madrid, fue aprobada la propuesta por auto de 21 de mayo de 2010, y mediante burofax fechado el 6 de julio de 2010, TDE denuncia el contrato al amparo del art. 26.1.b de la Ley del Contrato de Agencia , por la declaración de concurso de acreedores de UNITEC, en relación con el art. 63 de la LCA , aunque también se hace constar que había existido incumplimiento grave por parte de UNITEC al no haber comunicado a TDE el cierre de sus establecimientos de venta.

La cuestión es interpretar si la demandante incurrió en incumplimiento de sus obligaciones con TDE por el hecho de ser declarada en concurso, lo que ha supuesto que en el seno de dicho proceso concursal se haya procedido al cierre de todos los establecimientos (88) a excepción de uno.

A diferencia de lo que ha entendido la sentencia recurrida, la Sala aprecia incumplimiento del contrato por parte de UNITEC en términos tales que permiten considerar que carece de derecho a recibir indemnización por clientela. En el contrato objeto de autos se recogió la posibilidad de resolución por causa de incumplimiento por parte de la contratante de sus obligaciones. Así, en su Estipulación 9ª 'Resolución', contempla en el apartado 1 'Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por las partes en este Contrato y sus Anexos', y en el apartado 2 'Por cualquier circunstancia en el orden empresarial o de negocio que impida al agente comercial el regular cumplimiento de sus obligaciones frente a TELEFONICA DE ESPAÑA y/o a los clientes o usuarios de los equipos, productos y servicios objeto de comercialización por este contrato y sus Anexos. En particular, podrá resolverse cuando el Agente Comercial hubiera sido declarado en Concurso ....'.

Por consiguiente, TDE estaba legitimada para resolver el contrato de agencia por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales que supone la declaración de concurso de concurso del Agente. Siendo ese incumplimiento el que aduce TDE para denunciar el contrato, amparándose en el art. 26.1.b del Contrato de Agencia, al que añade el que supone el cierre de sus establecimientos comerciales. Y deja constancia de que la denuncia del contrato de agencia se realiza al amparo del artículo 63 de la Ley Concursal .

En efecto, si por un lado el art. 62 de dicha Ley 'Resolución por incumplimiento' dispone: 1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. 2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. 3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado....', a continuación, el artículo 63 establece: 'Supuestos especiales': 1. Lo establecido en los artículos anteriores no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley. 2. Tampoco afectará a la aplicación de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinción del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidación administrativa de alguna de las partes.'. Por consiguiente, el art. 63 LC excluye la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la Ley, cual es el caso, de la regulación específica prevista en la Ley Concursal para la resolución o denuncia de los contratos con obligaciones recíprocas.

Este contrato de agencia, celebrado entre los litigantes el 1 de enero de 2005, es distinto del contrato, suscrito entre las mismas partes el 1 de noviembre de 2009, bajo el encabezamiento de 'distribución con relación de exclusividad', al que se hace referencia en la sentencia dictada por la Sección 20 de esta Audiencia Provincial de Madrid el 17 de enero de 2014 , traída a esta alzada, y que ha sido recurrida en casación, que resuelve el recurso de apelación formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 41 de Madrid, que desestimaba la demanda formulada por UNITEC frente a TDE en reclamación de indemnización por clientela y por daños y perjuicios, ejercitada en base a los art. 28 y 29 L.C.A ., entre otros, y que es revocada en parte, reconociendo el derecho de UNITEC a percibir una indemnización por clientela no obstante haber sido declarada en concurso, al no apreciar incumplimiento del contrato, pero en la que no se menciona que el incumplimiento que supone la declaración de concurso sea causa de resolución incluida en ese contrato.

La situación de insolvencia en que se coloca el Agente y que determina la presentación de la solicitud de concurso voluntario y la declaración de concurso, con el cierre de su red de establecimientos, a excepción de uno, a propuesta de la Administración Concursal, aprobada judicialmente, supuso el incumplimiento de las obligaciones legalmente asumidas por UNITEC en el contrato de agencia, pues la drástica reducción de su red comercial (de ochenta y ocho establecimientos a uno) y de sus operaciones comerciales, le impide el regular cumplimiento de sus obligaciones objeto del contrato, tal como se pactaron en la Estipulación 1ª, sin que el mantenimiento de un punto de venta permita otra conclusión, pues se dirige al pago de los acreedores, y no puede entenderse que con ello se continúe con el desarrollo normal de la actividad, dirigida a la promoción y conclusión de actos y operaciones de comercio de los equipos, productos y servicios de telecomunicaciones de Telefónica de España, algo impensable en una empresa en concurso, que parece abocada a la liquidación, como se desprende de su solicitud de ERE total de 25 de enero de 2010.

De un modo concreto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, de 16 de septiembre de 2004 , en un supuesto de resolución de un contrato de concesión a instancia del concedente, declara:

'a) No tiene derecho alguno a ser resarcido, ni por clientela ni por daños ni perjuicios, cuando el contrato se extingue por una causa prevista en él, entre las que se halla el tiempo de duración del contrato convenido inicialmente o prorrogado - Sentencias 13 y 17 de diciembre de 1973 , 6 de marzo de 1979 , 30 de junio de 1987 , 22 de marzo de 1988 , 16 de septiembre de 1988 y 15 de octubre de 1992 -.

b) Tampoco tiene derecho a la indemnización cuando la extinción se debe al ejercicio de la facultad resolutoria correlativa al incumplimiento de alguna de sus obligaciones por el concesionario - Sentencias 30 de junio de 1987 , 27 de febrero de 1989 , 27 de febrero de 1990 , 3 y 21 de diciembre de 1992 , 8 de noviembre de 1995 y 11 de marzo de 1996 -.'.

Asimismo, para un supuesto de indemnización en base al art. 29 L.C.A ., la sentencia de esta misma Sección de 23 de junio de 2010 , nos dice: 'La doctrina jurisprudencial, en exégesis de la norma, declara que para el reconocimiento del derecho es preciso que concurran los requisitos siguientes: .... 2) Se denuncie unilateralmente por el empresario, salvo que sea por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas con cargo del agente -artículo 30 a)-.'.

Por tanto, de conformidad con los anteriores razonamientos, consideramos que la estimación en parte de la demanda realizada por la Juzgadora de instancia no ha sido correcta porque la resolución unilateral del contrato realizada por la entidad TDE por la declaración de concurso del agente ha sido ajustada a derecho. Lo que priva al agente del derecho a reclamar indemnización por clientela.

TERCERO.-Corolario de todo lo expuesto es la estimación del recurso formulado por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., y la consiguiente desestimación de la demanda; con imposición a UNITEC, en Concurso de Acreedores, de las costas de la instancia, por aplicación del art. 394 de la L.E.C .

La estimación del recurso formulado por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., con desestimación de la demanda, hace innecesario entrar en el examen de la impugnación parcial de la sentencia promovida por UNITEC, en Concurso de Acreedores.

CUARTO.-No procede expresa declaración sobre las costas causadas en la alzada, conforme al artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Alcobendas , sin necesidad de entrar en la impugnación parcial formulada por UNITEC, UNION DE TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A., DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por UNITEC, UNION DE TIENDAS ESPECIALISTAS EN COMUNICACIONES, S.A., en Concurso de Acreedores, contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. Con imposición a la actora de las costas de la instancia; y sin expresa imposición de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0976-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe