Sentencia Civil Nº 160/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 205/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00160/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 205/16

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 160/16

En el Rollo de apelación núm. 205/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 208/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE OVIEDO, demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON SERGIO PEREZ HERNANDEZ y asistida por el Letrado DON JACOBO CUESTA LARRE; y como parte apelada RESIDENCIAL LAS CAMPAS S.A.,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y asistida por el Letrado DON JUAN SUAREZ BARO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 1 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez en representación de la C. CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Oviedo frente a Residencial Las Campas, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gota, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa ad causam opuesta por la mercantil promotora vendedora del edificio, en base a la doctrina del TS que reconoce la misma al presidente de la C de Propietarios para ejercitarla frente al promotor tanto si los incumplimientos contractuales invocados afectan a elementos comunes como privativos, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, y que en otro caso habría de ser confirmado por su propios fundamentos, al haber sido reiterada la citada doctrina que transcribe entre otras en las mas recientes STS de 23 de abril de 2013 y 7 de octubre de 2015 , ello no obstante desestimó en su integridad la demanda en la que, en base a la acción derivada de la responsabilidad contractual, se postulaba la condena a la promotora vendedora a llevar a cabo en el edificio las reparaciones de los defectos aparecidos (condena de hacer) tanto en elemento comunes, (fachada) como los que derivados de los mismos afectaban a elementos privativos, en los términos recogidos en el informe pericial adjuntado a la misma.

La razón de la desestimación estriba en reputar que esa responsabilidad contractual no es exigible cuando no se ha aportado contrato alguno que vincule a los propietarios con la mercantil demandada, así como que en todo caso las deficiencias denunciadas en el edificio, aparición de grietas en fachada, era un supuesto típico de vicio ruinógenos, y no de incumplimiento contractual por reputar que al haber aparecido las grietas después de diez años de la entrega de las viviendas, no estaba acreditado que la demandada hubiera entregado cosa distinta a la pactada o proyectada.

Recurre tal pronunciamiento la C. de Propietarios actora, en cuyo escrito de interposición centra la impugnación en denunciar que en este caso no era necesario la aportación de los contratos de compraventa de los distintos predios que integran la comunidad, al haber reconocido la demandada en la Audiencia Previa su cualidad de vendedora, y por ello que partiendo de esa indiscutida realidad de vendedora su responsabilidad contractual alcanza a cualquier vicio o defecto constructivo que llegue a constituir una deficiencia motivadora de un incumplimiento defectuoso de su obligación de entrega, como son en este caso los descritos en el informe pericial, a que se contrae en este caso la condena de hacer, que además no están incluidos en el acuerdo transaccional firmado por la recurrente con la constructora del edificio para, en ultimo lugar postular que la solución constructiva para subsanar las deficiencias existentes, debe ser la propuesta por su perito, al comportar las mismas mayor garantías de éxito y no afectar a la propia estética de la fachada del edificio.

SEGUNDO.-Siendo como es indiscutido, en cuanto expresamente reconocido en la Audiencia Previa, la existencia entre las partes de una relación contractual derivado del hecho de que la mercantil demandada ha sido a la vez vendedora de los predios que integran el inmueble, según así resulta además sin genero alguno de duda de la Escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, adjuntada con la demanda como doc. 2, la primera cuestión que se plantea con el presente recurso a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si en el ámbito de esa relación contractual puede hacerse responsable a la promotora vendedora demandada de los defectos constructivos aparecidos en la fachada del edificio y, por extensión, en determinados elementos comunes, y la conclusión no puede ser otra que la afirmativa, en contra de lo argumentado en la sentencia de primera instancia.

Ello es asi porque reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en sus sentencias de 16 de marzo de 2011 , 11 y 22 de octubre de 2012 , tiene reconocido el principio de compatibilidad del régimen de responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo establecido en los arts. 1591 del CCivil, (para edificios cuya licencia se solicito, como es el caso, antes de la entrada en vigor de la LOE , esto es del 5 de mayo de 2000), con la responsabilidad contractual del promotor. Principio de compatibilidad que permite a la Comunidad de Propietarios en este caso ejercitar, en nombre de compradores de los distintos predios que la integran, acciones frente a la promotora vendedora para exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen un incumplimiento defectuoso como es el caso.

Asi concretamente las sentencias ya citadas de 11 y 22 de octubre de 2012 , razonan al respecto que ' El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, y entrega la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 marzo 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entregar, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.

Lo pretendido en la demanda no lo es en este caso, como se pretende en el escrito de oposición al presente recurso, la declaración de inhabilidad de objeto, en base a la doctrina del aliud pro alio, sino el reconocimiento de incumplimiento contractual por parte de la promotora vendedora, por las deficiencias que presenta la fachada, para lo que ha de concluirse la C.P., estaba facultada en base a los principios generales que regulan la responsabilidad contractual contenidos en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil .

Incumplimiento contractual que alcanza no solo a inexactitudes o inadecuación de calidades en relación a las especificadas en el contrato, sino también a los daños materiales que puedan aparecer en el edificio tanto en elementos comunes como privativos dentro del plazo de prescripción de 15 años aplicable a esta acción de responsabilidad contractual.

TERCERO.-Partiendo de la preciada doctrina que autoriza, en base al ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, a exigir la reparación de las deficiencias que puedan haber aparecido en el objeto entregado, como ocurre en este caso en las fisuras y grietas que afectan a la fachada, que han transcendido en algunos casos por su entidad al interior de las viviendas, dentro del plazo de prescripción, solo obstaría en este caso al éxito de tal pretensión la circunstancia que esos mismos defectos cuya reparación ahora se insta estuvieran incluidos en el acuerdo transaccional (doc. 4 de la demanda al f. 97 y ss. de los autos) del año 2012, firmado por la C.P. actora con la constructora del edificio, en la que esta ultima se da 'por resarcida y satisfecha en concepto de finiquito, por las deficiencias descritas en el punto primero..', deficiencias que según el mismo se concretan en 'una fisura en la fabrica de ladrillo cara vista en la fachada posterior del edificio... así como grietas en la junta de dilatación de la separación de los edificios y deficiencias en la escayola de la plazas 1 y 2 de garaje de la comunidad', y en virtud del cual la citada constructora abono a la mismo el importe de su reparación que ascendía a la cantidad 2766,90€.

Pues bien a este respecto, teniendo en cuenta que es doctrina también reiterada del TS, recogida entre otras en su Sentencia de 30 de enero de 1999 , la que recuerda que '... el contrato transaccional requiere una interpretación estricta y que su eficacia no puede traspasar los límites del objeto controvertido que constituye su objeto, siendo el art. 1815 del Código Civil un precepto interpretativo especial en relación con las normas generales establecidas en los arts. 1281 a 1289 del propio Código estando reducida la limitación que el mismo contiene la determinación del objeto de la transacción, que debe hacerse de un modo expreso o por una inducción de sus palabras', es claro que, de su propio tenor literal ya transcrito, ese acuerdo transaccional se limita a las deficiencias allí reflejadas, que según se detalla en el informe pericial adjuntado a la demanda, son distintas y nada tienen que ver con las ahora reclamadas, a lo que no obsta que alguna de ellas ya pudiera existir aunque con menor gravedad en ese momento, como asi resulta de la declaración testifical que en el acto del juicio ha realizado Don Jose Enrique , empleado de la constructora que intervino en el cierre del citado acuerdo, cuando afirma (a partir minuto horario 6,25 acta reproducción del juicio) que lo que existían en la fecha de la citada transacción, eran mas bien micro fisuras en los ladrillos cara vista pero no grietas, pues precisamente por su escasa entidad no fueron reputadas relevantes, para incluirlas en el mismo, al no haber advertido su transcendencia, no siendo sino cuando tras la reparación de las que fueron objeto de transacción comenzaron a agravarse en los otros puntos no objeto de la misma, decidió la C.P., la presentación de esta demanda tras la solicitud de informe pericial al respecto.

Por otra parte, no existe en autos prueba alguna de que hubiera existido una reparación previa por la C.P., al margen del citado acuerdo transaccional, de alguna de las deficiencias cuya reparación ahora se reclama, como viene a apuntar en su informe el perito designado por al promotora demandada, pues no solo no existen vestigio externo alguno de que tal reparación hubiera tenido lugar, como resulta del amplio reportaje fotográfico incluido en el informe pericial adjuntado a la demanda, sino que la propia Administradora de la Comunidad, también en la declaración prestada en el acto del juicio Doña Hortensia (a partir minuto horario 2, 46 acta de reproducción videográfica) manifestó que ninguna factura de reparación previa existía en los archivos de la comunidad al margen de la derivada de la citada transacción.

En definitiva, con independencia de que ya en la fecha en que se llevo a cabo ese acuerdo transaccional, pudieran comenzar a evidenciarse los defectos ahora reclamados, lo cierto es que los mismos quedaron al margen del citado acuerdo precisamente por su escasa entidad y no es hasta que se evidencio con posterioridad su agravación cuando la Comunidad, decide presentar la demanda instando su reparación de la promotora vía acción de responsabilidad contractual.

CUARTO.-Esto sentado, siendo conformes los dos informes periciales practicados en estos autos a instancia de ambas partes, tanto en relación a la existencia de grietas en la fachada, su causa, no otra que la dilatación de los ladrillos cerámicos que configuran el cerramiento de fabrica de la misma, colocado sobre la estructura de hormigón, debido a su dilatación por 'expansión por humedad', así como su alcance o extensión, incluido el hecho de que las mismas han transcendido a 5 de las viviendas, grietas que por su entidad en este momento suponen un evidente incumplimiento contractual de entrega de la cosa en optimas condiciones de uso debido a la aparición con posterioridad a la citada entrega de vicios que suponen un evidente menoscabo de este elemento de cerramiento, la cuestión que resta por resolver, no es otra que la relativa a determinar cual es la solución constructiva, de las dos que proponen los peritos de una y otra parte que han informado en estos autos, para subsanar las grietas que presenta la hoja exterior de fabrica de ladrillo mono capa que configura la fachada, pues en la reparación de las interiores aparecidas en las viviendas, las soluciones de ambos peritos coinciden aunque discrepan a la hora de valorar su cuantía, extremo en este caso irrelevante al postularse en la demanda una clara pretensión de hacer o reparación in natura.

Pues bien, a la hora de decantarse por una u otra ha de tenerse en cuenta que el daño material a que se refieren tanto el art. 1106 como el 1902 del CCivil, es todo menoscabo económico sufrido por el perjudicado consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que sufrió el agravio, y la que tendría de no haber tenido lugar la deficiencia o evento dañoso, ( STS 13 de marzo de 2008 y las en ella citadas). La reparación por ello del mismo tiene como finalidad pero también como limite, lograr la indemnidad, entendida como el restablecimiento del estado de ese patrimonio al estado precedente que debía haber tenido de no haber existido en su ejecución las deficiencias que presenta.

De ello resulta que la reparación debe comprender la ejecución de todas aquellas obras necesarias para lograr que la fachada recupere la situación previa a la aparición de las grietas, y ésta ha de estimarse solo se cumple con la solución propuesta por el perito que ha informado en estos autos a instancia de la comunidad, Sr. Pedro en su informe (págs. 123 y ss. del mismo al f. 244 y ss. de los autos). Ello es asi porque, como este técnico explica en su informe y en aclaraciones, la aparición de grietas en una fabrica de ladrillo, provoca que se pierda la unidad constructiva del paño, convirtiéndose en dos unidades separadas por la abertura que la mima representa lo que provoca que el comportamiento y movilidad del paño ante variaciones higrotérmicas o elásticas sea independiente, de ahí que su solución pase por la sustitución de todos los ladrillos rotos, explicando que la solución propuesta por el perito de la demandada, Sr. Francisco , consistente en la aplicación sobre las grietas de un sellado o cosido con nuevos productos tipo resinas, al mantener esas dos unidades constructivas, es meramente temporal, de modo que con el tiempo la lesión o grieta reaparece. Solución que además según resulta del reportaje fotográfico unido a su informe es la que ha sido adoptada en otros edificios de la misma promoción y características que presentaron con anteriores idéntica patología y que no ha dado problema alguno hasta la fecha. No solo eso sino que la solución propuesta por el perito de los demandados, exige la colocación en las esquinas de unas chapas de metálicas ancladas, que modificarían la estética del edificio con el consiguiente menoscabo del mismo, de ahí que la reposición de las piezas dañadas se presente como la solución mas acorde para volver al estado precedente a la aparición de las grietas, y con mayor garantía de éxito de su subsanación.

QUINTO.-Procede por cuanto se lleva razonado, el acogimiento del recurso y, con ello, la estimación integra de la demanda, lo que determina que las costas causadas en la primera instancia hayan de imponerse a la demandada y que no proceda hacer expresa mención de las causadas en esta alzada, esto ultimo de conformidad con lo dispuesto, respectivamente en los arts. 394 1 º y 398 2º, de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Oviedo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 208/ 2015, seguidos a instancia de la misma contra la mercantil RESIDIENCIAL LAS CAMPAS S.A.,a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se estima en su integridad la demanda condenando a la promotora vendedora demandada a realizar a su consta y cargo, asumiendo todos los gastos de dirección técnica y permisos y licencias necesarios, las obras de reparación de elementos comunes y privativos indicadas en el informe emitido por el arquitecto Sr. Don Pedro , adjuntado a la demanda como doc. 10, con la solución constructiva propuesta en el mismo y detallada en el presupuesto y mediaciones unido como anexo IX.

Las costas de primera instancia se imponen a la demandada, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento, respecto a las causadas en el presente recurso.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.