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Última revisión
05/07/2018
Sentencia CIVIL Nº 160/2017, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 240/2016 de 25 de Julio de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Julio de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Gijón
Ponente: MEDINA COLUNGA, COVADONGA JOSEFINA
Nº de sentencia: 160/2017
Núm. Cendoj: 33024470032017100106
Núm. Ecli: ES:JMO:2017:2655
Núm. Roj: SJM O 2655:2017
Encabezamiento
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Modelo: S40000
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. Rogelio
Procurador/a Sr/a. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado/a Sr/a. ANTONIO PARGA GAMALLO
DEMANDADO D/ña. SOMIO PARK S.L.
Procurador/a Sr/a. FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado/a Sr/a. PEDRO MENÉNDEZ PRIETO
En Gijón, a 25 de julio de 2017.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª COVADONGA MEDINA COLUNGA, Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Oviedo, con sede en Gijón, los autos de
Antecedentes
Fundamentos
Como fundamento de su pretensión arguye la demandante que en la Junta General Extraordinaria de la mercantil SOMIO PARK S.L. celebrada el 29 de diciembre de 2014 se había adoptado como primer acuerdo el siguiente:
1.- Aprobación del Balance de la Sociedad, cerrado a 30 de junio de 2014, que ha sido auditado, y que se ha incorporado a la documentación de la Junta.
2.- Acordar la reducción de capital de la sociedad en los términos que resulten del informe del Administrador, y que también se ha unido a la documentación de la Junta.
En el presente procedimiento insta la parte actora la declaración de nulidad del citado acuerdo, afirmando en síntesis que el balance carecía de los requisitos legales imperativos tales como su previa aprobación en Junta, y que al haber constatado el actor esta circunstancia el Presidente de la Junta había planteado la votación de la aprobación del balance en ese mismo acto sin estar incluida la cuestión en el orden del día, y que además la operación de reducción de capital tenía por objeto una dilución de la participación de los socios díscolos dado que, como resultado de la misma, los fondos propios de la entidad, ya constituidos por aportaciones de determinados socios, pasaban a ser valorados de forma distinta.
'1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.
Por su parte, el artículo 205 de la citada LSC determina los plazos para el ejercicio de la acción de impugnación, estableciendo: '1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción'.
En relación a esta cuestión y si bien es cierto que la Ley no establece con claridad cuando ha de tomarse como día inicial del plazo la fecha de adopción del acuerdo y cuando la de la publicación en el Registro, debe tenerse en cuenta que el TS, interpretando el artículo 116 de la hoy derogada Ley de Sociedades Anónimas estableció en la Sentencia de 3 de abril de 2003: '
Es decir, conforme a la interpretación jurisprudencial del precepto en todo caso con respecto a los acuerdos no inscribibles debe entenderse que el día inicial es el de la adopción del acuerdo o la del conocimiento del mismo, y para los inscribibles será, respecto de terceros o de socios no asistentes respecto de los que se acredita que no han tenido conocimiento del mismo el de la publicación en el Registro, salvo que hayan tenido conocimiento fehaciente anterior.
En cuanto al concepto de orden público, es estudiado con detalle en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 que indica: 'La sentencia de 18 de mayo de 2000 dice que 'en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdo, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 C.E . La doctrina es recogida en las Sentencias de 4 de marzo de 2002, que añade que 'el concepto de orden público se sustenta especialmente en los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata', y de 26 de septiembre de 2006, que, después de la cita de la doctrina de la Sentencias anteriores y de indicar 'que la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad', resalta que 'de aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales'. La Sentencia de 11 de abril de 2003 recoge la doctrina de las Sentencias de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979 diciendo que el orden público nacional 'está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada'. La Sentencia de 28 de noviembre de 2005, después de poner de relieve las dificultades de fijación del concepto, y que, presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, sin duda establecida en seguridad del tráfico, centra el concepto, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en los 'principios configuradores de la sociedad' a que se refiere el art. 10 del TRLSA o cuando, como en el caso de la STC 43/1986, de 15 de abril , en que el acuerdo lesiona los derechos y libertades del socio. Y, finalmente, la Sentencia de 21 de febrero de 2006 indica que 'el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento (Sentencia de 5 de febrero de 2002)', y añade que 'en ocasiones esos principios, por estar ya contenidos en normas positivas, constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas, y, en todo caso, el acuerdo puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo'.
Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa no ofrece duda alguna que el actor asistió a la Junta en la que se adoptaron los acuerdos impugnados representado por el Letrado D. Antonio Parga Ramallo, tal como se hace constar en el Acta de dicha Junta levantada por el Notario D. Juan Sobrino González, aportada como Documento nº4 de los de la demanda. Por ello, al haber comparecido a esa Junta el actor a través de representación, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial invocada, debe entenderse que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada en la presente litis, previsto en el citado artículo 205.1 de la LSC, era el mismo día de la adopción del acuerdo. Por otra parte, tampoco cabe duda de que la citada acción tiene un plazo de caducidad de un año pues, también de acuerdo con la expuesta doctrina jurisprudencial, no puede decirse que los acuerdos impugnados sean contrarios al orden público pues, como ya se ha indicado con anterioridad, dicho concepto debe ser objeto en todo caso de una interpretación restrictiva, y en el caso que nos ocupa los acuerdos impugnados hacen referencia únicamente a una aprobación de un balance y de una operación de reducción de capital, por lo que en modo alguno puede entenderse que la adopción de los mismos vulnere normas que afecten a la esencia del sistema societario o relativas a derechos fundamentales, lo que excluye que puedan ser contrarios al orden público.
Puesto de manifiesto lo precedente la parte actora ha contestado a la excepción de caducidad formulada por la parte demandada afirmando que la demanda originadora de la presente litis había sido presentada en plazo, si bien había habido un error en el reparto de forma que la misma había sido turnada indebidamente al Juzgado de Primera Instancia nº4 de esta localidad y no a este Juzgado de lo mercantil. Asimismo dicha parte indicó que había esperado a interponer la presente demanda hasta que los acuerdos impugnados habían sido inscritos en el Registro Mercantil por cuando en abril de 2015 la propia mercantil había reconocido que los acuerdos adoptados no iban a ser aplicados.
Pues bien, del documento nº28 b de los aportados con la demanda debe reputarse probado que aunque en este procedimiento conste que el actor interpuso la demanda que nos ocupa el día 11 de julio de 2016, realmente tal demanda había sido presentada en el Decanato de los Juzgados de Gijón el 28 de diciembre de 2015, si bien debido a un error del reparto en parte propiciado por la propia parte demandante (que no había hecho alusión alguna al Juzgado de lo mercantil en el encabezamiento ni en la súplica de la misma), tal demanda fue turnada indebidamente al Juzgado de Primera Instancia correspondiente, en este caso al Juzgado de Primera Instancia nº4 de esta localidad el cual, tras declarar por Auto de 22 de enero de 2016 la falta de competencia objetiva de ese Juzgado para el conocimiento del litigio, posteriormente por Auto de 21 de abril del citado año, declaró la nulidad de lo actuado en la causa, declarando la nulidad del reparto en el Decanato y el consiguiente turnado de la demanda a ese Juzgado de Primera Instancia, al haberse dirigido la pretensión al Juzgado de lo Mercantil de Gijón, y ello por cuanto, como se hace constar en el Auto recurrido, ya no cabía la posibilidad de devolver las actuaciones a Decanato para que las remitiera a este Juzgado de lo Mercantil, por lo que sólo cabía que la parte presentare una nueva demanda que se turnare correctamente, pero haciendo constar el Magistrado que cuando la parte presentare dicha demanda incorporare a la misma la declaración de nulidad para que se pudiera tomar como referencia de la nueva demanda la fecha en la que había tenido acceso la demanda que inicialmente había sido turnada a ese Juzgado. Por tanto, de conformidad con el contenido de dicha resolución la demanda que nos ocupa debe entenderse presentada el día 28 de diciembre de 2015, por lo que debe concluirse que al haber sido adoptados los acuerdos impugnados el 29 de diciembre de 2014, la demanda que nos ocupa estaba dentro del plazo de un año para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales establecido en el citado artículo 205.1 de la LSC, lo que conduce necesariamente a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada formulada por la parte demandada.
A mayor abundamiento debe señalarse que, tal como dispone el artículo 1969 del Código Civil , el plazo de ejercicio de las acciones no debe empezar a correr sino desde el momento en que las mismas pudieron ejercitarse. Pues bien, en relación a esta cuestión, del documento nº6 de los aportados con la demanda debe reputarse probado que el 20 de febrero de 2015 el Administrador Único de la mercantil demandada remitió al hoy actor un burofax en el que le hacía saber que en los próximos días tendría lugar la convocatoria de una nueva Junta General Extraordinaria que se celebraría la segunda quincena del mes de Marzo de 2015 y en la que el remitente del burofax, en su condición de Administrador Único de la mercantil, iba a proponer dejar sin efecto los puntos números 1 a 5 del orden del día de la Junta de fecha 29 de diciembre de 2014. Por ello, ante la recepción de esta comunicación es lógico que el demandante decida esperar al resultado de esta nueva Junta anunciada por el Administrador de la mercantil antes de ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta anterior, y ello por cuanto parece ser que el objeto de esta nueva Junta era dejar sin efecto los acuerdos que el hoy actor tenía voluntad de impugnar. Se considera, por tanto, razonable entender que el plazo de impugnación de los acuerdos sociales objeto del procedimiento no empezaría a contar hasta finales del mes de marzo de 2015, momento en que el actor podría comprobar si la nueva Junta anunciada llegaba efectivamente a celebrarse y si en la misma se dejaban sin efecto los acuerdos de la Junta anterior o si, por el contrario, y como finalmente aconteció, tal Junta no era finalmente convocada y los acuerdos ahora impugnados seguían en vigor. Pues bien, habiéndose interpuesto la demanda que nos ocupa el 28 de diciembre de 2015 es claro que desde finales de marzo de 2015 hasta la citada fecha tampoco había transcurrido el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 205.1 de la LSC, lo que también conduce necesariamente a la desestimación de la excepción de caducidad.
Dicho lo anterior, procede ahora analizar la pretendida nulidad del acuerdo de aprobación del balance de la sociedad cerrado a 30 de junio de 2014, por infracción de los artículos 159, 194 y 264 de la LSC, por no haber sido objeto de un acuerdo independiente y previo a la reducción de capital figurando como tal en el orden del día.
Es cierto que el primer acuerdo adoptado en la Junta General litigiosa 'aprobación del balance de la sociedad cerrado a 30 de junio de 2014, que ha sido auditado, y que se ha incorporado a la documentación de la Junta' no figuraba en el Orden del día de la reunión cuyo primer punto rezaba como sigue: 'reducción de capital por compensación de pérdidas mediante disminución del valor nominal de las participaciones del actual valor nominal de 10,00 a 5,70 €'. Ahora bien, no debe olvidarse que el artículo 323 de la LSC exige necesariamente para acometer una operación de reducción de capital que exista un balance que deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y esté aprobado por la Junta General, así como la verificación por el auditor de las cuentas de la sociedad. En el caso que nos ocupa, no ha sido negado y así se hace constar expresamente en el Acta Notarial de la Junta impugnada, habiendo sido también reconocido en el acto del Juicio por D. José Raúl Rodríguez Fernández, abogado que compareció a la Junta impugnada en representación de su cliente 'Casa Gerardo, que entre los documentos que se habían puesto a disposición de los socios de la mercantil demandada junto con la convocatoria para la Junta que nos ocupa figuraba el balance de situación (abreviado) de la sociedad al 30 de junio de 2014 y sus notas explicativas así como el informe de auditoría de dicho balance. Por ello, y habida cuenta de que la existencia y aprobación del balance son requisitos legales necesarios para acometer la operación de reducción de capital que se sometía a la aprobación de la Junta, y de que tal balance aparecía entre la documentación remitida con la convocatoria de la Junta, no parece necesario incluir como un apartado específico del Orden del día de la reunión la aprobación del referido balance, pudiendo entender esta operación inmersa en el punto primero del referido Orden del día y como paso previo a acometer la reducción de capital que sí estaba incluida en el mismo.
En este sentido, lo que no cabe duda es que finalmente en la reunión que nos ocupa fue aprobado el balance como acuerdo independiente con carácter previo a acordar la reducción de capital de la sociedad, y que aunque el acuerdo como tal no figuraba en el Orden del día era necesario adoptarlo para proceder a la reducción de capital finalmente acordada y había sido debidamente conocido por los socios con anterioridad a la celebración de la Junta al haberse acompañado con la documentación de la convocatoria de la misma. Ningún perjuicio, por tanto, pudo causarse a los socios por no figurar expresamente este acuerdo en el Orden del día si en todo caso era necesario adoptarlo para la operación de reducción de capital que sí había sido incluida en ese Orden del día y era conocido por ellos. Se trataría, por tanto, la omisión de esta cuestión en el Orden del día de una mera irregularidad formal que no podría dar lugar a la nulidad de lo acordado en la Junta, puesto que el artículo 204.3 a) de la Ley de Sociedades de Capital establece que 'no procederá la impugnación de acuerdos basados en los siguientes motivos: la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano de adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante'. Se desestima, por tanto, este motivo de nulidad.
En este sentido debe recordarse que el artículo 317.1 de la LSC dispone: 'La reducción del capital puede tener por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolución del valor de las aportaciones'.
Por su parte, el artículo 320 del referido Texto Legal consagra el principio de prioridad de trato, al disponer: 'Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones'.
Por último, el artículo 322.1 de la LSC establece: 'En las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas'.
Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa y en relación a la operación de reducción capital aprobada en la Junta de 29 de diciembre de 2014 ha emitido informe pericial a instancia de la parte demandada el Economista D. Candido , informe que ha sido debidamente ratificado en el acto del Juicio y que no ha sido contradicho por ningún otro. En dicho informe el perito hace constar que durante los ejercicios 2013, 2014 y 2015 el nivel de endeudamiento de la mercantil demandada es elevado y la tesorería escasa, y que durante los citados ejercicios se habían obtenido unas pérdidas de 299.275,86 €, 116.014,14 € y 212.775,96 €, respectivamente, siendo también negativo el fondo de maniobra en esos ejercicios en los siguientes importes -123.440,51 €, -581.298,88€ y -83.396,79 € respectivamente, lo que ponía de manifiesto la incapacidad de la empresa de generar recursos para hacer frente a sus obligaciones de pago. Asimismo, indica el perito que en los tres ejercicios reseñados las cifras del patrimonio neto eran superiores a la mitad del capital social y que, si bien en los ejercicios 2013 y 2014 la sociedad no estaría incursa en la causa legal de disolución establecida en el artículo 363.1 d) de la LSC, se aproximaba a dicho límite como consecuencia de las pérdidas que se habían generado. Finalmente refiere el perito que el Administrador único de la sociedad a la vista del Balance de situación de fecha 30 de junio de 2014 había propuesto a la Junta General de socios una reducción de capital para compensar pérdidas por un importe de 1.727.998 €, para evitar que la sociedad entrara en causa de disolución, reducción que se ejecutaría mediante una reducción del valor nominal de cada una de las participaciones sociales, desde el actual valor de 10 € a uno nuevo de 5,70 €, con el objeto de restablecer el equilibrio patrimonial y que, una vez realizada esta operación de reducción y ante la necesidad de financiación se había propuesto un aumento de capital por compensación de créditos de algunos socios por un importe total de 817.440 € dividido en 817.440 participaciones sociales de un euro cada una. Por todo ello concluye el perito que las operaciones de reducción y aumento de capital anteriormente señaladas eran necesarias para dotar de financiación suficiente para hacer frente a las obligaciones de pago de la sociedad y fundamentalmente para la amortización de la deuda financiera con el objetivo de reducir el alto nivel de endeudamiento y el consiguiente aumento del patrimonio de la sociedad, ante la imposibilidad de generar los recursos necesarios para la actividad normal de la sociedad. Y en cuanto a la reducción de capital llevada a efecto para compensar pérdidas el perito entiende que era una operación necesaria para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad ante el peligro inminente de que la misma pudiera incurrir en los próximos ejercicios en pérdidas y por lo tanto en causa de disolución.
En el mismo sentido se ha pronunciado D. Jose Antonio , socio de la mercantil NEXT AUDITORES Y CONSULTORES S.L., empresa auditora de la mercantil demandada. Dicho testigo también refirió rotundamente en el plenario que el balance de la sociedad cerrado a 30 de junio de 2014 reflejaba que la misma tenía importantes pérdidas acumuladas y no generaba recursos para devolver todas las deudas, por lo que la mercantil, si bien aún no estaba incursa en causa legal de disolución sí se acercaba a la misma, y que aunque la opción normal en estos casos era la refinanciación de la deuda, en el supuesto que nos ocupaba no la creía posible, por lo que la operación acordeón que se había aprobado en la Junta ahora impugnada era imprescindible a su juicio para sanear el balance y evitar la situación concursal. Incluso el testigo indicó que, de no haberse llevado a cabo esta operación, en la auditoría de las cuentas del ejercicio 2014 habrían tenido que hacer la salvedad de que la mercantil estaba ante una situación concursal inminente.
Pues bien, de conformidad con el contenido del referido informe pericial, que como ya se ha indicado con anterioridad no ha sido contradicho por ningún otro, refrendado además como ya se indicado por la testifical de uno de los socios de la empresa auditora de la mercantil demandada, debe reputarse probado que la operación de reducción de capital acordada en la Junta celebrada el 29 de diciembre de 2014, cumplía los requisitos establecidos en los citados artículos 317.1, 320 y 322.1 de la LSC y era, si no absolutamente necesaria porque la sociedad aún no estaba incursa en causa de disolución por pérdidas, sí conveniente para restablecer el equilibrio patrimonial de la sociedad y evitar precisamente que la misma incurriera en la referida causa de disolución, por lo que no cabe declarar la nulidad del acuerdo de reducción de capital adoptado al no vulnerar la Ley ni los Estatutos ni lesionar el interés social o haber sido impuesto de manera abusiva por la mayoría.
Las consideraciones precedentes conducen a que deba desestimarse íntegramente la demanda presentada manteniéndose la validez de los acuerdos impugnados.
Fallo
Que
Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, en el plazo de
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.