Sentencia CIVIL Nº 160/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 248/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0003591
Recurso de Apelación 248/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 527/2016
APELANTE:: D./Dña. Sofía
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO:: D./Dña. Norberto
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio verbal (Desahucio por
precario 527/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo, seguido entre
partes de una como apelante Doña Sofía , representada por el Procurador Don MARCELINO BARTOLOME
GARRETAS y de otra como apelado Don Norberto , representado por el Procurador Don NOEL ALAIN DE
DORREMOCHEA GUIOT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 10/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 10/01/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" Estimo íntegramente la demanda promovida por el procurador Noel de Dorremochea, en nombre y representación de Norberto contra Sofía , y declaro haber lugar al desahucio por precario de la demandada sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Soto del Real, Madrid ordenando el desalojo del inmueble previo apercibimiento de realizarlo a su costa.

Se imponen las costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal de desahucio por precario número 527/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, promovido por DON Norberto contra DOÑA Sofía , en relación a la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Soto del Real (Madrid).

Con fecha 10 de enero de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda. Y contra dicha resolución interpone la demandada recurso de apelación alegando: 1.- Cuestión prejudicial civil , al haber interpuesto un juicio ordinario contra el ahora demandante, que se tramita, al parecer, en el JPI nº4 de Colmenar, sobre atribución de uso del domicilio familiar y reconocimiento a su favor de indemnización por la ruptura de la convivencia more uxorio existente entre ambos.

2.- Error en la valoración de la prueba pues entiende que hay un pacto expreso entre los convivientes, el demandante y ella, ante notario en el que como pareja de hecho se remitían a la regulación del matrimonio, lo que no ha sido valorado por la sentencia que incurre así en incongruencia.

Considera en definitiva que sí existe un título de ocupación del inmueble basado en unos hechos derivados del derecho de familia, siendo de aplicación analógica el art. 96 del Código Civil (CC ). Termina solicitando que se declare la existencia de prejudicialidad civil y se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que se dicte sentencia en el juicio ordinario por ella promovido. Y de forma subsidiaria que se declare la existencia de una regulación específica de la unión de hecho de los litigantes por el otorgamiento del acta notarial, lo que permite la aplicación del art. 96 del CC , declarando que el interés más necesitado de protección reside en ella, atribuyéndole el uso de la vivienda familiar por plazo de ocho años.

A dicho recurso se opone el actor defendiendo la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.



SEGUNDO.- Según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La vivienda objeto de autos está inscrita a nombre del demandante en pleno dominio por título de compraventa efectuada el 13 de febrero de 1998, en estado de viudo.

No se discute que ambos litigantes han mantenido una relación afectiva durante más de 20 años, de la que han nacido dos hijos que en la actualidad son mayores de edad : Pedro Jesús el NUM002 de 1995, y Aquilino el NUM003 de 1997, habiendo residido todos ellos en el inmueble en cuestión, si bien en la actualidad solo están en el mismo el padre y el hijo mayor.

Es cierto también que en fecha 1 de julio de 2008, ambos acuden al notario y suscriben la denominada 'escritura de constitución de pareja de hecho', si bien no se inscribe como tal en el registro correspondiente.

Consta también que ambos se otorgan poder general recíprocamente en escritura de fecha 5 de febrero de 2009, que luego el señor Norberto revoca el 18 de agosto de 2015, casi un año antes de interponer la presente demanda de desahucio por precario (8 de julio de 2016). La demandada aporta a los autos acta de manifestaciones ante notario de 27 de diciembre de 2012 donde el actor, en su nombre y en virtud del poder que le otorgó doña Sofía , dice que 'desde hace dos años ya no tienen ningún tipo de relación sentimental y que por tanto han decidido romper la relación de pareja de hecho'.

Según declara el 29 de julio de 2016 la señora Sofía en el Juzgado de Instrucción 6 de Colmenar Viejo (diligencias previas, procedimiento abreviado nº 284/2016) la relación sentimental se rompió ' como hace 5 años pero viven juntos'.

Según el artículo 43 de la LEC . Prejudicialidad civil: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación' Recoge el Auto de esta AP de Madrid, sección 14, del 13 de junio de 2017 (Recurso: 141/2017 ) lo siguiente: 'La prejudicialidad civil, o litispendencia impropia, exige como premisa esencial que la resolución previa del procedimiento pendiente resulte imprescindible, y vinculante, para decidir el segundo proceso. Se refiere a ella la S.T.S. 15.Oct.2012 , declarando que 'aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que: Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

Sus requisitos están enunciados en S.T.S. 20.Dic.2015 , cuando declara que 'lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero'. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero. 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo. 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo dicho se desprende, pues, que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( SSTS de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.

Pues bien, en el presente cao entendemos que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la prejudicialidad civil. Y ello por cuanto cuando se interpone la demanda de desahucio por precario en julio de 2016 no existía otro procedimiento pendiente sobre el mismo objeto. La propia señora Sofía dice que presentó la demanda sobre atribución del uso del domicilio familiar y reconocimiento de indemnización a su favor, el 9 de septiembre de 2016, esto es una vez conocida la demanda de desahucio por precario, y pocos días antes de presentar su contestación el 14 de septiembre de 2016. Demanda que no consta su admisión a trámite.Todo ello sin perjuicio de lo que en el juicio declarativo pueda resolverse, que tendrá sus efectos ex nunc , esto es desde que así se acuerde o conceda el derecho, en su caso, sobre la vivienda que sirvió de domicilio familiar, propiedad del señor Norberto Se rechaza este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Como dice la Sentencia nº 690/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 6 de Octubre de 2011 , mencionada por el Juzgador a quo, donde el motivo del recurso de casación era: Inaplicación del Art. 96.3 CC , en relación con la analogía establecida en el Art. 4.1 y 4.3 CC . Se considera vulnerado el principio general de protección del conviviente de hecho. Alega las SSTS 10 marzo 1998 y 16 diciembre 1996 . Opina que la crisis de la convivencia de hecho es equiparable en relación al domicilio con las crisis matrimoniales, por lo que es indiscutible que el miembro de la pareja que no sea titular de la vivienda no puede ser considerado como un simple precarista y se le deben reconocer derechos a la posesión de la vivienda. Se vulnera la línea jurisprudencial en el sentido que propugna.

Motivo que el Alto Tribunal desestima en base a lo siguiente: 'La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 septiembre , que proclama: a) '[...] que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - STC 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) ' Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 febrero ; 1048/2006, de 19 octubre y 240/2008, de 27 marzo , sentencia esta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el Art. 96 CC , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado.

Antes se ha hecho referencia a la STS 240/2008 , que resuelve un supuesto muy semejante, aunque la discusión se produjo entre el conviviente que ocupó el piso propiedad de su pareja premuerta y quienes pidieron la devolución fueron los herederos de ésta última. En esta sentencia se dice que '[...] no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos'. Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso'.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1048/2006, de 19 octubre ya decía que: 'Es, pues, consustancial a esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia 'more uxorio' el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por 'analogía legis' de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la 'analogía iuris' -como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado, cuando por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común- sentencia de 22 de febrero de 2006 '.

En análogo sentido se pronuncian las Sentencias del mismo Alto Tribunal 40/2011, de 7 febrero ; 299/2008, de 8 mayo y 1048/2006, de 19 octubre .

La Sentencia de esta Sección de 7 de noviembre de 2016 , pone de relieve lo siguiente: 'La doctrina jurisprudencial, en cuanto al régimen de los bienes adquiridos durante una convivencia more uxorio, puede ser resumida de la siguiente manera: 1º No hay posibilidad de aplicación analógica a estas situaciones de las normas que regulan el régimen económico legal del matrimonio (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.011 ).

2º Dejando a salvo siempre el interés superior de los hijos comunes, y por lo que respecta a las relaciones entre los miembros de la pareja, en principio, no hay, pues, entre ellos régimen específico alguno, más allá del que se derive de lo que hayan pactado, bien antes, durante o a la extinción de la relación de convivencia. De ahí que, en defecto de pacto, se entiende que cada uno hace suyo lo que gane, y que cada uno contribuye o debe contribuir al mantenimiento de la familia en proporción a sus posibilidades, pues ambos deben asumir por igual las obligaciones inherentes a la convivencia.

3º Los convivientes pueden pactar algún tipo de comunidad de ganancias y de pagos, pacto que puede ser expreso o, como ocurre con más frecuencia, tácito, nacido de los hechos concluyentes.

4º Pero por la misma razón, la extensión de ese régimen de comunidad es esencialmente variable y no puede ir más allá de lo que los actos concluyentes acreditados permitan inferir.' El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2010 señalaba que 'Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio. La sentencia de 12 septiembre 2005 declara de forma taxativa que la unión de hecho no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque ciertamente ambas instituciones se encuentran en el ámbito del derecho de familia. La sentencia de 8 mayo 2008 dice que '(...) no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos' y en ello están de acuerdo las sentencias de esta Sala de 22 febrero y 19 octubre 2006 , que exigen el pacto, expreso o tácito, para considerar constituida una comunidad de bienes.' La reciente STS 37/2018 - Sala de lo Civil, de fecha: 15/01/2018 (Nº de Recurso: 2305/2016 ) recoge que: 'En el Derecho civil estatal no existe una regulación general de las parejas no casadas. El legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio ( arts. 101 , 320.1 , 175.4 CC , arts.

12.4 , 16.1.b , 24.1 LAU ). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC . Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC , adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge). 3.- De forma categórica, sin distinguir entre parejas constituidas por la mera convivencia y parejas formalizadas y sin contemplar tampoco la posibilidad de que por acuerdo de los interesados pudiera excluirse el régimen legal, la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril , declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado «vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE , al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad» [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].

En particular, con este argumento el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulado de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, que permitían exigir una pensión periódica o una pensión de compensación económica a los miembros de una pareja aunque no hubieran acordado nada sobre el particular. Pero añade la citada sentencia del Tribunal Constitucional que tal declaración de inconstitucionalidad lo es «independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos». 4.- La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto'.

En nuestro caso la vivienda es propiedad del señor Norberto , los hijos son mayores de edad y no existe acuerdo alguno sobre dicha vivienda (en la escritura de 1 de julio de 2008, denominada 'de constitución de pareja de hecho', nada se dice al respecto), habiéndose roto la convivencia hace años, a pesar de lo cual la señora Sofía seguía ocupando aquélla, ocupación que debe decaer ante la presente reclamación, pues carece de título para mantenerse en ella. Por lo que decae este motivo y con él la totalidad del recurso, con la confirmación de la sentencia de la primera instancia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sofía contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, de fecha 10 de enero de 2017 , que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en ésta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0248-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe