Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1051/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1051/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 318/2016
Parte recurrente/Solicitante: Daniela
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: LUISA F. NAHARRO CARRASCO
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Umbert Saigi Ullastre
SENTENCIA Nº 160/2019
Barcelona, 22 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 1051/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de septiembre de
2017 en el procedimiento nº 318/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en el
que es recurrente Dña. Daniela y apelado ZURICH INSURANCE PLC y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda sustancia por la postulación procesal de DOÑA Daniela , absuelvo de sus pretensiones a la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Doña Daniela presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad aseguradora Zurich Insurance, PLC, en reclamación de la suma de 341.414,38 euros, en virtud de la póliza de aseguramiento de la responsabilidad civil profesional que la referida entidad tenía suscrita con el Dr. Eleuterio , por mala praxis médica y vulneración de la lex artis ad hoc con resultado de grave daño para la perjudicada determinante de que le haya sido reconocida una situación de invalidez permanente total para su trabajo habitual como médico estomatólogo.

Refiere la parte actora que a raíz de una caída en el año 1984 sufrió fractura de la meseta tibial externa de la rodilla, siendo intervenida quirúrgicamente y colocado material de osteosíntesis consistente en un tornillo, y que con el paso de los años esta lesión le provocó una artrosis importante a nivel de toda la articulación, siéndole ordenada por el Dr. Eleuterio la práctica de cirugía artroscópica que tuvo lugar el día 11 de julio de 2012 y que mostró una condropatía rotuliana grado III siendo diagnosticada de gonoartrosis.

En fecha 30 de enero de 2013 la demandante fue ingresada en el centro médico Teknon para serle practicada intervención quirúrgica de prótesis total de rodilla, con presentación de un consentimiento informado genérico o estándar de artroplastia de rodilla, siéndole colocada a la paciente una prótesis de dos compartimentos, y no de tres, que es la que debió haber sido colocada al tener la rótula seriamente dañada pues padecía condromalacia rotuliana en grado III.

En las siguientes horas la paciente presentó dolor y una caída del pie izquierdo (pie equino) por lesión del nervio ciático poplíteo producida durante la intervención, de la que no fue atendida debiendo desplazarse a Manresa y posteriormente al hospital Vall d'Hebron donde la Dra. Micaela le prescribió radiografías de las que resultó que la rótula artrósica conservada por el Dr. Eleuterio había quedado lateralizada y produjo el enclavamiento de la articulación de la rodilla, por lo que fue necesaria una reintervención de recambio de prótesis que tuvo lugar el día 9 de diciembre de 2013 en el Hospital Clínic para colocar la prótesis de rótula, haciendo constar el cirujano que practicó la intervención que la paciente presentaba una rótula artrósica.

A consecuencia de esta reintervención la actora sufrió una dehiscencia de la sutura quirúrgica que conllevó una infección postoperatoria y bacteriana de carácter grave.

La responsabilidad objeto de la presente causa se refiere a la actuación del Dr. Eleuterio por una deficiente planificación y valoración preperatoria de la rodilla de la paciente en lo relativo a la prótesis de rodilla de elección y sus componentes porque en base al resultado de la artroscopia practicada el día 11 de julio de 2012 se debió elegir una prótesis de tres compartimentos y no la prótesis bicompartimental que le fue colocada, y por una insuficiente información ya que a pesar de la artroscopia debió de practicar radiografías de frente, perfil y axiales con flexión de la rodilla, resultando de esta omisión la elección rutinaria y generalizada de una prótesis inadecuada, pese a que el facultativo era conocedor del elevado grado de degeneración de la rótula de la paciente.

La demandante considera asimismo que la denervación de la rótula no fue la correcta dados los resultados de dolor inmediato a la intervención, y que la técnica quirúrgica empleada no fue ajustada a la normo praxis porque causó la basculación de dicha rótula enferma y su enclavamiento en la articulación, así como la contusión del nervio ciático poplíteo externo a su paso por la parte posterolateral de la rodilla debida a una técnica quirúrgica no depurada ya que el nervio dañado no se encontraba en el campo quirúrgico de su actuación.

Finalmente refiere también que hubo un defectuoso consentimiento informado.

De resultas de todo el proceso padecido la demandante refiere haber sufrido los siguientes daños: Un total de 4 días de intervención hospitalaria y 472 días impeditivos, por los que reclama la cantidad de 27.856,88 euros.

Secuelas funcionales consistentes en hombro doloroso, altralgias de muñeca, lesión del nervio ciático poplíteo externo, síndrome depresivo mayor, por las que solicita la suma de 39.210 euros.

Perjuicio estético dinámico y estático moderado, que valora en 9.478,44 euros.

Incapacidad total para la ocupación habitual, vida cotidiana y social, que valora en 95.862,67 euros.

Perjuicios económicos en la vertiente de lucro cesante que suman 169.006,39 euros.

II.- La aseguradora demandada destacó con carácter previo que la comunicación a la compañía se efectuó en fecha 4 de marzo de 2015 y se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: La demandante sufría un grave proceso degenerativo y antes de la intervención se siguió tratamiento conservador.

El cirujano disponía de pruebas suficientes en el preoperatorio ya que le había practicado una artroscopia en julio de 2012 y la paciente había aportado dos radiografías y un TAC.

La prótesis bicompartimental colocada era la adecuada y nunca se coloca en primera intención una prótesis de componente rotuliano para evitar futuras complicaciones.

Para efectuar la intervención era indispensable retirar el material de osteosíntesis de 1984 y fue durante la maniobra de extracción que tuvo lugar la lesión del CPE siendo conocedora la paciente de este riesgo.

La paciente sufrió una axonotmesis y no una neurotmesis por lo que lo normal es la recuperación.

No es cierto que la denervación de la rótula fuera incorrecta siendo esta crítica contradictoria con la de no haber colocado la prótesis patelar porque o se tenía que desenervar o había que colocar la indicada prótesis.

La actora decidió consular inmediatamente a otros profesionales y abandonó al Dr. Eleuterio .

Los sucesos infecciosos acontecidos en el hospital Clínico no tienen nada que ver con la intervención del Dr. Eleuterio .

La información facilitada a la paciente fue correcta y era conocedora de los riesgos de la intervención.

III.- La sentencia dictada en la instancia hizo suya y transcribió la tesis defendida por el perito de la parte demandada Dr. Isaac , concluyendo que la técnica escogida fue correcta y que la complicación en forma de parálisis incompleta del nervio, recuperada en parte, no podía imputarse a mala praxis.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en esencia en los argumentos que resumidamente indicamos: Incongruencia de la sentencia de instancia porque no se pronuncia sobre peticiones de la parte actora, en particular, la elección de la prótesis bicompartimental aplicada, y una deficiente intervención quirúrgica al haberse producido la lesión del nervio peroneo de la paciente (i), la incorrecta denervación de la rótula artrósica (ii), la báscula y subluxación de la rótula artrósica conservada (lateralizada y enclavada) que supuso a la paciente al menos dos episodios de rigidez de la rodilla (iii), omisión de todo tratamiento para el pie equino resultante de la lesión del nervio (iv), falta de consentimiento informado en relación con la extracción del tornillo antiguo (v), y falta de consentimiento informado en relación con la artroplastia total de rodilla en lo relativo a la falta de información acerca de las circunstancias particulares de la paciente debidas a la existencia del tornillo antiguo y osificado (vi).

Falta de pronunciamiento y valoración de los hechos probados y que configuran el nexo causal entre la asistencia negligente y el daño inferido a la paciente.

Errónea valoración de la prueba en lo relativo a la prótesis total de dos o tres compartimentos al tratarse de una rótula muy deteriorada que debió ser sustituida desde un inicio.

Errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la lesión del nervio peroneo porque su causa fue reconocida por el facultativo médico y la referida lesión no era inevitable y era previsible.

Falta de prestación a la paciente de todos los medios exigibles destacando que se incumplió el deber específico de informar sobre las consecuencias y riesgos de la extracción del material de osteosíntesis e incumplimiento de consentimiento informado bastante y legal por falta de información de los riesgos personalizados y probables, lo que da lugar, en sí misma, a una mala praxis médica.

En cuanto a la valoración del daño corporal, la recurrente solicitó la fuera reconocido el señalado en la demanda o subsidiariamente ajustar la indemnización al acuerdo entre peritos valoradores del daño a que se llegó en el acto del juicio en relación a las secuelas, invalidez absoluta y lucro cesante.

Procedencia de la condena a la aseguradora al pago del interés del artículo 20 LCS .



SEGUNDO.- Intervención quirúrgica de prótesis total de rodilla el día 30 de enero de 2013. Lesión del nervio poplíteo izquierdo .

I.- Las periciales médicas y la documentación clínica que obra en las actuaciones han evidenciado que la demandante Sra. Daniela , de profesión médico estomatólogo, había padecido en el año 1984 una caída accidental que le provocó la fractura de la meseta tibial externa de la rodilla izquierda que precisó de intervención quirúrgica con colocación de material de osteosíntesis.

Con el tiempo la afectación de la rodilla evolucionó hacia una artrosis de rodilla que fue confirmada mediante radiografía del 23 de marzo de 2011 y de un TAC efectuado el día 29 de marzo de 2011.

Efectuada consulta al Dr. Eleuterio por dolor e impotencia funcional de la rodilla se decidió practicar prueba artroscópica el día 11 de julio de 2012 resultando de la misma, según hoja de la intervención suscrita por el indicado facultativo, una ' condropatía grado III rotuliana, grado IV central 2.3 cóndilo interno y platillo interno y degeneración meniscal externa con condropatía grado III compartimento externo' (doc. 27, f. 71), con diagnóstico en el informe de alta de 'gonoartrosis (doc. 28, f.71).

En la anotación número 15 correspondiente al día 17 de julio de 2012, es decir, en el curso de la evolución de la prueba artroscópica figura anotado que para el mes de septiembre la posibilidad de programar una prótesis total de rodilla (PTR), y en la anotación número 16 del día 28 de agosto de 2012 figura que la paciente tiene dolor y que desea programar la PTR.

El día 30 de enero de 2013 la paciente ingresa en el Centro Médico Teknon en donde según la hoja de la intervención suscrita por el cirujano médico Dr. Eleuterio , se practica incisión central observando la existencia de gonoartrosis y con instrumental de Wright para la prótesis Medial Pivot se recorta tibia y fémur con plantillas del 3, se retira el tornillo de la osteosíntesis de la tibia, y se preserva la rótula que fue desenervada (doc. 69, f. 114).

Al día siguiente de la intervención el Dr. Eleuterio detecta y así lo anota, que se ha producido la paresia CPE (nervio ciático poplíteo externo), con déficit de flexión dorsal (pie equino) (doc. 72, f. 117-118), y solicita electromiograma que confirma una clínica compatible con lesión del nervio CPE izquierdo (doc. 117, f. 163).

En fecha 5 de febrero de 2013 el cirujano firma el alta hospitalaria en la que recoge la posible contusión del nervio y prescribe rehabilitación y dos muletas para deambular (doc. 79, f. 124).

En electromiograma del día 8 de marzo de 2013 se informa de la presencia de datos compatibles con una axonotmesis parcial severa del nervio peroneo común izquierdo de la rodilla, con conservación de escasas unidades motoras de la musculatura proximal y denervación total de la musculatura más distal.

En electromiograma de control del día 11 de junio de 2013 se observa mejoría evolutiva respecto del anterior control con incremento significativo del grado de reinervación a musculatura proximal y persistencia de denervación total a musculatura distal (doc. 141, f. 187).

En electromiograma de 12 de agosto de 2013 se informa de la persistencia de la denervación total a musculatura distal del nervio peroneo común y mejoría en el grado de reinervación de la musculatura proximal.

(doc. 149, f. 195).

En electromiograma de 11 de noviembre de 2013 se observa mejoría evolutiva respecto al anterior control, con inicio de reinervación a musculo extensor lardo y persistencia de denervación total de músculo pedio (doc. 175, f. 221).

En la prueba de electromiograma de 19 de febrero de 2014 se detectan pocos cambios respecto de la anterior persistiendo denervación todavía total en la musculatura distal y parcial moderada-severa en el resto (doc. 219, f. 265).

Finalmente en la prueba de electromiograma de 18 de junio de 2014 no se observan cambios significativos respecto del anterior control con persistencia de denervación total a músculo pedio, parcial severa a músculo extensor largo de dedo gordo y moderada en músculo tibial anterior y músculo peroneo lateral largo, con signos de cronificación (doc. 244, f. 290).

II.- Por consiguiente, se constata a la vista de la evolución expresada que se ha producido una progresiva recuperación de la actividad nerviosa pero que persiste una limitación funcional, reconocida en Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de septiembre de 2014 y en el Informe de Asistencia de la Dra. Carina que al referirse a la lesión que nos ocupa señala la persistencia de rotura parcial del supraespinoso bilateral, situación que según el informe del perito Dr. Teodoro comporta un efecto similar a la paresia en alto grado.

Por su parte, la perito Dra. Consuelo que pudo visitar a la actora, indica en su informe que la Sra.

Daniela camina con ayuda de una muleta y es portadora de una ortesis antiequina, y que a la vista de los controles electromiográficos realizados se podía concluir que la lesión final que presenta la paciente es una axonotmesis parcial del nervio ciático poplíteo externo, con denervación de la musculatura distal que conlleva una musculatura inversora del tobillo debilitada, con un balance muscular de 2/5 de los músculos peroneos del tobillo, con un déficit a la flexión dorsal del tobillo izquierdo y a la extensión del primer dedo del pie izquierdo, necesitando caminar con ortesis antiequina para conseguir una mejor estabilidad del tobillo y del pie izquierdo III.- La relación causal directa entre la intervención quirúrgica del día 30 de enero de 2013 y la lesión del nervio poplíteo izquierdo está fuera de toda duda, por lo que la cuestión se circunscribe es la determinación de si la expresada consecuencia puede calificarse de inevitable o de muy difícil control o si por el contrario hay en autos prueba suficiente para imputar este resultado a la intervención del Dr. Eleuterio .



TERCERO.- Responsabilidad médica por la lesión del nervio poplíteo izquierdo I.- El informe de la Dra. Consuelo refiere que la lesión del nervio ciático poplíteo externo se pudo deber a las maniobras necesarias para la extracción del material de osteosíntesis (i) o a los gestos quirúrgicos inherentes a la colocación de una prótesis de rodilla (ii).

El informe del Dr. Isaac considera que la lesión del nervio expresado se trata más que de una complicación de la intervención quirúrgica, de las maniobras necesarias para la extracción del tornillo del que era portadora la paciente debido a la posible formación de fibrosis y adherencias alrededor de la cabeza del tornillo, que provocarían que en las maniobras necesarias para su extracción el nervio se elongara y diera como resultado la lesión.

Sin embargo, estas consideraciones quedan desvirtuadas por el informe pericial del Dr. Teodoro , aportado con la demandada, en el que destaca el hecho de que el nervio dañado discurre totalmente apartado de la zona de incisión quirúrgica que se efectúa en la cara anterior, en tanto que el referido nervio discurre por la cara postero-externa.

Esta afirmación fue ratificada por el propio Dr. Eleuterio que en su declaración testifical manifestó que el nervio afectado se encontraba alejado de la zona de operación y que el tornillo no estaba cercano al poplíteo, por lo que, en principio, no había motivo para que con las maniobras para la extracción del tornillo y colocación de la prótesis se pudiera lesionar.

El indicado testigo intentó ofrecer una explicación de lo ocurrido y expuso que a su entender al tener que desplazar la tibia hacia delante y traccionar con ello las estructuras posteriores, el nervio no tuviera elasticidad debido a la fibrosis formada en torno al tornillo y siguiera.

No obstante, ello es tan solo una posibilidad que plantea el cirujano que ni siquiera es claramente ratificada por el perito Dr. Isaac el cual declaró en el acto del juicio que 'Nos hemos centrado todos en que la elongación del ciático es consecuencia de la extracción del tornillo pero esto no deja de ser una especulación ' que remata con la afirmación de que 'nadie puede jurar que sea el tornillo', dejando abierta de este modo la posibilidad de que fuera consecuencia de las maniobras de manipulación para la colocación de la prótesis, efecto descartado por el propio cirujano y por el perito Dr. Teodoro .

II.- En materia de responsabilidad civil médica es de interés la STS de 13 de abril de 2016 , que cita otras muchas anteriores, y recoge lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual '.

Se reitera así, en esencia, por la STS del TS de 24 de noviembre de 2005 del mismo Tribunal que 'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad..., pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia ( SSTS 20 y 23 de marzo de 2001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 13 de julio de 1987 )'.

No se prescinde, por tanto, del criterio de imputación en el reproche culpabilístico y se exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, si bien atenúa la exigencia de la prueba acerca del elemento subjetivo de la culpa, con la finalidad de proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios de acuerdo con lo que al respecto dispone el artículo 217 LEC en atención a la mayor facilidad probatoria ( STS de 24 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2006 , entre otras muchas).

III.- La aplicación de la expresada doctrina al supuesto enjuiciado nos lleva a considerar acreditado que la lesión del nervio se produjo durante el curso de la intervención a pesar de que tal nervio quedaba fuera del campo quirúrgico, por lo que debe desplazarse sobre la parte demandada la carga de acreditar que la lesión producida fue consecuencia de un hecho ajeno a su quehacer profesional y fuera de su control, prueba que no se ha producido pues ya vemos visto que la hipótesis del cirujano está lejos de haber sido confirmada o ratificada por los demás peritos.

En consecuencia, esta Sala entiende que existe prueba suficiente para considerar que la lesión del nervio ciático poplíteo externo sufrida por la actora en el curso de la intervención que tuvo lugar el día 30 de enero de 2013 debe ser causalmente conectada con una maniobra inadecuada efectuada durante el proceso para la extracción del material de osteosíntesis y/o durante la colocación de la prótesis de rodilla.



CUARTO.- Responsabilidad médica por la colocación de una prótesis bicompartimental.

Relación causa-efecto entre esta actuación y la posterior colocación de prótesis tricompartimental.

I.- Debemos recordar en este apartado que la actora había padecido en el año 1984 una caída accidental que le provocó la fractura de la meseta tibial externa de la rodilla izquierda que precisó de intervención quirúrgica con colocación de material de osteosíntesis, y que con el tiempo la afectación de la rodilla evolucionó hacia una artrosis de rodilla que fue confirmada mediante radiografía del 23 de marzo de 2011 y de un TAC realizado el día 29 de marzo de 2011.

Efectuada consulta al Dr. Eleuterio por dolor e impotencia funcional de la rodilla se decidió practicar prueba artroscópica el día 11 de julio de 2012 resultando de la misma, según hoja de la intervención suscrita por el indicado facultativo, una ' condropatía grado III rotuliana, grado IV central 2.3 cóndilo interno y platillo interno y degeneración meniscal externa con condropatía grado III compartimento externo' (doc. 27, f. 71), con diagnóstico en el informe de alta de 'gonoartrosis (doc. 28, f.71).

El día 30 de enero de 2013 la paciente ingresa en el Centro Médico Teknon en donde según la hoja de la intervención suscrita por el cirujano médico Dr. Eleuterio se practicó incisión central, observando la existencia de gonoartrosis y con instrumental de Wright para la prótesis Medial Pivot se recortan tibia y fémur con plantillas del 3, se retira el tornillo de la osteosíntesis de la tibia, y se preserva la rótula que es desenervada (doc. 69, f. 114).

La parte actora argumenta que ante la situación de grave artrosis de la rodilla, la intervención debía incluir la sustitución de la rótula, y que de esta omisión se habría derivado en definitiva el fracaso de la intervención y la necesidad de una ulterior reintervención para colocar una prótesis tricompartimental, por lo que considera que la actuación del Dr. Eleuterio habría sido contraria a la normo praxis.

II.- Ante todo y saliendo al paso de las alegaciones de la actora acerca de una insuficiencia de pruebas diagnósticas anteriores a la intervención, debemos destacar que se efectuó la prueba artrósica que el cirujano y los peritos valoraron como la más adecuada para visualizar el estado de la rodilla, muy superior a la prueba de resonancia que refiere el perito de la actora que en las circunstancias de la paciente podía quedar alterada por la presencia de la prótesis en el interior de la rodilla.

Por tanto, el debate queda limitado a si la intervención debió ser en la forma en que se hizo de implantación de prótesis bicompartimental, o a si se debió ejecutar una prótesis tricompartimental.

III.- Según informe del Servicio de Rehabilitación Domiciliaria de 24 de abril de 2013, y obviando ahora la lesión del CPE que ya ha sido analizada, la paciente presentaba dificultades a la movilización patelar (de rótula) y ligera inflamación (doc. 133, f. 179), constando la realización de ejercicios de fisioterapia desde el 29 d abril al 17 de mayo de 2013 (doc. 134, f. 180), con un nuevo informe de 30 de septiembre de 2013 que reitera este tratamiento (doc. 161, f. 207).

El informe de la Dra. Micaela , Jefe del Servicio de Rehabilitación de Vall d'Hebron constata la presencia de clínica dolorosa femopatelar por la que precisa tratamiento (doc. 143, f. 189).

En la prueba de Resonancia del día 29 de julio de 2013 se informa de la correcta situación de los elementos metálicos sin evidencias ni alteraciones del eje ni del hueso adyacente (doc. 147, f. 193).

En el informe de la Dra. Micaela de 10 de septiembre de 2013 constata la persistencia de la clínica dolorosa femoropatelar y propone recambio patelar (doc. 158, f. 204).

En fecha 18 de octubre de 2013 la Sra. Daniela ingresa de urgencias en el Hospital Clínica de Barcelona por dolor en la rodilla izquierda sin que se le prescriba otro tratamiento diferente del que ya sigue (doc. 166, f. 212).

En fecha 9 de diciembre de 2013 se practica intervención quirúrgica en el Hospital Clínic por parte del Dr. Conrado que informa en los siguientes términos: 'Se objetiva báscula rotuliana externa y condromalacia grado IV de la rótula. Se implanta componente rotuliano de la prótesis total de rodilla y sección de alerón rotuliano externo' (doc. 187, f. 233).

Con posterioridad a esta intervención la paciente sufre una deshiscencia de la herida que precisa limpieza quirúrgica que se lleva a cabo el día 29 de diciembre de 2013 (doc. 203, f. 249).

IV.- El informe del perito Dr. Teodoro refiere que la bibliografía médica considera necesario e inexcusable colocar en primer término la prótesis patelar (de rótula), en pacientes con artropatía/condropatía de rótula de grado III o superior, que era el caso de la paciente, lo que indica que la opción más correcta y adecuada para evitar la problemática postquirúrgica álgica era haber colocado esta prótesis patelar.

Junto al escrito de demanda se aportó abundante bibliografía médica. Merece especial atención la publicación del año 2010 en la revista Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología del que interesamos extractar los siguientes comentarios: 'El tratamiento de la superficie articular de la rótula durante la ATR es controvertido, de manera que existen 3 opciones: no sustituir nunca la rótula, sustituirla siempre, o bien solo de forma selectiva en función de la clínica y de los hallazgos intraoperatorios'.

Y añade: ' Los mejores resultados obtenidos con el recambio patelar hicieron que muchos cirujanos defendieran la sustitución sistemática de la rótula. Posteriormente, se comenzaron a publicar las complicaciones asociadas a la sustitución de la rótula, como la fractura, el desgaste del polietileno, el aflojamiento del componente patelar o la rotura del tendón rotuliano, lo que llevó al concepto de sustitución selectiva en la ATR'.

Debe ser destacado el trabajo del Dr. Enrique que dedica un apartado a la pregunta de su se debe sustituir o no la rótula, en donde indica lo siguiente: 'Se piensa que sustituir la rótula mejora el dolor femoropatelar y la capacidad de subir escaleras. Sin embargo la sustitución tiene como posibles complicaciones el aflojamiento y el desgaste del implante'.

El trabajo cita un estudio de varios profesores que ' llegaron a la conclusión de que los resultados clínicos son comparables, con o sin componente rotuliano, y que en el resultado no influyen ni la altura ni el peso ni el grado de dolor preoperatorio ni la afectación del cartílago rotuliano (grado de contromalacia)'.

V.- El informe del Dr. Isaac contiene un breve relato histórico acerca de las intervenciones de rótula en el que se constata un progresivo abandono de la sustitución del componente patelar ante las complicaciones y fracasos que generaba y concluye en los siguientes términos: 'En la actualidad, e independientemente del grado de afectación de la rótula, independientemente del grado de artrosis de la rótula, sea incluso ésta grado III o IV, en nuestro medio, y en Europa, es mucho más frecuente no protetizar la rótula que hacerlo, y con ello se obtienen muy buenos resultados clínicos en los pacientes. Siendo esta pues una correcta praxis asistencial, de acuerdo con las recomendaciones de las guías de práctica clínica'.

El indicado perito reseña abundante bibliografía médica acerca de la cuestión referida a la conveniencia de protetizar la rótula en la primera intervención, y del dispar criterio seguido en unos y otros países (en EEUU se protetiza la rótula en un 82% de los casos, frente al 4% en Noruega), y plantea la decisión como una cuestión controvertida , con cita expresa de un estudio de 2009 en el que se señala que ' para algunos autores es mejor colocar siempre el componente rotuliano. Sin embargo, otros señalan que no es necesario colocar el componente rotuliano en los grados I, II y III de Outbridge, y es aconsejable en los grados IV'.

VI.- La Dra. Consuelo se hace eco de la polémica y explica que si bien 'al inicio de la implantación de las prótesis totales de rodilla (PTR) se colocaban los tres componentes, se fue objetivando con el paso de los años que el componente rotuliano provocaba muchas complicaciones y fracasos, como eran la necrosis de la rótula, las fracturas de rótula, la lesión de los tendones adyacentes, el aflojamiento de dicho componente, etc., motivo por el cual se fue abandonando su colocación de forma sistemática, considerándose en la actualidad solo como una posibilidad u opción técnica a realizar, pues en términos generales se considera que los pacientes en los que se ha realizado la sustitución de la rótula muestran unas tasa de satisfacción y de dolor en la cara anterior de la rodilla o síndrome femoro-patelar que son equivalentes a las que presentan aquellos en los que no se ha sustituido la rótula'.

VII.- En el acto del juicio el Dr. Eleuterio manifestó que la prótesis tricompartimental no estaba indicada porque a pesar de que la rótula tenía lesiones en el cartílago, la ciencia médica dice que no es necesario cambiar la rótula en estos casos porque el mismo diseño de la prótesis sujeta bien la rótula.

El Dr. Isaac dijo en el acto del juicio disponer de mucha experiencia en casos en los que cuando ponen la prótesis patelar luego cuesta mucho conseguir la movilidad de la rodilla, y que con independencia del grado de artrosis (III o IV) la patela no se coloca de forma regular, conociendo que algunos pacientes tendrán problemas y deberán ser reoperados, pero que para evitar problemas no se coloca la patela sino que se procede tan solo a desenervar la rótula, como se hizo en este caso.

En cambio, el Dr. Teodoro planteó que hay una contradicción entre la información que facilita el informe del DR. Eleuterio , que atribuye a la paciente una artrosis de grado III, frente a la del Dr. Conrado , que la considera de grado IV, y refiere que es imposible que se haya producido una degeneración en un año porque la rótula no tenía sobrecarga ya que la paciente estuvo prácticamente un año en reposo debido a la lesión del nervio poplíteo.

VIII.- La tesis de la actora es que ante una artrosis de grado III o de grado IV era indispensable colocar una prótesis tricompartimental y que no haberlo efectuado conlleva un caso de mala praxis generador de responsabilidad.

La Sala no comparte esta valoración porque la abundante bibliografía médica aportada tanto por el perito de la actora como por el de la parte demandada, así como las valoraciones de los expresados peritos, pone de manifiesto que la sustitución del componente patelar tiene efectos adversos y que no está aconsejada de forma sistemática, ni siquiera en los casos de grados elevados de artrosis, como así se recoge en la publicación del Dr. Enrique antes citada (f. 422 y 423) en la que se indica señala que en el resultado de la intervención, con o sin componente rotuliano, no influye la afectación del cartílago rotuliano (grado de contromalacia).

Cierto que en algunos casos, y en ello están de acuerdo los facultativos, será precisa una reintervención para colocar la prótesis de rótula, pero ello no significa que la primera intervención bicompartimental fuera inadecuada y que hubiera debido actuarse de otro modo, sino a la evolución particular de cada paciente.

En definitiva, esta Sala no puede calificar de negligencia médica lo que a la luz de toda la información obrante en autos constituye una decisión del facultativo cirujano que ha de considerarse acorde a la ciencia médica y a un criterio ponderado, racional y profesional de su aplicación al caso, que no queda desacreditado por el hecho de que la paciente haya precisado de una ulterior intervención con implantación esta vez de la prótesis patelar.



QUINTO.- Valoración del daño causado por la lesión del nervio. Incapacidad permanente para el trabajo I.- Las partes litigantes han planteado las cuestiones económicas en base al baremo anexo a la ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados. No obstante, es de interés destacar que esta Sala no está vinculada a la referida norma porque el supuesto resarcitorio no es el contemplado en la ley, pese a lo cual, y ante las manifestaciones de los litigantes, se respetarán con la ponderación que se estime necesaria, las directrices básicas contenidas en el expresado baremo.

En el informe pericial aportado con la demanda la valoración de la lesión del nervio ciático poplíteo externo se efectúa por analogía con la paresia en un total de 12 puntos, admitiendo la Dra. Consuelo esta asimilación analógica aunque la limita a 10 puntos que esta Sala comparte.

La parte actora refiere la presencia como secuela de hombro doloroso , y si bien la Dra. Consuelo la descarta por entender que se subsume dentro del periodo de estabilización lesional, su existencia resulta del informe de alta de la Dra. Carina (doc. 242, f. 288) y la tendinopatía del supraespinoso está recogida en la Resolución del INSS, y debe admitirse que la lesión del nervio poplíteo agravó la situación de la paciente que precisó la ayuda de muletas provocando la sobrecarga de los espacios subacromiales, y ello tanto por el dolor de la rodilla como por la lesión del nervio, sin que sea posible discriminar entre uno y otro, por lo que la secuela en ambos hombros le debe ser reconocida aunque valorada en 5 puntos por la interferencia del dolor en la rodilla.

Se acredita por la actora hallarse afecta de un cuadro de depresión mayor que si bien se produce en un contexto anterior de patología premórbida previa, ha supuesto una reincidencia de la misma por su problemática álgica y funcional, según informe el perito Dr. Teodoro , que la valora en 10 puntos, y corrobora la perito Dra. Consuelo tras visita efectuada a la paciente, a la que reconoce una clínica depresiva muy importante de la que está en tratamiento. La valoración de esta secuela debe ser adecuadamente ponderada porque si bien el cuadro depresivo es reactivo a las dolencias sufridas, la lesión del nervio ciático poplíteo izquierdo única que debe considerarse, conforma solo una parte de ellas, ya que la actora padeció dolor intenso de rodilla que precisó de reintervención con sustitución de la rótula y esta intervención fue a su vez determinante de nuevas dolencias, al precisar de nueva intervención para deshiscencia de la herida quirúrgica y tratamiento antibiótico durante ocho semanas por estafilococus epidermis, cuestiones ajenas a la lesión a valorar, por lo que debe establecerse un total de 5 puntos.

La secuela derivada de la lesión del nervio tiene como efecto mecánico la existencia de pie equino que determina una marcha en 'estepage' con el consiguiente perjuicio estético dinámico y la necesidad, constatada por la Dra. Consuelo que la Sra. Daniela utilizaba una prótesis antiequina a fin de conseguir una mejor estabilidad del tobillo y del pie izquierdo, circunstancias que llevan a admitir un perjuicio estético moderado en su grado mínimo (7 puntos).

En consecuencia, las secuelas reseñadas suponen un total a indemnizar de 23.291,18 euros.

II.- En relación con los días de baja que ha provocado esta concreta lesión del nervio, el perito de la actora no efectúa distinción entre el periodo impeditivo derivado de tal lesión y la necesidad de la segunda intervención de la rodilla, de modo que incluye esta última dentro del cómputo total, inclusive con las consecuencias directamente derivadas de esta segunda intervención, con un resultado de 476 días.

En el informe de la Dra. Consuelo , los días de baja impeditiva se cifran en 265 días y se cuentan hasta el electromiograma de 19 de febrero de 2014 al considerar que ya desde aquel momento se pone de manifiesto la inexistencia de cambios evolutivos en la reinervación muscular.

No obstante, la última prueba electromiográfica practicada es del día 18 de junio de 2014 en la que no se observan cambios significativos debe ser el momento a considerar para dar por finalizado el periodo de curación, que quedará establecido en 384 días, sin incluir días hospitalarios porque la intervención de prótesis total de rodilla efectuada pro el Dr. Eleuterio era necesaria, lo que supone un total a indemnizar por el expresado concepto de 22.439,44 euros.

III.- La parte actora señala y acredita que por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de septiembre de 2014 fue declarada en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión de médico estomatólogo, con base a las lesiones siguientes: Prótesis total de rodilla izquierda, Parálisis CPE con limitación funcional actual, Tendinopatía TSE cálcica y síndrome subacromial bilateral con limitación funcional actual. Apendicitis aguda intervenida, actualmente con absceso de pared postquirúrgico, pendiente de evolución (doc. 22, f. 516).

La indicada parte solicita ser indemnizada en atención a que se ve muy limitada para todas aquellas actividades en las que se requiera el concurso funcional de su extremidad izquierda y de ambas extremidades superiores (descompensadas por el largo periodo de deambulación con muletas).

Sin embargo, es evidente que en el resultado invalidante de la actora han intervenido factores diversos por lo que debe ser ponderada en un total de 24.000 euros.

IV.- Se solicita por la actora la cantidad de 169.006,39 euros en concepto de lucro cesante en base al estudio actuarial aportado con la demanda y calculado de acuerdo al valor actual de los ingresos futuros dejados de percibir.

Para la determinación del lucro cesante, previsto en el artículo 1106 del Código civil es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 que, con cita de anteriores resoluciones, concluye lo siguiente: 'En cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto'.

Ahora bien, el informe actuarial aportado por la actora no puede ser aceptado en su integridad porque de lo hasta aquí explicado resulta que la responsabilidad que se atribuye al asegurado no es toda la peticionada ni de su actuación se han derivado la totalidad de las secuelas y dolencias que padece la actora, por lo que la expresada suma deberá ser necesariamente ponderada y limitada a una parte del total que esta Sala establece en 34.000 euros.



SEXTO.- Responsabilidad de la aseguradora. Acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros La presente demanda se ha dirigido únicamente contra la entidad aseguradora en el ámbito del seguro de responsabilidad civil, al amparo de la previsión contenida en el artículo 76 de la ley de Contrato de Seguros que permite al perjudicado reclamar directamente contra la compañía aseguradora.

Es sabido que el riesgo cubierto en el seguro de responsabilidad civil es la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad a consecuencia de alguna de sus actuaciones, por lo establecido en la presente resolución que la actuación del Dr. Eleuterio que intervino a la actora en fecha 30 de enero de 2013 es merecedora de la indicada declaración de responsabilidad, se impone por efecto del contrato de seguro, declarar la responsabilidad de la entidad aseguradora y admitir la viabilidad de la acción directa ejercitada en la presente litis.

Lo anterior supone la condena a la entidad demandada a indemnizar a la actora en un total de 103.730,62 euros.

SEPTIMO.- Interés del artículo 20 de la ley de Contrato de seguros I.- En interpretación del mencionado precepto sirven de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 y la más reciente de 12 de enero de 2017 que reiteran el criterio ya recogido con anterioridad en el sentido de que 'el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora . Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora . No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar y, en el segundo caso, porque la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor'.

De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 al reiterar la doctrina expuesta destaca que señalar que ha sido aplicada consistentemente a compañías aseguradoras de responsabilidad civil en casos de responsabilidad médica, con cita de las Sentencias 948/2011, de 16 de enero de 2012 , 314/2012, de 9 de mayo , 336/2012, de 24 de mayo , 776/2013, de 16 de diciembre , 71/2014, de 25 de febrero , 336/2015, de 9 de junio , entre las más recientes.

II.- La aseguradora demanda no hace efectiva cuestión de su obligación, caso de ser condenada, de asumir el pago de los expresados intereses, pero entiende que el dies a quo para su cómputo no puede ser el de la fecha del siniestro porque no tuvo noticia del mismo hasta que se lo comunicó el Colegio de Médicos el 4 de marzo de 2015 tras la carta entregada por la actora el día 26 de enero de 2015.

En efecto, si bien el artículo 20.6º LCS dispone que será termino inicial del cómputo del interés de demora la fecha del siniestro, pero permite que respecto del tercero perjudicado el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

Por consiguiente, acreditado que la primera reclamación dirigida al Colegio de Médicos tuvo lugar el día 26 de enero de 2015 y que la responsabilidad de comunicar el siniestro a la aseguradora corresponde al indicado organismo, el inicio del cómputo deberá efectuarse desde la mencionada fecha.

OCTAVO.- Conclusión En atención a lo expuesto procede la estimación en parte del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación en parte de la demanda y la condena a la aseguradora Zurich Insurance PLC a indemnizar a la actora en la total suma de 103.730,62 euros, con el interés del artículo 20 de la LCS desde el día 26 de enero de 2015, al haber apreciado responsabilidad civil en la conducta del facultativo médico D. Eleuterio en el curso de la intervención quirúrgica efectuada el día 30 de enero de 2013 a la actora.

NOVENO.- Costas La estimación en parte de la demanda conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte de la apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Daniela contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 13 de Barcelona que revocamos y en su lugar acordamos la estimación en parte de la demanda y la condena a la aseguradora demandada Zurich Insurance PLC a que indemnice a la actora en la total suma de 103.730,62 euros con el interés indicado desde el 26 de enero de 2015.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.