Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 218/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0170625
Recurso de Apelación 218/2019 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 880/2017
APELANTE / APELADO: D. Obdulio
PROCURADOR D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
APELANTE / APELADO: PROINCE SA
PROCURADOR D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
SENTENCIA Nº 160/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio
verbal número 880/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, seguidos entre
partes, de una como demandante-apelante-apelada, PROINCE, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio
Gómez Gallegos, y de otra, como demandada-apelada-apelante, D. Obdulio , representado por el Procurador
D. José Luis Pinto- Marabotto Ruiz.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Gómez Gallego en nombre y representación de la entidad 'Proince, S.A.' contra Don Obdulio representado por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada y a abonar a la actora la suma de 6210,59 €, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 27 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por causa de la deliberación.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes a los presentes.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1º.- El 12 marzo 2012, la actora y el demandado firmaron un contrato de arrendamiento sobre la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, Bajo U, con una duración de un año (clausula 3ª) prorrogable por plazos anuales, hasta la duración máxima de cinco años, salvo que el arrendatario manifestase al arrendador con 30 días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de sus prórrogas su voluntad de no renovarlo.

El 19 noviembre 2013 el inquilino en las oficinas de la demandante entregó las llaves y resolvió unilateralmente el contrato de arrendamiento, con oposición expresa de la actora, que se reservó la posibilidad de reclamar la indemnización correspondiente.

Al recuperar la posesión de la vivienda la parte actora encontró numerosos desperfectos que tuvieron que ser reparados, ascendiendo su importe a 1.104, 61 €.

Se remitieron varios correos electrónicos al demandado comunicando los desperfectos y las reparaciones, así como el importe de la factura.

La vivienda fue visitada el 4/12/13 por una empresa externa a la propietaria de la vivienda, que efectuó las reparaciones de los desperfectos causados por el demandado, que fueron los siguientes: 1.- Pintar el piso (658,20 €), reparar orificios en la pared (119,70 €), reparar orificios de azulejos (7€), retirar adhesivos (36€), reparar la mirilla de la puerta de acceso (15€), retirar espejo adhesivo del salón (15€), limpieza de vivienda, cadenilla, tapón de bañera, reparación de orificios en mueble alto de cocina (60 €), reparar puerta del baño (15€) y revisión de la caldera que no efectuó el inquilino (78,65€), importando todo ello 1183,26 €.

2.- El 18 de julio 2014 la actora interpuso demanda de proceso monitorio 1038/14 ante el juzgado de primera instancia número 2 de Madrid, que dictó auto archivando el procedimiento por estar el demandado fuera de Madrid.

3.- Además de la reparaciones referidas y revisión anual de la caldera adeuda el inquilino la parte proporcional de la tasa de basura de 2014 hasta el 11/3/14 por importe de 13,97 € y la rentas pendientes hasta la finalización del contrato, más los intereses pactados y gastos de devolución, por importe de 6.992,97 €. El total a devolver resulta de 8.190,20 €.

4.- La fianza de 875 € se ha aplicado a las reparaciones efectuadas, siendo la deuda pendiente de 7.315,20 €, que se reclaman, con base en la LAU 29/94 de 24 de noviembre y en los artículos 1.091, 1.256, 1.100 y 1.108 y 1.108 del CC, interesando que se condene a la parte demandada a abonarle la cantidad de 7.315,20 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial.

5.- La parte demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación.

6.- La sentencia estima parcialmente la demanda den los términos referidos.

Apelan ambas partes.

A.- La representación procesal del demandado impugna la condena al pago de la indemnización a la actora de la totalidad de las rentas más los intereses estando conforme con los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

En la contestación a la demanda alegaba la moderación de la cláusula penal pactada en el párrafo 2º del art 3 del contrato, y que la actora no había acreditado que la vivienda quedó desocupada por el reto de tiempo que quedaba para cumplir el contrario dado que no se acreditó que se pusiera en alquiler ya pesar de ello la vivienda permaneciera vacía el enriquecimiento injusto si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y las rentas del nuevo arrendatario.

En apelación interesa se revoque la sentencia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto del proceso, desestime la demanda, absolviendo de sus pedimentos al demandado.

Alega los siguientes motivos: 1º.- La propia actora acredita en el documento número 6 de la demanda que Don Obdulio , cumplió con lo estipulado en el artículo 11 de la LAU.

La resolución recurrida no ha tenido en cuenta que, según la prueba practicada en las actuaciones el documento número 6.2 en el que la actora en fecha 17 de octubre de 2013, envía un mail al demandado con el siguiente texto; 'Muy Sr. Nuestro; Acusamos recibo de su mail de 15 de octubre de 2013 por el que nos indica su deseo de rescindir el 15 de noviembre de 2103 el contrato de arrendamiento de fecha 12 de marzo de 2012 de la vivienda'.

De esta manera la propia actora acredita en el documento número 6 de la demanda que Don Obdulio , cumplió con lo estipulado en el artículo 11 de la LAU que expresamente dice: ' El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.' Por lo que cumpliendo el arrendatario con el preaviso de 30 días que establece la LAU, la indemnización no puede superar la cantidad estipulada en dicho artículo 11 tal y como esta letrada manifestó en la acto de la vista, siendo del todo desproporcionada la indemnización solicitada de contrario. Pues no debemos olvidar que siendo el contrato de fecha 12 de marzo de 2012 habían transcurrido los seis meses de obligado cumplimiento que establece dicho artículo 11.

Pero es más, además de la sentencia obviar el contenido del mencionado artículo 11, también olvida la correcta aplicación del artículo 6 de la LAU que dice: 'Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.' Y lo cierto es que no se autoriza en la LAU la interpretación del artículo 11 de la manera en la que lo interpreta la sentencia recurrida.

Ninguna evaluación se realiza en la sentencia que concluya el derecho a la indemnización solicitada.

2º.-. Estima que el párrafo segundo de la estipulación tercera del contrato es abusivo por existir una falta de reciprocidad y porque se establece una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados, por lo que es nula por aplicación del art 83 del RDL 1/2007.

Se considera, por tanto, que el párrafo segundo de la estipulación tercera del contrato es abusivo por existir una falta de reciprocidad y porque se establece una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados. Debe reiterarse que la actora no ha fijado los daños, sino que ha solicitado sin más argumentos la suma total de las rentas, que se considera desproporcionada en relación a los posibles daños causados por el desistimiento unilateral.

El artículo 83 RDL 1/2007 dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

La consecuencia de la abusividad es la nulidad de la cláusula que fija la indemnización a satisfacer por los arrendatarios en el supuesto de desistimiento unilateral, debiendo tenerse por no puesta. El precepto anteriormente citado establece que el contrato debe ser integrado y que el tribunal dispone de facultades moderadoras. El artículo 1256 CC establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes La jurisprudencia ha fijado un criterio que debe ser aplicado al presente procedimiento que establece una indemnización para la arrendadora de una mensualidad de renta por cada año del contrato que reste por cumplir.

Por tanto, debe aceptarse el criterio establecido en la Jurisprudencia, por lo que debe ser condenado el demandado a abonar a la actora la suma de una mensualidad de renta sin incluir el IVA. Con esta cantidad se indemnizan los perjuicios sufridos por la actora por la decisión unilateral del arrendatario de dar por resuelto el contrato de arrendamiento y entregar la vivienda con anterioridad a la conclusión del contrato.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 , aunque se refiere a un supuesto de moderación de una cláusula penal, se establece que los tribunales son soberanos a la hora de fijar la indemnización en los supuestos de desistimiento unilateral y no aparece sentencia alguna de esta Sala que en los casos de desistimiento, extinción de la relación arrendaticia anticipadas, sea de vivienda o de local de negocio, sea de la Ley de 1964 o de 1994, haya aplicado de forma entera y automática la cláusula penal expresada en el contrato.

3º.- La actora no ha fijado los daños, sino que ha solicitado sin más argumentos la suma total de las rentas, que se considera desproporcionada en relación a los posibles daños causados por el desistimiento unilateral.

4º.- La actora se opuso al recurso de la demanda interesando su desestimación.

5º -La parte actora apela la sentencia interesando se le conceda la cantidad de 1.104,61 € importe del factura de Salduba.

6º.- La representación del demandado, en su escrito de contestación a la demanda, argumentaba que la parte actora tan solo había presentado un presupuesto de una empresa pero que no se justificaba el pago de dichas reparaciones, motivo por el cual por medio de más documental aportada en el acto del juicio por esa parte, se incorporó al proceso como documento nº 39 recibo por importe de 1.104,61 € que la entidad Salduba S.A.

reconocía haber recibido de Proince S.A. en concepto de las reparaciones del piso NUM001 de la CALLE000 NUM000 según factura N° G 2013035 (factura presentada como documento nº 5 de la demanda).

No se solicitó la presencia del representante legal de Salduba S.A. por estimarla innecesaria, puesto que la parte demandada lo que argumentaba en su escrito de contestación con respecto a la factura presentada de contrario era que no se justificaba su pago. Estimamos que el pago de dicha factura queda suficientemente probado con la documental aportada en el acto del juicio.

No se puede pretender por parte de la demandada que si lo que niega es el pago de una factura, se presente justificante de dicho pago y aun así se considere que éste sigue sin probarse.

En primer lugar que las fotos corresponden al piso de litis. Así lo declara a preguntas del letrado de esta parte y de Su Señoría (hora de la grabación 09:46:20), desmontando de este modo la argumentación de la contestación a la demanda en la que se argumentaba que las fotos no correspondían a la finca y por eso se impugnaban.

La demandada no ponía en duda que los desperfectos mostrados en las fotos no fueran reales, lo que negaba era que las fotos correspondían con la vivienda hecho este probado por la testifical.

7.- La parte demandada se opuso al recurso de la actora.



SEGUNDO.- Recurso de la demandada.

1.- El motivo primero del recurso: cumplimiento por el demandado con lo estipulado en el art 11 de la LAU.

El motivo se desestima pues siendo el contrato de fecha 12 de marzo de 2012,es de aplicación el art 11 de la LAU vigente en aquel momento, antes de su reforma por la Ley 4/2013.

La redacción del art 11 de la LAU, vigente al tiempo de la celebración del contrato, y antes de ser modificado por la Ley 4/2013 era la siguiente: ' Artículo 11. Desistimiento del contrato.

En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses.

Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.' La Ley 4/2013 que modifico 11 de la LAU, al que dio la siguiente redacción: ' Artículo 11. Desistimiento del contrato.

El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.' 2.- Segundo motivo del recurso: La moderación de la cláusula penal, y nulidad de la misma se abordan conjuntamente.

El arrendamiento era anual comenzó el 12 de marzo de 2012, prorrogable por cinco años, por lo que la anualidad vencía cada doce de marzo.

La parte actora reclama las rentas vencidos y adeudas de los meses de agosto, octubre y noviembre de 2013 a razón de 876,75 €/m, que suman la cantidad de 2.630,25 €.

El arrendatario unilateralmente el 19 de noviembre de 2013 resolvió el contrato, como queda dicho, por lo que entra en juego lo pactado en la cláusula 3º del contrato debiendo de pagar las rentas que se devengaron hasta el plazo que quedaba por cumplir, 12 de marzo de 2014.,que son el mes de diciembre de 2013,enero ,febrero de 2014 ,y 11 días de marzo de 2014 La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora por una parte el importe de las rentas pendientes hasta el fin del contrato, más los intereses pactados y gastos de devolución en cuantía de 6992,97 €, que comprende el importe de la revisión anual de la caldera de 78,65 €, la parte proporcional de la tasa de basura de 2014 hasta la finalización del contrato el 11/3/14 por 13,97 €, excluyendo la cantidad correspondiente a la reparaciones de 1.104,61 € que no está acreditada, deduciendo el importe de la fianza por 875 € resulta la cantidad referida que debe abonar la parte arrendataria, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

A.-La desproporción de la cláusula penal y su moderación.

Se ha de traer a colación la ST nº 300/2014 de 29 de mayo, recurso casación nº 449/2012 ,que en lo que aquí interesa dice:'

TERCERO .- 1.- La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 noviembre de 1994, que es la aplicable en el presente caso, cuyo artículo 11 prevé este supuesto de desistimiento en el arrendamiento de vivienda.

Nada dispone en relación al arrendamiento para uso distinto de la vivienda.

El problema que se plantea es, como se ha apuntado, si este pacto se ha de aplicar literalmente conforme al principio de pacta sunt servanda. La jurisprudencia, conforme a unos principios y argumentos superiores, responde negativamente y permite la moderación, al amparo del artículo 1154 del Código civil .

2.- Ante todo, hay que advertir que la jurisprudencia ha reiterado que la facultad de moderar, no sólo en su cuantía, sino incluso en su aplicación, es una facultad de los juzgadores de instancia ( sentencia de 9 octubre 2000 ).

La sentencia de 5 julio 2006 dice explícitamente en relación con el arrendamiento urbano y el desistimiento: 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil , moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000 , que recogen otras anteriores.' Y añade la misma sentencia: 'la posibilidad de aplicar tal moderación es una 'questio facti' que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal 'a quo' y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional, cosa que desde luego no se da en la sentencia recurrida. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más'.

Lo que reitera la sentencia de 30 octubre de 2007 , con referencia al desistimiento del contrato de arrendamientos urbanos, con cita de otras muchas sentencias.

3.- Las razones que justifican la moderación de la cláusula penal en los casos de desistimiento de la relación contractual arrendataria son, en primer lugar, que ésta pretende una indemnización global por incumplimiento total del contrato, a partir del desistimiento, siendo así que la cláusula penal tiene como función, además de la coercitiva, la liquidadora de daños y perjuicios ( artículo 1152 del Código civil y sentencias de 26 marzo de 2009 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 ) y no cabe aplicarla automática y enteramente, cuando consta que es superior a los que se han producido realmente.

En segundo lugar, si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y, además, rentas de un nuevo arrendatario (extinguido el anterior por el desistimiento) se daría un claro enriquecimiento injusto, como ha mantenido la sentencia de 30 octubre 2007 , en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964 que recoge la doctrina anterior expuesta en la sentencia de 3 febrero 2006 que cita jurisprudencia muy reiterada.

En tercer lugar, el principio de pacta sunt servanda no siempre puede aplicarse literalmente. Así, la sentencia de 20 de marzo 2012 alteró (realmente, prescindió) de un pacto del contrato de sociedad, por la razón de la injusticia misma y la desproporción del resultado. Y lo mismo se ha reiterado en los casos del desistimiento de arrendamiento urbano.

4.- La sentencia de 9 abril 2012 trata de la extinción anticipada del arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme a la Ley de 1994 y se reclama indemnización por las rentas dejadas de percibir por dicha extinción (desistimiento del arrendatario) anticipada. Recoge la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964. Dice literalmente: 'la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que 'para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )' ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

La última de las sentencias dictadas en esta cuestión es la del 27 septiembre 2013 , que no la resuelve por entender que el arrendador aceptó el desistimiento del arrendatario, sin perjuicio de la indemnización, conforme a la cláusula penal establecida contractualmente. Dice así: 'ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella'.

No aparece sentencia alguna de esta Sala que en los casos de desistimiento, extinción de la relación arrendaticia anticipadas, sea de vivienda o de local de negocio, sea de la Ley de 1964 o de 1994, haya aplicado de forma entera y automática la cláusula penal expresada en el contrato.



CUARTO .- 1.- En consecuencia de todo lo expresado hasta aquí, es clara la desestimación del motivo único del recurso de casación y, por ende, de éste, por la razón de que la moderación de la cláusula penal, no aplicable cuando está prevista para un caso concreto de incumplimiento parcial, sí se aplica cuando se trata de la pactada en caso de desistimiento anticipado de la relación arrendaticia urbana, por parte del arrendatario. Con lo que en la presente sentencia se reitera la constante doctrina jurisprudencial.' La cláusula tercera relativa a la duración del contrato literalmente dice: 'El presente contrato comienza en este acto y tendrá una duración de un año, es decir finalizará el 11 de marzo de 2013.

No obstante, llegado el día del vencimiento del contrato, este se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración de cinco años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador de manera fehaciente con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

De desistir el arrendatario antes de la finalización del contrato, o en su caso antes del transcurso de cualquiera de las prórrogas si las hubiera, deberá pagar al arrendador una indemnización equivalente a la totalidad de la renta que se hubiera devengado en el plazo que resta por cumplir. Procede también la indemnización en el supuesto de resolución del contrato a instancia del arrendador por causa imputable a arrendatario, sin perjuicio además de las reclamaciones que por daños pudiera formular el arrendador.

La entrega de los inmuebles se hace en este acto según detalle del anexo nº 1' La cláusula transcrita establece una penalización al arrendatario por su desistimiento unilateral antes del vencimiento del contrato o de sus prorrogas, que en definitiva es una cláusula penal pactada.

El art 11 de la LAU tanto en su redacción vigente a su modificación por la Ley 4/2013, como en su redacción operada por ésta, establece:' Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.' Se debe tener en cuenta que la duración inicialmente convenida del contrato ha sido de 1 año, habiendo formulado desistimiento la parte demandada, a lo que la arrendadora, (doc 6 demanda) le participó que esa resolución le causaba un perjuicio, reservándose el derecho a la indemnización a que haya lugar. (folio 18 vuelto).

Es cierto que ha existido un incumplimiento por parte del demandado, que genera un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, atenuándose la prueba no tanto respecto de su existencia (singularmente en supuestos de daño moral, que aquí no se reclama, en cuanto de su alcance ( STS.

18.7.1997 , 31.12.1998 ), pero después - y salvo supuestos de obligaciones in re ipsa - se vuelve a la necesidad de su prueba así como de la relación causal, máxime cuando de lucro cesante se trata ( STS 11. 11.1997, 28.12.1999).

No se han acreditado por la demandante que los perjuicios reales y efectivos se correspondan con la pérdida del arrendamiento, y el daño, no es consecuencia ineludible del cumplimiento, es decir no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, y por ello se exige que sea probada su existencia real y efectiva para que pueda ser exigible, como regla general ( STS 9.12.1994 y 13.5.1997 ), en tanto que, analizada la reclamación de la demanda, se constata que se fundamenta, exclusivamente en el tenor de la cláusula convenida en el contrato, clausula 3ª.

La actora reclama la cantidad de 3.026,14 € por las rentas de diciembre 2013(de 963,1€), enero (876,75€), febrero (876,75€), y marzo de 2014(309,54€).

Atendidos los criterios que fija la Ley de Arrendamientos en el artículo 11 de la LAU y siguiendo la doctrina emanada de la referida sentencia del TS procede fijar la parte proporcional por el tiempo que restaba de cumplir el contrato hasta terminar la anualidad en curso,tomando como base la renta de 875 €/m.

Al arrendatario restaba por cumplir 31 días de diciembre de 2013, 31 de enero de 2014, los 28 de febrero de 2014, y los 11 días de marzo de 2014.Total 112 días, por lo que se ha de aplicar el siguiente criterio de moderación.

Si a 365 días (1 año) le corresponde una mensualidad de 875 €, a 112 días le corresponde 268,49 €.

Las rentas reclamadas devengadas de agosto, octubre y noviembre asciende a 2.630,25 €. Las de diciembre, enero ,febrero y marzo ascienden a 3.026,14 ( penalización)de las que el actor deduce 900,75 €,siendo el total de lo reclamado por rentas 4.755,64 €,a esta cantidad se añade el 1% de intereses pactados de 2.232,61 €.,que suman 6.988,25 €, a la que se suman 5,11 € por gastos de devolución.

Se dejan sin efecto la cantidad por penalización de los referidos meses, que asciende a 2.125,39 €, quedan subsistentes la rentas de agosto, octubre y noviembre por importe de 2.630,25 € a la que se suma el 1%,y a la cantidad resultante se suman aquellocs 268,49 €, y 446,41 €, y la cantidad total resultante devengan los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Este criterio se aplica con carácter de moderación, por lo que el motivo se estima.

B.-El art. 6 de la LAU dispone : 'Artículo 6. Naturaleza de las normas.

Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.' No procede declarar la nulidad de esa cláusula pues el art 11 de la LAU en la redacción aplicable no era imperativo para contratos de duración inferior a cinco años.

3.- Tercer motivo del recurso relativo a que la actora no ha fijado los daños, sino que ha solicitado sin más argumentos la suma total de las rentas, que se considera desproporcionada en relación a los posibles daños causados por el desistimiento unilateral.' El motivo ha sido ya resuelto al contestar al primero .



TERCERO.- Recurso de la actora. La factura reclamada de 1104,61 €.

En la cláusula primera del contrato se declara que el arrendatario recibir la vivienda en perfecto estado, pintada en blanco roto, comprometiéndose a devolverla en el mismo estado al finalizar el contrato. Igualmente debía devolverla limpia y en el mismo estado que lo recibió. La cláusula 10ª le imponía la reparación inmediata y a su costa de los desperfectos en el piso y sus instalaciones en caso de no hacerlo al finalizar el contrato el arrendador podrían hacerlo a su costa. La cláusula 11ª le prohibía efectuar taladros en baños, cocinas, techos, paredes, carpintería, puertas y demás lugares de la vivienda, debiendo reponerlo a su estado inicial en caso contrario, efectuándolo sino el arrendador a su costa.

Esta factura es comprensiva de distintos concepto que suman el referido importe.

Así se reclama la cantidad de 658,28 € por pintar todo el piso.

El resto corresponde a tapar agujeros en azulejos, y anclajes en la pared y retirar el vinilo adhesivo.

El arrendatario estuvo algo más de un año y unos meses. Documentalmente queda probado que los daños fueron reparados por la entidad Salduba S.A por importe de 1.104,61 €.

Ahora bien se aporta en este caso una factura de la entidad Salduba S.A (documento 5 demanda). Y un recibí de pago por el referido importe (folio 152), presentado en el acto del juicio.

La parte demandada en su contestación impugnó la autenticidad del documento nº 5,sin que ninguno de esos documentos fuera ratificado por su autor, lo cual es irrelevante pues debe distinguirse entre la impugnación en sentido estricto, es decir la impugnación de la autenticidad de un documento, que es a la que se refieren los artículos 320 y 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ambos, y que obviamente se refiere al hecho de cuestionar la autenticidad formal de los documentos, es decir cuestionar que los documentos aportados hayan sido tergiversados o manipulados, tal y como se desprende del artículo 320.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 326.2 de la misma Ley , ya que los mismos prevén el cotejo de los documentos públicos con sus originales o la comprobación de las pólizas con los asientos de los libros registros, en caso de que se trate de documentos públicos, o bien el correspondiente cotejo pericial de letras u otra prueba que se estime pertinente al efecto, si se trata de documentos privados, todo lo cual revela que la impugnación que exige la ratificación de los documentos privados es aquélla que cuestiona la autenticidad formal del documento presentado. Cuando la parte se limita a hacer alegaciones con respecto al valor probatorio de los documentos aportados de contrario, pero sin cuestionar que estos documentos sean auténticos, no nos hallamos ante una impugnación que implique necesariamente la conveniencia de solicitar la ratificación de los documentos privados, sino simplemente ante las manifestaciones de la parte contraria con respecto al valor probatorio de los documentos aportados en el proceso. Es más, aun cuando se hubiese impugnado la autenticidad de un documento privado, no por ello pierde éste su valor probatorio, sin más, aun cuando no se practique prueba tendente a acreditar su autenticidad, ya que en tal caso, indica el inciso final del apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

La juez a quo rechaza el importe de los daños con base en la declaración testifical de la portera del inmueble, que declara que las fotografías corresponden con la vivienda arrendada, pero ignora fecha de su realización.

No obstante dada la fecha de la factura expedida por la empresa reparadora de 2-12-2013,próxima a la fecha en que el demandado dejó las llaves en la oficina de la actora, el 19 de noviembre de 2013, acredita las actuaciones del demandado (alguna prohibida contractualmente como realizar agujeros,) y los desperfectos, que fueron reparados por aquella, ascendiendo a la cantidad de 1104,61 €, de los que se deducen 658,20 € por el pintado del piso, cuyo deterioro es normal después de haber sido habitado, por lo que la indemnización, por estos conceptos se fija en la cantidad de 446,41 €.

En atención a lo expuesto el motivo se estima parcialmente.



CUARTO.- Sin costas en esta instancia ( art 398 LEC) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio ,y el interpuesto por la representación procesal de Proince S.A. frente a la sentencia nº 228/2018, de trece de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en su juicio verbal nº 880/2017, y en consecuencia la cantidad de 6.210.50 € se deja sin efecto.

Condenamos al demandado Sr Obdulio a que pague a la actora las siguientes cantidades: 1º.- 2.630,25 €, por rentas más su 1% pactado hasta la presentación de la demanda.

2.-5,11 € de gastos de devolución 3.- 446,41 € por daños, y 268,49 € en concepto de indemnización.

4.-La cantidad así resultante devengará los intereses legales desde la presentación de la demanda.

2º.-.El resto del fallo apelado queda subsistente e inalterable en todo lo no modificado por el presente.

3º.-Sin costas en esta instancia.

La estimación parcial de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 29 de enero de 2020.