Sentencia CIVIL Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 892/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000892/2018

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 160

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª PILAR CERDÃ?N VILLALBA

Magistrados/as

Dª AMPARO SALOM LUCAS

D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En la Ciudad de Valencia, a quince de abril de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO, entre partes; de una como demandante - apelante/s Miguel Ángel , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IRENE GRAMAGE ASENSI y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE CASTELLO GASCO, y de otra como demandados- apelado/s Brigida y Alfonso , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. SILVIA AUCEJO ALMAZAN y representados por el/la Procurador/a D/Dª MARIA RAMIREZ VAZQUEZ .

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/aD/Dª. PILAR CERDÃ?N VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO, con fecha 24/07/2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ACUERDO el sobreseimiento de la demanda por satisfacción extraprocesal.

ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de losTribunales, María Ramírez Vázquez, en nombre y representación de Alfonso y Brigida contra Miguel Ángel , y en su virtud, DECLARO que la finca sita en local comercial calle Huesca nº 2, bajo2 propiedad de Alfonso y Brigida no está gravada con ninguna servidumbre de salida de humos ni tubería o conductos que la atraviesen, y CONDENO al Miguel Ángel a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a retirar el tubo de la salida de humos y gases a su costa.

Condeno al demandante Miguel Ángel al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8/4/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se formula por la parte demandante inicial y demandada reconvencional D. Miguel Ángel contra la sentencia que sobreseyó por satisfacción extraprocesal la demanda de juicio ordinario, sobre obligación de hacer y reclamación de daños y perjuicios, que interpuso contra D. Alfonso y D. Brigida y que estimó la reconvención por éstos interpuesta contra la primera en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de salida de humos, los cuales también impugnaron tal sentencia.

Se funda el recurso del actor inicial, en petición de la desestimación de la reconvención, en que dicha sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas y vulnera los arts.532 , 533 y 536 a 538 del CC ,el art.34 de la LH y la doctrina que lo interpreta y el art.386 de la LEC sobre las presunciones judiciales por lo siguiente: 1)Pudieron conocer los demandados cuando adquirieron su local sito en segundo bajo a la izquierda de la calle Hueca nº 2 del Puerto de Sagunto en el año 2015 la existencia del conducto de humos en cuanto que discurría por el falso techo de escayola de aquel y era visible por el patio de luces por consistir en unos tubos de gran tamaño que subían por 6 plantas hasta la azotea por lo que se ha de considerar que sabían que aquel estaba gravado con una servidumbre de salida de humos por ser ésta, aparente por medio de estos signos exteriores, continua pese a que su uso no haya sido incesante por cierre del 'Bar Bolera 77 sito en el bajo 7 de aquella dirección al que servía desde el año 2009, positiva, y consentida durante 38 años por los sucesivos propietarios desde que tal Bar estuvo abierto por lo que se habría constituído por el paso del plazo de 20 años que regula el art.537 de dicho CC a fecha de aquella adquisición con efectos frente a este tercer adquirente aunque no esté inscrita en el Registro; 2)La misma conducción no es un elemento privativo porque no se ha probado, ni se alegó en la contestación a la demanda ni en la reconvención, así lo dijo el propio perito de contrario y consta en las fotografías de autos, por el mero hecho de su cambio de su trazado ni este cambio se puede presumir de que lo que eran cocinas de Bar sean ahoraun local independiente destinado a garaje.

Se basa la impugnación de la parte demandada inicial contra igual sentencia en la indebida aplicación del art.22 de la LEC y no de su art.20 lo que debe llevar a imponer las costas a su actor porque, no habiendo habido una satisfacción extraprocesal del objeto de la demanda pues la reposición del citado conducto tras su retirada en la parte de su local, se hizo antes de su interposición y en ella además de esta obligación de hacer también se reclamaba una indemnización, por lo que en realidad tras esa reposición dicho actor desistió de sus pretensiones.

Cada parte se opuso al recurso y a la impugnación de la contraria, en esencia, por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas y normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso para examinar luego la impugnación partiendo, antes del examen de éstos de las de tipo procesal y de las que determinan el ámbito de la presente.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual'la Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Por su parte en lo que se refiere a esta tema de la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)Como normas y doctrina citamos:

-El art.217 de la LEC ,en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-En relación con la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que, el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Sobre la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. Su art. 334 , dispone'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes'1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2.En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir ,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones,la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el Tribunal a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802).

El art. 386 LEC sobre las presunciones judiciales dice'... 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. - en el que se dispone: '...2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción '.

Es doctrina jurisprudencial la que estima dicho medio de prueba de las presunciones judiciales, como supletorio con respecto a los demás medios, y que solo cabe acudir a las presunciones cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba y que como medio de prueba puede definirse como la relación hecha por el Juzgador, entre la premisa base y la afirmación consecuente, siempre que el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba. Los tres elementos característicos de la presunción judicial aparecen reflejados en el artículo 1253 del Código Civil (EDL 1889/1), hoy 368 LEC (EDL 2000/1977463): la afirmación base: 'el hecho demostrado'; la afirmación presumida:' el hecho que se trate de deducir'; y el 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Por su parte como relacionada también con el caso, como luego veremos, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001 .

-Ya sobre el carácter de elemento común o no de la conducción de humos debatida,según la doctrina debe entenderse que a pesar de que no está formalmente constituida, las propiedades de las partes forman una copropiedad que mantiene elementos privativos y comunes, pues tal y como señaló la STS de 26.1.99 , es posible la existencia de situaciones de propiedad horizontal de facto por lo que ,cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejarse de aplicar esa legislación, porque resultaría imposible, lo que conlleva que se declare la imposibilidad de imponer el cese en la indivisión de aquellos elementos que la voluntad de las partes ha constituidos como elementos comunes.

También, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992 , y 29 de julio de 1995; y 5922/1995 ), los elementos de los edificios necesarios para su adecuado uso y disfrute, como son los pasos, patios, y corredores, a los que se refiere el artículo 396 del Código Civil EDL 1889/1, tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes, si bien la descripción, no de 'numerus clausus', sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984 y 17 de junio de 1988; y 5115/1988 ), lo que permite que, bien en un originario título constitutivo, bien por acuerdo posterior, se les pueda atribuir carácter de privativos, mediante desafectación, a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel, o las cubiertas de parte del edificio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 ; y 1168/1985 , 1001/1987 , 4297 y 5720/1989 ).

El art.396 del CC dispone que'Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento comúnde aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados'.

Podemos señalar también que son elementos comunes todo aquello de lo que por pertenecer a todos los comuneros ha de servir a todos ellos, por todos ellos se sufraga y por todos ellos se mantiene, de lo que se sigue cuando dan servicio exclusivamente a un comunero no tienen la consideración de tales elementos comunes sino de elementos privativos.

-Sobre sobre la acción negatoria de servidumbre,según la doctrina, la misma tiene por finalidad defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella el derecho real de servidumbre y obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la misma. Esta acción no se regula expresamente en el C.C., pero la jurisprudencia tiene establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad su presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando en caso de duda la presunción de libertad del fundo, por lo que esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente ( S.S.T.S. 23 de junio de 1995 , 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998 , entre muchas), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( S.T.S. 9 de mayo de 1989 ).

La constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título al amparo de los arts. 537 en relación con 594 C.Civil requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a este fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado (forma 'ad solemnitatem'). De acuerdo con la doctrina científica, la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha venido considerando de forma reiterada que la expresión 'título', a la que se refieren los arts. 537 y 539 C.Civil como medio de adquisición de las servidumbres voluntarias, está empleada no en el sentido material de 'documento', sino en el de negocio jurídico, de cualquiera de las formas en que éste se produzca para su validez conforme a su propia naturaleza, toda vez que la exigencia de forma escrita contenida en el último párrafo del art. 1.280 C.Civil en relación con los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles no tiene el alcance de forma solemne que pueda afectar a la eficacia obligatoria del contrato. No obstante es evidente que en el negocio jurídico en el que se establezca el gravamen, en cuanto limitativo del dominio sobre el predio sirviente, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda opera la presunción de libertad del fundo, en virtud de la cual debe favorecerse en lo posible el interés y condición del predio supuestamente sirviente (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 13-3-1.952 , 8-4-1.965 , 6- 12 - 1.985, 8-10-1.988 , 24-2-1.997 y 8-7-2.003 ). Consecuentemente, tal como han señalado, entre otras, las sentencias del Alto Tribunal de 29-5-1.979 , 25-9-1.992 y 5-3-1.993 , la simple apariencia física o la existencia de un signo exteriorizador de la servidumbre no representa un dato del que quepa deducir sin más la realidad del gravamen si dicho signo no viene respaldado con el título correspondiente, la prescripción u otro medio apto para determinar la constitución del derecho real sobre cosa ajena, ahora bien estos signos, según constante doctrina si son ostensibles e indubitados su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción y, por tanto, surten efecto aunque no resulte del Registro la existencia del gravamen, así lo expresa la STS núm. 299/1993 de 24 marzo (RJ 19932229) .

Ya en lo que afecta a la servidumbre concreta de salida de humos y su naturaleza como positiva, continua y aparente citamos la SAP Burgos, sec. 2ª, S 10-07-2012, nº 303/2012, rec. 65/2012 .que dice:FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La representación legal de Amanda (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Lerma por la que se desestimaron las pretensiones de su Demanda. Pretende la parte apelante la íntegra estimación de sus pretensiones: retirada de chimenea indebidamente construida en la pared de su propiedad colindante con la propiedad del actor por no deberse ningún tipo de servidumbre o de chimenea o salida de humos.Invoca, en síntesis, como motivos del recurso los de error en la valoración de la prueba considerando acreditada la colindancia entre las fincas de las partes C/ DIRECCION000 num. NUM000 del actor y num. NUM001 de la parte demandada. Señala que impugnó el titulo de la parte demandada en cuanto a la descripción de linderos sin haberse aportado los anteriores.Considera no acreditada la usucapión de la servidumbre, no habiéndose probado el juicio anterior que el demandado refiere sobre la canalización, se trata de una servidumbre negativa cuyo plazo de inicio es a partir del acto obstativo y además ha sido requerido mediante burofax conforme a los documentos 7 y 8 de la Demanda SEGUNDO.- -Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada. Se ejercita en la litis acción negatoria de servidumbrede salida de humosy gases por la existencia en el inmueble de la parte demandada adosado a su fachada del tubo y sombrerete de salida de esos gases que se menciona en el escrito de Demanda y que la parte demandada ha referido como salida de gases del calentador de agua existente en la dependencia de cocina.Para la estimación de la acción negatoria de servidumbrees precisa la concurrencia de los siguientes requisitos :' 1.- Que acredite el actor la propiedad. 2.- Que el demandado ha realizado actos que presuponen derecho real sobre la cosa' ( sentencia del T.S. de fecha 2-10-1990 ). El primer requisito citado exige al actor la prueba del título de su adquisición (es decir, del acto o contrato idóneo para producirla) y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título), de manera que, acreditada la propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia de la servidumbre que es objeto de aquella acción- (S. A.P. Santa Cruz Secc. 4ª de 7-2-2005)...TERCERO.- Por otra parte cabe señalar que:

- la parte demandada acredita que, antes de la colocación del actual tubo en su fachada, su edificación ya disponía de salida de gases mediante agujero practicado en la pared de su fachada, refiriendo que ya lo estaba cuando adquirió el inmueble. La preexistencia de la salida de gases se aprecia en las propias fotografías acompañadas al escrito de Demanda (aunque no con un tubo tan sobresaliente como el actual de la línea de fachada) y se ratifica con la declaración testifical del instalador del tubo quien indicó la preexistencia de la salida del calentador y su cierta antigüedad

- la obra actual ha consistido en la colocación de un tubo de salida de gases del calentador más largo, adosado a la fachada de la vivienda de la parte demandada y que culmina con sombrerete. Según las fotografías aportadas el tubo ocupa una superficie de unos 13 cm y el sombrerete unos 17 cm, pero sin que se aprecie que la conducciónsupere el alero del tejado de la vivienda.

- contrariamente a lo sostenido por la parte apelante y de existir servidumbre de humosy gases, al presentar el carácter de positiva, continua y aparente es susceptible de adquirirse, con arreglo a los arts. 537 y 538 del CC EDL 1889/1,por prescripción de 20 años, contándose el tiempo de la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. ( SS AP Guadalajara Secc. 1 de 6-2-2009 , AP Málaga Secc 4ª de 10-11-2005 , AP Coruña Secc 6ª S.24-6-2004 y S. TS de 19-6-1951 ), plazo que según acta de manifestación de Covadonga se habría cumplido. En definitiva cabe concluir que no se ha acreditado debidamente en la litis la colindancia de las fincas de las partes, ni que con la salida de humosy gases realizada se haya sobrepasado la propiedad del actor, no siendo tampoco de aplicación el artículo 590 CC EDL 1889/1 al no existir pared en el pretendido inmueble de la parte actora y en todo caso la salida de humoso gases como ejercicio de la relación de vecindad se ha venido realizando de forma continuada por la parte demandada'.

En similar sentido citamos la SAP de Bilbao ,alRoj: SAP BI 529/2016 - ECLI:ES:APBI:2016:529 ,Sección: 5,Nº de Recurso: 284/2015,Nº de Resolución: 64/2016 de 08/03/2016 ,Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA que dice en sus Fundamentos'....- la servidumbre de evacuación de gases está otorgada en escritura pública por quien era propietario de ambos locales la Caja de Ahorros Municipal de Bilbao, estando, por tanto, ante su constitución por título, y en su caso, por destino del padre de familia ( art. 540 y art. 541 Cº Civil ), al ser la citada entidad la propietaria de ambos locales,sin destruir el signo de la servidumbre al darse la transmisión del local de esta parte.

De igual manera tal se hubiera adquirido por prescripción, al tratarse de una, servidumbre voluntaria ( constituida en título), positiva, continua y aparente, esto es apreciable con una normal diligencia dadas las características físicas del tubo ( sus dimensiones, la utilización de la entreplanta como almacén, y por ello siendo accesible y contando con luz..), por lo que los demandados bien pudieron darse cuenta, siendo utilizada sin interrupción durante 34 años.

Por otra parte, el hecho de que no conste inscrita en el Registro de la Propiedad no excluye su existencia, pues la inscripción no es constitutiva de tal derecho, sin perjuicio, de conformidad con reiterada Jurisprudencia de su oposición al tercero adquirente si hay signos evidentes, como es el caso de la misma.

c.- el despojo posesorio.

La Juzgadora bien pudo considerar para dar protección a la pretensión de esta parte, el hecho de que durante más de 34 años se ha usado ininterrumpidamente la instalación de extracción de humos y gases, debiendo haberse tutelado tal estado posesorio del que se ha visto despojado por la actuación de los demandados al impedirle el acceso al local para su reparación...'

Por último reseñaos la SAP M ECLI:ES:APM:2016:17992 ,Sección: 8 Nº de Recurso: 721/2016,Nº de Resolución: 485/2016,de 28/12/2016,Ponente: JUAN JOSE GARCIA PEREZ que dice 'QUINTO .- La cuestión a dilucidar en este recurso se circunscribe a determinar la existencia de una servidumbre de salida de humos y olores desde el local del actor a través del falso techo del local de demandado, que desde este sale al exterior por medio de una chimenea hacía arriba. Se trata determinar la existencia de una servidumbre continua y aparente susceptible de adquisición por título o prescripción de veinte años ( art 537 CC ). Descartado el título procede examinar la adquisición por prescripción.

La sentencia apelada reconoce que '... tampoco existe controversia en el hecho de que el codemandado D. Juan Enrique subarrendatario primero del arrendatario de D. Pedro Enrique (entidad Rome-Short), y arrendatario después del local propiedad de D. Abel y D Agapito , procedió a cortar la canalización que procedía de la finca de la actor. Pero de lo que no existe prueba alguna es que el recorrido de la referida canalización o tubo de evacuación de humos , discurriese de forma visible desde el local de la parte actora pasando por el local también de forma visible, de la parte demandada para luego seguir su camino ascendente por el interior de la edificación hacia el exterior, cobrando certeza la hipótesis de que dicha canalización se disponía de forma soterrada tras los falsos techos de tal forma que se mostró siempre oculta al propietario del local pretendidamente sirviente...

En definitivita, negando los propietarios demandados tener conocimiento de que la canalización litigiosa discurría por el falso techo de su local, nunca tuvieron oportunidad de oponerse a la misma, y por tanto al no haber sido visible durante el periodo de 20 años, procede desestimar la demanda.'

La Sala discrepa de tal razonamiento con base en la existencia del falso techo que habla por si mismo.

El tubo de evacuación de humos discurría entre en el forjado y el falso techo, por encima de este. El falso techo, elemento decorativo, impide ver el tubo de evacuación de humos, que discurre por el falso techo por debajo del forjado, por dentro de local del demandado ignorándose quien puso el falso techo y cuando.

El dueño del local demandado sabía de la existencia del falso techo, conocimiento obviamente derivado del hecho de que quien tiene un local con falso techo es porque tras él está el forjado y por ende existe un signo de la existencia entre una y otro de algún elemento.

De ahí que se rechace la afirmación de la sentencia de que los propietarios demandados no conocieran que la canalización litigiosa discurriera por el falso techo de su local...

La salida de humos y olores por el falso techo del local sirviente y su salida por la chimenea que discurre en toda su extensión longitudinal por el patio del inmueble (propiedad horizontal, se deduce de la documentación aportada, o cual es un signo aparente de la existencia de la servidumbre con independencia de que los tubos por los que discurría por el local sirviente estuvieran tapados por el falso techo.Así las cosas estamos en presencia de una servidumbre continua y aparente.Por tanto, desde el día 3 de junio de 1977 fecha en que el Ayuntamiento de Madrid concede al actor aquella licencia hasta el año 2009 fecha en que el demandado arrendatario del local sito en la c/ CALLE001 corta el tubo por el que discurrían los humos han transcurrido más de veinte años, por lo que el actor ha ganado la servidumbre por prescripción'.

2)Revisando las pruebas y su valoración y actuaciones bajo el anterior premisas cabe llegar a las consideraciones que pasamos a referir, adelantado que, en su virtud, se estima el recurso y,con ello se desestima la reconvención, por no compartirse tal valoración realizada en la instancia.

-Aunque no se planteee en el recurso como argumento principal el que si lo era de la contestación a la reconvención relativo a que la conducción de humos era elemento común pero sin dejar de invocar en la segunda que, de no considerarse así y tratarse de un elemento privativo, estaríamos ante un servidumbre adquirida por prescripción de 20 años como contiuna y aparente, la litis se ha de atendieren primer lugar a la naturaleza jurídica del objeto de la acción negatoria que se ejercita en tal reconvención, a los efectos de determinar si constituye un elemento privativo, como en definitiva pretende la demandante, o si por el contrario constituye un elemento común del régimen de propiedad horizontal donde se ubica tal elemento.

-Según el precedente es adecuada la valoración de las pruebas que hace el juez de instancia al apreciar que se trata de un elemento privativo ya que, como no se debate en esta alzada y resulta de la propia demanda inicial, el actor acciona por el art.1902 del CC si no ya como dueño sí como único perjudicado por su supresión por los demandados en virtud de lo cual instó su condena a su recolocación y a una indemnización derivada de su supresión.

Este acto propio del accionante sobre esa naturaleza viene corroborado además por la certificación registral unida al folio 126 por la que se constituye el régimen de propiedad horizontal con su división en que no define esta conducción como elemento común al hablar como tales a efectos de reparto de gastos sólo de portales, zaguanes, escaleras y ascensores y al prever sobre los locales comerciales una amplia libertad de sus dueños para modificarlos sin autorización comunitaria siempre que se cumplan las ordenanzas municipales y no afecten a la seguridad del edificio, previendo, entre otros, la apertura de huecos.

La falta de expresión como elemento común de la muy repetida salida, que por otro lado no lo es por naturaleza según el citado art.396 del CC , es acorde igualmente con que los testigos que depusieron, y como no se debate en esta alzada tampoco, manifestaron que la salida de humos se usa como tal desde 1977 por el Bar Bolera 77 cerrado desde casi hace 10 años, con que no obre en autos actuación comunitaria alguna sobre aquel, lo que se ratificó por el testimonio de la Presidenta de la Comunidad y por el acta de la Junta de ésta unida como documento 8 de la demanda de 13-11-2015, y, con que da servicio exclusivamente al Sr. Miguel Ángel y no a todos los comuneros que ni lo sufragan ni lo mantienen, de lo que se sigue cuando dan servicio exclusivamente a un comunero no tienen la consideración de tales elementos comunes sino de elementos privativos.

No se estima relevante ni probado, en contra de lo resuelto en la instancia, para llegar a esta conclusión el que del no controvertido cambio de las cocinas a que daba servicio con la ubicación actual de un garaje en su lugar quepa presumir en base al art,386 de la LEC , medio supletorio al quesolo cabe acudir cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba,que se ha cambiado tambien el trazado del tubo que obra en el plano del Ayuntamiento (en él figuran una conducto de ventilación y otro de expulsión) como sólo declaró el Sr. Alfonso en su interrogatorio dado que, según tal plano, las fotografías (documentos 12 a 16 de la contestación) deautos y el informe pericial (documento 2 de la contestación) ratificado en juicio por el Sr.- Basilio , no consta (f.65) que esetrazado se haya modificado sin haber señal de que hubiera habido otro al estar pintado, todo ello en coherencia con que, ni en contestación ni en reconvención se alegara nada sobre ese cambio que concluimos no consta acreditado de modo que la conducción a la que hemos de estar, sea de ventilación o de expulsión, es a la que pasa por el local de dicho Sr. Alfonso que tiene forma de codo y está al fondo derecha del mismo su local.

-Llegados a este punto la litis se ha de resolver a la luz de las normas de las servidumbres y sobre la base no discutida de que la de autos no aparece inscrita en el Registro y de que el actor reconvencional adquirió su local sin cargas en mayo del 2015 y sin constancia de aquélla, sin embargo entendemos que los demandados en reconvención han destruido la presunción de la libertad del dominio del primero y adverado que han adquirido por prescripción la servidumbre de salida de humos que en la última se niega, disintiendo de la sentencia de instancia.

Según las citas jurisprudenciales previas la servidumbre voluntaria de humos y gases, al presentar el carácter de positiva, continua y aparente es susceptible de adquirirse, con arreglo a los arts. 537 y 538 del CC , por prescripción de 20 años, contándose el tiempo de la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.

En el caso esa salida de humos del local se adentra en el falso techo del local del Sr. Alfonso con la ubicación dicha desde el colindante del Sr. Claudio saliendo al exterior por el patio de luces por medio de dos tubos de grandes dimensiones como se ve en la fotografía unida como documento 4 de la demanda lo que, según la doctrina expuesta hacia presumir al primero la existencia de una servidumbre pese a que no advirtiera el tubo hasta no derribar tal falso techo pues la presencia de éste ya es un signo de que tras él está el forjado y de que entre uno y otro hay de algún elemento al igual que el que discurriera en toda su extensión longitudinal por el patio del inmueble con independencia de que la parte que pasaba por su local estuviera tapada.

También esta servidumbre es continua porque aún no debatido que el local del Sr. Claudio no funciona como Bar desde hace unos 10 años, desde el año 2009, el art.532 del CC citado cuando las define dice que su uso puede ser o no incesante sin intervención de ningún hecho del hombre y, en el caso no se discute que lo ha sido desde 1977 hasta esa fecha y no consta que no obstante no haberlo desde la primera fecha no lo pueda haber en un futuro sin esa intervención.

Por último, esta servidumbre es positiva contándose el tiempo de la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, que lo fue en 1977 siendo la adquisición del Sr. Alfonso del año 2015 con lo que ha pasado el plazo de 20 años para adquirirla, sin que el hecho de que no conste inscrita en el Registro de la Propiedad excluya su existencia, pues la inscripción no es constitutiva de tal derecho, sin perjuicio, de conformidad con reiterada Jurisprudencia de su oposición al tercero adquirente si hay signos evidentes, como es el caso de la misma.

TERCERO .-Procede ahora el examen de la impugnación realizada por la parte actora reconvencional y demandada inicial que se basa en que la sentencia hace una indebida aplicación del art.22 de la LEC y no de su art.20 lo que debe llevar a imponer las costas a su actor porque, no habiendo habido una satisfacción extraprocesal del objeto de la demanda pues la reposición del citado conducto tras su retirada en la parte de su local, se hizo antes de su interposición y en ella además de esta obligación de hacer también se reclamaba una indemnización.

1)Como normas y doctrina citamos :

-El Artículo 19 de la LEC dice' Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero'.

Su Artículo 20 dice'Renuncia y desistimiento .1.Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.2.El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.3.Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Su Artículo 22 dice' Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio.1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación...'.

-En relación a las costas en general el Artículo 394 de la LEC dice 'Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

Ya para las costas en los casos de desistimiento ,el Artículo 396 de la LEC dice ' Condena en costas cuando el proceso termine por desistimiento.1. Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.2. Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes'.

-No es unánime esta cuestión de las costas en relación con el desistimiento entre las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de estas normas sobre las costas en función de que no lo es tampoco la de la interpretación de qué se entiende por oposición a él y, esta Sala al respecto comparte el criterio mayoritario en los términos que señala la AP Baleares, sec. 3ª, S 23-7-2015, nº 222/2015, rec. 220/2015 , Pte: Moragues Vidal, Catalina en el sentido de que, la solicitud de imposición de tales costas no es en sí misma tal oposición a que se refiere el artículo 20 de la LEC , pues sólo puede referirse a dicho desistimiento en sí mismo y a su efecto propio, por lo que ante esta falta de previsión en el art.396 de igual LEC hay que estar a su art,394.

Esta sentencia, dice en sus Fundamentos 'SEGUNDO.- Sabido es que el desistimiento es el modo anormal de terminación del proceso que tiene lugar cuando el actor pone de manifiesto su voluntad de no desear la continuación del procedimiento incoado a su instancia y su interés en que se le ponga fin, reservándose la posibilidad de promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. El desistimiento de autos es un desistimiento bilateral, es decir, que requiere audiencia del demandado, lo que así se ha verificado en el acto del juicio en el que la parte demandada manifestó que solicitaba la expresa condena en costas a la parte actora, si bien no se opuso al desistimiento de la pretensión deducida en su contra, siendo consecuencia, tal desistimiento, de hecho de que que los tres demandados en su calidad de herederos del causante del accidente no habían aceptado la herencia, por lo que la demanda continuo dirigida únicamente contra la herencia yacente del fallecido don Esteban .El artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata de la condena en costas en los supuestos de que el proceso termine por desistimiento, lo que no es exactamente el caso de autos pues se desiste de la acción no frente a todos los demandados, sino solamente frente a algunos de ellos, por lo que, y así se ha señalado anteriormente, el proceso continuo hasta sentencia, en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda frente a la herencia yacente de don Esteban .El meritado artículo 396 LEC , distingue dos supuestos según se trate de desistimiento no consentido -párrafo primero- o del desistimiento consentido - párrafo segundo-. La cuestión no es pacífica entre las distintas Audiencias provinciales, si bien este mismo Tribunal en anteriores resoluciones -de las que son muestra, entre otras muchas, los Autos de 28 de septiembre de 2011 y 25 de abril de 2012- se ha referido al tema de la imposición de costas en los supuestos de desistimiento reseñando la existencia de distintas posturas doctrinales al respecto. La primera sostiene que la solicitud de imposición de costas formulada por el demandado o los demandados frente a quienes se desiste no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal, al objeto del proceso. Si el demandado quiere obtener la condena en costas solo le cabe oponerse al desistimiento por motivos de fondo para lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente, que se desestime la demanda, si bien el juez resolverá lo que estime oportuno.Con arreglo a la segunda postura, la no oposición del demandado al desistimiento pero con petición de que las costas se impongan al demandante sí constituye un supuesto de no consentimiento a los efectos del artículo 396.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que lo que exige el legislador para que haya consentimiento del demandado es un consentimiento completo y sin reservas que abarque tanto la voluntad de dar por terminado anticipadamente el proceso reconociendo al demandante la posibilidad de volver a plantearlo, como la aceptación de las consecuencias legales previstas en materia de costas, es decir su no imposición a las partes. Una tercera postura es la que considera que en realidad el artículo 396.2 prevé tan solo el supuesto de que el demandado consienta el desistimiento, no el resto de los casos. En consecuencia, solo si hay consentimiento rige la regla del artículo 396.2 que obliga, en ese caso, a no imponer las costas a ninguno de los litigantes. Para el resto de los casos (como son la oposición o el consentimiento condicionado) recobra vigencia la regla general en materia de imposición de costas que es el criterio objetivo o del vencimiento y, en consecuencia, y dado que el desistimiento supone, en realidad, que la pretensión actora se ha visto rechazada, debe ser el actor quien abone las costas.En el presente caso, ya se ha dicho, la parte demandada no se opuso al desistimiento, y así se constata del visionado del soporte audiovisual correspondiente al acto del juicio, únicamente se manifestó respecto a las costas, solicitando su imposición a la parte actora....'.

Debemos citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005 que remite la oposición al desistimiento a los artículos 414 y 442 de la Ley Procesal a cuyo tenor ha de consistir 'en interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo', lo que significa que se debe de concretar la oposición en un interés en que la cuestión se resuelva de una vez sin permitir la terminación del proceso con posibilidad de plantearlo de nuevo, por lo que la oposición requerida por el artículo 396 para acarrear la imposición de costas no se limita a la meramente formal, requiere de un interés del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino por alcanzar un sentencia sobre el fondo, y si ese interés no es invocado ni fundamentado, la formal oposición queda equiparada al mero consentimiento con el efecto de no llevar imposición de costas, siendo mayoritaria la jurisprudencia menor que sobre esta cuestión viene manteniendo que cuando el demandado no consiente el desistimiento por pretender la condena en costas del actor, no cabe encuadrar el caso en el artículo 396.2 - SSAAPP de Almería de 6 de mayo de 2004 , de Badajoz de 26 de julio de 2006 , de Girona de 9 de octubre de 2002 , de La Rioja de 8 de marzo de 2002 , de Salamanca de 23 de julio de 2002 , de Tarragona de 23 de junio de 2005 , de Valencia de 11 de enero de 2005 , y de Vizcaya de 2 de junio de 2004 -, reseñando la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 23 de enero de 2002 , citada en la anterior de Tarragona (Sección 3ª) de 15 de abril de 2005, que la solicitud de imposición de costas no es en sí misma la oposición a que se refiere el artículo 20, indicando que esta oposición sólo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y a su efecto propio, de manera que cualquier otra cuestión que plantee el demandado resulta incoherente con esa conformidad, pues solo le cabe, si quiere obtener la condena en costas, oponerse al desistimiento, lograr que el procedimiento continúe y conseguir finalmente que se desestime la demanda.

Lo indicado se encuentra en sintonía, además con el acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado en sesión de 28-09-2006, el cual indica:'1.- La oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado no consiente con la misma, ha deser expresa, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente instar que se impongan las costas al actor sin hacer referencia, o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado de contrario.2.- En caso de que se acuerde el desistimiento pese a que exista oposición al mismo, procede la aplicación del artículo 394 LEC '.

Este criterio también los seguimos en los Fundamentos de nuestro auto de 16-1-2013 ,Rollo 759/2012 que dicen 'SEGUNDO.-Esta Sala da por reproducidos íntegramente los fundamentos de la resolución impugnada,a los que sólo cabe añadir en aras de responder al recurso las siguientes consideraciones:1)Es indiscutido que la actora ,en uso de la facultad del Art.19.1 º y 3º de la LEC ,que establece que los litigantes están facultados para disponer del objeto del proceso,entre otros actos ,mediante el desistimiento,verificó éste en el acto del juicio verbal celebrado de conformidad con su Art.20,que lo autoriza en cualquier momento de la primera instancia ,de los recursos, o de ejecución de sentencia...2) Dicho art. 20 L.E.C prevé, en los casos en que debe ser oído el demandado tras el desistimiento intentado por el actor, tres posibles respuestas: que acepte expresamente el desistimiento, en cuyo caso el art. 22.3ºdetermina las consecuencias de que el tribunal dicte auto de sobreseimiento y el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto; que se oponga también de forma expresa al desistimiento, en cuyo caso el ultimo párrafo del citado art. 20.3º establece que el juez 'resolverá lo que estime procedente'; y finalmente que el demandado no se oponga al desistimiento, no de forma expresa, dando su conformidad, sino simplemente no diciendo nada, o bien porque, expresando lo que considere oportuno, no se oponga al desistimiento en si mismo.Este último caso, que el legislador equipara, en cuanto a sus efectos, al consentimiento expreso, supone una forma de aceptación tácita de la pretensión del actor. De manera que, para que el desistimiento no vincule al juzgador, y este pueda resolver 'lo que estime oportuno', debe darse el supuesto de que el demandado se oponga de forma expresa a la petición de la parte contraria.Este planteamiento de los efectos de la figura del desistimiento del demandante no tiene su equivalente en la regulación que hace la ley de la imposición de costas derivada de aquella. El art. 396.1º, como ya se apuntó, regula el supuesto de que el desistimiento no haya de ser consentido por no estar aún personado el demandado en el momento en que se produce.El párrafo 2º de la citada norma prevé el caso de que el demandado haya consentido (tanto expresa como tácitamente) pero no se refiere a los otros supuestos antes mencionados (que se haya opuesto radicalmente o que, aún no interesando la continuación de la litis, tenga algo que alegar u objetar al desistimiento planteado).En caso de oposición, dado que el desistimiento no vincula al tribunal y este resolverá lo que crea procedente, puede entenderse que la decisión sobre las costas también queda al criterio judicial. Pero para los casos, como el aquí contemplado, en que el demandado no se oponga al desistimiento pero solicite la condena en costas del actor, el art. 396no da una solución.Y, como se dice en el Auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2003 , estas situaciones no deben quedar sin respuesta, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la C.E . Además ha de tenerse en cuenta que, partiendo de la idea de que el legislador quiere favorecer el desistimiento para evitar juicios inútiles, cuando, por la razón que sea, el actor pierde interés en la continuación del iniciado, si no se da una respuesta individualizada a estas situaciones, lo que puede producirse de hecho es una oposición sistemática a los desistimientos, como medio de lograr el demandado que el tribunal, al resolver 'lo que estime oportuno', imponga las costas causadas al actor.Ante la falta de regulación expresa del caso, debe ser la que se obtenga recurriendo a los principios generales que, en materia de costas procesales, se establecen en la ley procesal. Así llegamos al principio general objetivo del vencimiento, establecido en la vigente L.E.C. en su art. 394 ...'.

Ante la falta de regulación expresa del caso, es nuestro criterio (entre otros fijados en el auto de 12-12-06,Rollo 784-06) el de que debe ser la que se obtenga recurriendo a los principios generales que, en materia de costas procesales, se establecen en la ley procesal. Así llegamos al principio general objetivo del vencimiento, establecido en la vigente L.E.C. en su art. 394, que llevaría a la imposición de las costas al actor desistido, ya que la consecuencia del sobreseimiento, si bien sin entrar el fondo del asunto y sin impedir un nuevo planteamiento judicial de las pretensiones del demandante, supone la desestimación de las mismas. Pero la propia norma citada prevé la posibilidad de que, en determinados casos y concurriendo ciertas circunstancias, quepa un pronunciamiento sobre las costas distinto al de su imposición al litigante vencido Por tanto, en cada caso concreto procederá un examen de las circunstancias, cuando el demandado no se oponga radicalmente al desistimiento pero solicite la imposición de las costas ocasionadas al actor.

2)Revisadas la actuaciones a la luz de lo anterior la impugnación se desestima según lo que pasamos a razonar :

-En la vista fue cuando el actor inicial alegó que se habían satisfecho sus pretensiones de modo extraprocesal y pidió la aplicación del art.22 de la LEC en relación con la obligación de hacer objeto de su demanda y así lo había sido pues, interpuesta ésta el 23-3-2016 el acta notarial en el que consta la reposición del tubo que era objeto de aquélla es de 29-7- 2016 tras ser emplazados sus demandados y no antes de la interposición de la interpelación que es cuando se inicia la litispedencia.

-Además en tal acto cuando se decidió la aplicación de esta norma no se recurrió esta decisión del juzgador en coherencia con lo cual se denegó por auto de 20-12-2017 la aclaración de la sentencia que la impugnante pidió en los mismos términos .

-Lo precedente supone que, como prevé tal art.22 de la LEC no cabe hacer expresa imposición de costas máxime cuando esa reposición del tubo no es reconducible a un desistimiento que no lo hubo sobre esa obligación de hacer, ni tampoco fue expreso respecto de la otra pretensión indemnizaroria de la demanda sin que se solicitara por la parte demandada la continuación de la litis respecto de ésta aunque se opusiera a la aplicación del primero y y se pidieran las costas en virtud del segundo ,todo ello sin recurrir .

-Aún acudiendo al art.20 de la LEC y considerar que hubo una renuncia o desistimiento la oposición planeada no fue para que se continuara la litis, como se ha dicho, si no sólo por las costas y, según el criterio expuesto en este caso hay que acudir al art. 394 de la LEC , que llevaría a la imposición de las costas al actor desistido, pero la propia norma prevé la posibilidad de que en caso de serias dudas de hecho o de derecho no se haga esa imposición dudas de hecho que concurren en el caso porque la pretensión indemnizatoria quedaba sin sentido una vez satisfecha la principal.

TERCERO.-Por la estimación del recurso, y con ello la desestimación de la reconvención, las costas de la instancia se imponen a su actor y no ha se hace expresa imposición de las de esta alzada, y por la desestimación de la impugnación se imponen éstas y por ella causadas a la parte impugnante, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Miguel Ángel contra la Sentencia de fecha 24/07/2017dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 210/16por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sagunto , resolución que revovamos y, en su lugar, dictamos otra por la que se desestima la reconvención con absolución de su parte demandada de todos sus pedimentos e imposición de costas a su actora y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

DESESTIMAMOSla impugnación formulada contra la misma sentencia que confirmamos en lo que es su objeto, condenando a la parte impugnante al pago de las costas causadas por ella causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta resolución no cabe recurso salvo el de casación por interes casacional conforme a los arts.477.2.3 º y 477 de la LEC en su redacción por la Ley 37/2011 ,y extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de abril de dos mil diecinueve.