Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 160/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 947/2018 de 17 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Civil
Fecha: 17 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ALCALA MATA, OSCAR
Nº de sentencia: 160/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100119
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:219
Núm. Roj: SAP CA 219:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142M20150002943
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 947/2018
Negociado: DH
Autos de: Procedimiento Ordinario 1329/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE SAN FERNANDO
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: MANUEL AZCARATE GODED
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Arturo y Juliana
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando
Procedimiento Ordinario n º 1329/15
Rollo Apelación Civil n º: 947/18
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1329 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, rollo de apelación de esta Audiencia nº 947 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO S.A.U., representado en esta alzada por el Procurador D. Manuel Azcárate Goded y defendida por el Letrado D. Eduardo Cadenas Basoa contra D. Arturo y Dª. Juliana, representados en esta alzada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y bajo la asistencia letrada de D. José Luis Ortiz Miranda.
Antecedentes
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
Fundamentos
La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al ajustarse la valoración al total acervo probatorio practicado y ser conforme a la jurisprudencia consolidada sobre los particulares motivos objeto del recusro.
Siendo cierto que se produce una indebida inadmisión del interrogatorio de parte y testifical del empleado de la entidad bancaria, mermando las posibilidades de defensa, no es menos cierto que los mismos pudieron ser reiterados en esta alzada conforme a lo prevenido en el artículo 460.2.1ª LEC, y así el tribunal subsanar el defecto denunciado al amparo de lo prevenido en el artículo 465.4º en relación con el artículo 464, ambos de la LEC. En similares términos se pronuncia la ilustrativa Sentencia de 13 de marzo de 2020 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4 ª (Rollo de Apelación 629/2019) al establecer en su FJº 2º '
Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.
Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.
Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, y con relación al primer motivo del recurso, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidora de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.
En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).
Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.
Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.
También ha de tenerse presente que nos hallamos ante una subrogación hipotecaria. Sobre el deber de información bancaria en orden a dar cumplimiento a los requisitos de transparencia en los supuestos de subrogación y novación hipotecarias, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2018, de 17 enero, resuelve:
'...
Sentado cuanto antecede, en el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de préstamo hipotecario en la cláusula tercera bis, baja la rúbrica interés variable -en concreto al aplicable durante el período de amortización-, ni se haya resaltada en párrafo separado ni en negrita. Además la cláusula cuestionada hace especial hincapié a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable, así como al diferencial sin que a la cláusula dedique apenas tres líneas. De lo que colegimos con la Juez a quo que dicho contenido no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas tres líneas a la misma, ni apreciar el tipo mínimo como elemento esencial del contrato. Tampoco, a la luz de la documentación acompañada, resulta acreditada la negociación individualizada de la cláusula ni la necesaria y preceptiva información precontractual a los consumidores. Tampoco se aportan a los autos las simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo. Tampoco consta la advertencia notorial de que el préstamo contuviera limitaciones a las oscilaciones del tipo de interés variable. Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.
Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con confirmación de la sentencia recurrida respecto al motivo esgrimido.
Es por todos conocidos la superación de tal línea jurisprudencial tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y ulterior sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014 -recaída cuatro días después del dictado de la sentencia recurrida-. Por lo que en aras a incurrir en reiteraciones ociosas e innecesarias reiteraciones, nos remitiremos al texto de dichas sentencias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, con fecha 23 de febrero de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1329 del año 2.015, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0947 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

