Sentencia CIVIL Nº 160/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 753/2019 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120198008540

Procedimiento ordinario - 753/2019 -S2

Materia: Otras Demandas no incluidas en las anteriores

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2237000004075319

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000004075319

Parte demandante/ejecutante: Casimiro

Procurador/a: Alberto Asensio Malo

Abogado/a: Pedro Genové Pascual Parte demandada/ejecutada: PRO-PROGRES BDN S.L.

Procurador/a: Victor De Daniel Carrasco-Aragay

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 160/2022

Magistrada-Juez que la dicta: BERTA PELLICER ORTIZ

Lugar: Barcelona

Fecha: 28 de marzo de 2022

Antecedentes

PRIMERO. El Procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO, actuando en nombre y representación de Don Casimiro, tal como consta debidamente acreditado en autos, presentó demanda de juicio ordinario contra la sociedad PRO PROGRÉS-BDN SL, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO. Admitida a trámite dicha demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. La audiencia previa se celebró en la fecha señalada por el Juzgado durante la cual ambas partes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios , tras lo cual se señaló fecha para la celebración del juicio.

CUARTO. El juicio se celebró el día 8 de febrero de 2022 en el que se practicó la prueba propuesta y admitida en la audiencia previa. Finalmente, se concedió la palabra a ambos letrados para informe final. Evacuado este trámite procesal, se declararon conclusos los autos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones de cada una de las partes

1.Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda interpuesta por el Sr Casimiro contra la sociedad PRO-PROGRÉS BDN , S.L., que se funda en los siguientes hechos y alegaciones:

1. En el mes de abril de 2011 el actor, Sr Casimiro , junto con los Sres Ismael y Joaquín, constituyeron la sociedad demandada PRO-PROGRÉS BDN , S.L. , con la finalidad de llevar a cabo promociones inmobiliarias. Ismael ,además de socio , fue nombrado administrador único de la sociedad, cargo que sigue ostentando en la actualidad.El actor , además , desarrollaría las funciones propias de Director Técnico de la obra y el Sr Joaquín de Director facultativo

2. En fecha de 28 de julio de 2021 , coincidiendo en el tiempo con una compraventa de participaciones sociales que cambió el reparto inicial de participaciones sociales entre los socios, los tres socios , que representaban el 100% del capital social , suscribieron un documento llamado ' Contrato de actuaciones societarias', que constituye el fundamento de la presente litis. En el referido documento, en síntesis , se reconoce a los socios el derecho al cobro de los beneficios obtenidos por la sociedad al terminar la promoción y además se prevé que en el momento en el que un socio minoritario desee abandonar la sociedad le serán recompradas sus acciones y devuelta su aportación monetaria , tras pactar con los otros socios su salida de la misma.

3. La parte actora sostiene que el acuerdo, inicialmente firmado para la primera de las promociones ejecutadas por la sociedad demandada (Calle Progreso 88-92 de Badalona) se aplicó al resto de las obras ejecutadas por la sociedad y ello por cuanto en el contrato de actuaciones societarias ya se preveía su aplicación a las siguientes promociones y en relación al reparto de beneficios derivados de las mismas .

4. Por parte de la sociedad demandada se han ejecutado las siguientes promociones: Obra de c/ Progrés, 88-92 de Badalona. La actora aporta como Doc 10 el cierre de la obra.

Obra de c/ Prim, 142 La actora aporta como Doc 11 el cierre de la obra.

Obra de c/ Caritat, 64: La actora aporta como Doc 12 el cierre de la obra.

Obra de c/ Martí Pujol, 396. Se afirma en la Demanda que está teminada y totalmente vendida y como no se dispone de cierre de la obra , la actora aporta en prueba de los beneficios esperados de las venta el cash flow o documento de previsión de costes e ingresos elaborado antes de la ejecución de la obra.

Obra de c/ Roger de Flor 2 . En la demandada se afirma que está terminada pero que se desconoce si todos los inmuebles se han vendido y acompaña asimismo el cash flow.

Obra de c/ La Creu, 49. Se afirma en la Demanda que está teminada y totalmente vendida y como no se dispone de cierre de la obra , la actora aporta en prueba de los beneficios esperados de las venta el cash flow o documento de previsión de costes e ingresos elaborado antes de la ejecución de la obra

Obra de c/ Progrés, 66. En la demandada se afirma que está terminada pero que se desconoce si todos los inmuebles se han vendido y acompaña asimismo el cash flow.

5. Las obligaciones contenidas en el contrato de actuaciones societarias las asumió la sociedad demandada PRO-PROGRÉS BDN, S.L..

6. En el propio contrato de actuaciones societarias se indicaba la participación de cada socio ( 6,67% para el Sr Casimiro; 2,50% para el Sr Joaquín y 90,83% para el Sr Ismael) , pero en el misma fecha en que se otorgó el pacto societario , se otorgó una compraventa de participaciones, fruto de la cual el actor devino propietario de 640 participaciones (las 60 que tenía inicialmente , más 580 que procedió a adquirir) , que representan el 10,67 % del capital social.

7. Tras la ejecución de la primera promoción (Calle Progrés de Badalona) , en fecha de 28 de diciembre de 2012, el Sr Joaquín decidió salir de la sociedad y vendió su participación en la misma, concretamente , transmitió 147 participaciones al Sr Ismael y 18 participaciones al actor , Sr Casimiro, de manera que en las promociones posteriores a la de la Calle Progrés de Badalona, la participación del actor se incrementó hasta el 10,97%. La actora sostiene que el porcentaje del 10,97% es el que se debe tomar como referencia para determinar la participación en los beneficios acreditados por el actor en las obras ejecutadas por la sociedad demandada , si bien en relación a la primera promoción , por acuerdo expreso de los litigantes , el importe de los beneficios de los que se parte es el que resulta una vez deducidas y pagadas por la sociedad demandada las cantidades correspondientes al Sr Joaquín.

8. El actor acordó con la sociedad , a través de su administrador , su salida de la sociedad si bien la misma no se ha podido materializar por razón de la negativa de la sociedad de abonarle las cantidades que aquí se reclaman, aunque la sociedad aceptó la salida del Sr Casimiro de la sociedad con efectos desde el 19 de septiembre de 2018

9. Tomando como base lo acordado en el Acuerdo societario de 28 de julio de 2011 la actora sostiene que acredita cantidades por tres conceptos distintos: Los beneficios obtenidos por la sociedad en cada una de las obras que se ejecutaron durante su participación en la sociedad , en tanto que el acuerdo preveía que los socios se repartirían los beneficios de cada obra; cantidades aportadas por el actor a la sociedad que ésta le debe restituir (46.142,47 euros) ; el importe correspondiente a la recompra de sus participaciones sociales (658 euros).

10. Alega que todas las reclamaciones extrajudiciales han resultado infructuosas.

2.La sociedad demandada formula los siguientes motivos de oposición:

1. La sociedad demandada admite expresamente que el actor Sr Casimiro aportó el importe reclamado , de 46.142,47 euros a la sociedad, por lo que se allana a esta petición de la actora y aporta justificante del ingreso de la referida cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado. En todo caso , la demandada , aunque se allana parcialmente a la Demanda en este extremo , puntualiza que la devolución de las aportaciones del socio no la efectúa en cumplimiento del pacto societario de 28 de julio de 2011, porque la sociedad demandada es ajena al mismo y no le resulta oponible, sino en concepto de devolución de un préstamo del socio a favor de la sociedad.

2. Prejudicialidad civil. Se trata de una cuestión resuelta durante la tramitación del presente procedimiento , por lo que no procede su análisis en la presente Sentencia.

3. Falta de legitimación pasiva:

Siendo el fundamento último y único de la Demanda el contrato de actuaciones societarias de 28 de julio de 2011 , la sociedad demandada opone que no participó en su otorgamiento y que por , tanto , no es parte en el contrato ni puede verse compelida a cumplir con lo pactado en el referido contrato , en virtud del principio de relatividad de los contratos (1.257 CC) así como en las normas sobre interpretación de los contratos , por cuanto los términos del contrato son claros y no dejan margen a la duda (1.281 y siguientes CC). En el mismo sentido opone que el contrato lo redactó el propio actor y que el único obligado en virtud del mismo sería el otro socio de la sociedad , el Sr Ismael (tras la salida de la sociedad del otro socio Sr Joaquín ) pero no la sociedad. Alega , además , el art 29 LSC , que dispone que los pactos que mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.

En todo caso , el contrato de actuaciones societarias contiene acuerdos que vulneran normas imperativas de la Ley de Sociedades de capital por lo que se deben reputar nulos y no pueden vincular a la sociedad y concretamente en relación a los conceptos reclamados:

a.-Devolución de aportaciones por el actor a la sociedad: Si la sociedad se ha allanado a esta pretensión no es por cuanto quede vinculada por el contrato de aportaciones societarias de 28 de julio de 2011, sino porque se trata de un préstamo del socio a la sociedad .

b.- En relación a la reclamación de cantidades en concepto de participación en los beneficios de las diferentes promociones ejecutadas por la sociedad: El único beneficio que debe pagar la sociedad es el previsto en los art 27, 95 y 273 LSC o en su caso , el socio puede ejercitar el derecho de separación previsto en el art 348 bis LSC. En todo caso , el actor , aceptó destinar los beneficios a reservas de la sociedad y la distribución de beneficios no puede hacerse sino en la forma prevista en la LSC. El actor demandada contra sus propios actos.

c.- En cuanto a la petición relativa a la recompra de las acciones : La sociedad demandada PRO-PROGRÉS BDN , no puede 'recomprar' sus propias participaciones sociales , por cuanto los prohíbe el art 134 LSC que establece que ' en ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas por su sociedad dominante' y solo en los supuestos del art 140 LSC se permite la adquisición derivativa realizada por sociedad de responsabilidad limitada, siendo que el art 141 LSC obliga a la sociedad a amortizar o enajenar las participaciones en tales supuestos en el plazo de tres años , que no es lo que se quiso en el acuerdo de 28 de julio de 2011. El único obligado a la recompra sería el otro socio , Sr Ismael , con el que actor pactó este derecho de adquisición o de obligación de recompra , pero no la sociedad.

4. En el caso de que se rechace la falta de legitimación pasiva opuesta , la sociedad demandada opone que según el propio contrato de actuaciones societarias de 28 de julio de 2011 , la sociedad PRO-PROGRÉS BDN , S. L. , se constituyó para desarrollar la promoción de la Calle Progrés 88-92 de Badalona y que , en su caso , el derecho del actora a la participación en los beneficios de las promociones ejecutadas por la sociedad quedarían circunscritos a esta sola promoción , pero no a las siguientes.

5. Además , la sociedad demandada niega que el porcentaje de participación para las promociones posteriores sea el 10,97 % y que como afirma la actora sea el que se debe tener en cuenta para determinar la participación del actora en los beneficios de las restantes promociones. Sostiene que , en todo caso , el porcentaje de participación sería como máximo del 3,47 % .Se opone a la concreta cuantificación que se expone en la Demanda. Se opone además la excepción de prescripción.

6. El actor manifestó su decisión de dejar la sociedad únicamente al Sr Ismael , pero no a la sociedad y en ningún caso se alcanzó un acuerdo sobre la forma en que se llevaría cabo .

SEGUNDO. Hechos probados

1. En el mes de abril de 2011 el actor, Sr Casimiro , junto con los Sres Ismael y Joaquín, constituyeron la sociedad demandada PRO-PROGRÉS BDN , S.L. , con la finalidad de llevar a cabo promociones inmobiliarias. Ismael ,además de socio , fue nombrado administrador único de la sociedad, cargo que sigue ostentando en la actualidad.

2. En fecha de 28 de julio de 2021 , coincidiendo en el tiempo con una compraventa de participaciones sociales que cambió el reparto inicial de participaciones sociales entre los socios, los tres socios , que representaban el 100% del capital social , suscribieron un documento llamado ' Contrato de actuaciones societarias', que constituye el fundamento de la presente litis. En el referido documento, en síntesis , se reconoce a los socios el derecho al cobro de los beneficios obtenidos por la sociedad al terminar la promoción y además se prevé que en el momento en el que un socio minoritario desee abandonar la sociedad le serán recompradas sus acciones y devuelta su aportación monetaria , tras pactar con los otros socios su salida de la misma.

3. Tras la ejecución de la primera promoción (Calle Progrés de Badalona) , en fecha de 28 de diciembre de 2012, el Sr Joaquín decidió salir de la sociedad y vendió su participación en la misma

4. Son hechos acreditados y no controvertidos la realización de las siete promociones por parte de la sociedad demandada , así como la formalización de los contratos de compraventa de participaciones societarias.

5. En fecha de 15 de agosto de 2018 , el Sr Ismael le comunica al actora que quiere reestructurar sus participaciones en las dos sociedades (no se dice en el correo , pero se refiere a la sociedad demandada y a otra sociedad PROMACAR, S.L. , que giran comercialmente como PROEDIF), así como sus honorarios , cometidos y responsabilidades (Doc 5 Dda), a lo que responde el actor por mail de 14 de septiembre de 2018 'que quiero salirme de las sociedades de PROEDIF' (Doc 6). A este mail responde el Sr Ismael el 22 de octubre de 2018 (Doc7) en el que dice' En cuanto a tu reclamación de 46.142,98 euros aportados a PRO-PREGRÉS BADALONA , S.L. , te será reembolsado cuando me transfieras tus participaciones sociales sobre la misma . A tal efecto , acepto tu oferta de venta de las participaciones de PRO PROGRES BDN , S.L. , y de PROMACAR BDN , S.L., de 19/09/2018 y por su valor a esa fecha . En cuanto disponga de las correspondientes valoraciones te las facilitaré'

6. El porcentaje de participación de los socios en la sociedad resulta del documento 9 de la Demanda - Acta de la Junta de 8 de noviembre de 2018-, siendo que al actor le corresponde el 10,97%de las participaciones y a l Sr Ismael el 89,03% , además de ostentar el cargo de administrador único de la sociedad desde su constitución hasta la actualidad.

TERCERO. De la acción ejercitada y del fundamento de la Demanda.

1.Como punto de partida y con la finalidad de centrar correctamente el debate suscitado en la presente litis , conviene precisar cuál es el fundamento de la Demanda y la acción que ejercita la parte actora , Sr Casimiro contra la sociedad de la que es socio minoritario y que no es otra que una acción de cumplimiento del pacto de actuaciones societarias de 28 de julio de 2011, que se aporta como documento 2 de la Demanda , con fundamento en las previsiones generales de los art 1.101 y 1.124 CC. No se ejercita una acción de separación del socio , prevista en el art 348 bis LSC ni se ejercita una acción con la finalidad de reclamar por el socio el cobro de dividendos.

2. Sentado lo anterior procede calificar jurídicamente el referido contrato de actuaciones societarios , fundamento único de la Demanda . A partir de su contenido podemos afirmar que nos encontramos ante un pacto parasocial omnilateral , en tanto que constituida la sociedad en el mes de abril de 2011 , en el mes de julio de 2011 , los tres socios de la misma , que representan el 100% del capital social , siendo además que el socio mayoritario también es administrador único de la sociedad , suscriben el referido documento , en el que , en esencia , se reconoce a los socios el derecho al cobro de los beneficios obtenidos por la sociedad al terminar la promoción- luego se abundará sobre si el pacto se debe entender referido a una única promoción a las siete ejecutadas - y además se prevé que en el momento en el que un socio minoritario desee abandonar la sociedad le serán recompradas sus acciones y devuelta su aportación monetaria , tras pactar con los otros socios su salida de la misma.

Partiendo pues de que se está ejercitando una acción por el socio minoritario frente a la sociedad , de cumplimiento de lo acordado en este pacto parasocial omnilateral , procede entrar a examinar las cuestiones controvertidas .

CUARTO. Validez de los pactos contenidos en el pacto parasocial y oponibilidad a la sociedad del pacto de actuaciones societarias suscrito por los socios.

1.La sociedad demandada opone que, siendo el fundamento último y único de la Demanda el contrato de actuaciones societarias de 28 de julio de 2011 , la sociedad no participó en su otorgamiento y que por , tanto , no es parte en el contrato ni puede verse compelida a cumplir con lo pactado en el referido contrato , en virtud del principio de relatividad de los contratos (1.257 CC) así como en las normas sobre interpretación de los contratos , por cuanto los términos del contrato son claros y no dejan margen a la duda (1.281 y siguientes CC). En el mismo sentido opone que el contrato lo redactó el propio actor y que el único obligado en virtud del mismo sería el otro socio de la sociedad , el Sr Ismael (tras la salida de la sociedad del otro socio Sr Joaquín ) pero no la sociedad. Alega , además , el art 29 LSC , que dispone que los pactos que mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.

En todo caso , el contrato de actuaciones societarias contiene acuerdos que vulneran normas imperativas de la Ley de Sociedades de capital por lo que se deben reputar nulos y no pueden vincular a la sociedad. Ello nos lleva al examen de dos cuestiones controvertidas , cuales son la validez de los pactos contenidos en el pacto parasocial cuyo cumplimiento se pide y el de su oponibilidad a la sociedad demandada.

2. Las sociedades de capital se rigen por sus propios estatutos, que completan y concretan las disposiciones relativas al tipo social elegido ( art 23 y 28 LSC).

En la práctica han proliferado los pactos parasociales o pactos entre socios, respecto de los que debemos destacar los siguientes extremos:

1.- Los pactos parasociales se definen para la jurisprudencia (por todas, la STS de 11 de junio de 2014 ) como aquellos 'mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos'

2.-Por su parte la STS de 3 de noviembre de 2014 remarca su carácter extraestatutario al señalar que 'son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad'

3.- Su admisibilidad no presenta dudas, no solo con arreglo al principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC , sino por su previsión expresa la legislación societaria desde la reforma de 1989, que sustituyó la declaración de nulidad de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en su artículo 6 , por una declaración de inoponibilidad ( art 7) , que es la recogida en la Ley de Sociedades de Capital , cuyo art. 29 LSC nos dice que 'Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad', además de la regulación específica para sociedades anónimas cotizadas en los arts. 530 a 535 LSC, sin olvidar la referencia a ellos, entre otros, en el artículo 42, apartado 1, letra c), del Código de Comercio , o el Real Decreto 171/2007 por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

4.- Se ha afirmado en la doctrina que con estos pactos parasociales celebrados entre todos los socios (conocidos como pactos omnilaterales) o algunos de los socios de una sociedad, se busca completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias, por la flexibilidad que otorgan frente a los instrumentos estrictamente societarios.

5.- Es habitual en la doctrina su clasificación en tres categorías: a) pactos de relación (regulan las relaciones entre los socios entre sí y resultan neutros para la sociedad, por ejemplo, acuerdos entre socios para establecer a favor de todos o algunos derechos de adquisición preferente de participaciones); b) pactos de atribución (tienen por objeto procurar ventajas a la propia sociedad, como por ejemplo, los pactos que establecen obligaciones de financiación a la sociedad por parte de los socios) y c) pactos de organización (recogen la voluntad de los socios firmantes de regular la organización, funcionamiento y toma de decisiones dentro de la sociedad, como ocurre, por ejemplo, con los pactos sobre composición del órgano de administración, o sobre quórums o mayorías, o sobre las políticas a desarrollar por la sociedad, etc.).

Además pueden ser verbales o escritos y celebrase por todos o por algunos de los socios.

En el presente caso podemos afirmar que nos hallamos ante una pacto parasocial de organización onmilateral formalizado por escrito.

6.-El pacto parasocial frente a la previsión estatutaria presenta las siguientes notas características:

Aunque en principio los pactos entre socios pueden regular prácticamente lo mismo que se puede regular por la vía de los estautos, la diferencia esencial es que los Estatutos vinculan a todos los socios presentes y futuros.

Frente a ello los pactos parasociales ( que incluirían los protocolos familiares, aunque éstos suelen tener un contenido más amplio), solo vinculan a los que los suscriben (todos los socios o algunos socios); en línea de principio no son oponibles a la Sociedad ( art 29 LSC) ni afectan a terceros ( 1.257 CC , principio de relatividad de los contratos); tienen naturaleza contractual (se rigen por la normativa de las obligaciones y contratos); son válidos si respetan los límites del CCivil ( art 1261 y siguientes CC) y art 1255 CC(no sean contrarios a la ley , a la moral o al orden público) .

3. Partiendo de lo anterior procede afirmar que los acuerdos contenidos en el pacto parasocial que se pretende hacer valer en el presente procedimiento por el socio minoritario frente a la Sociedad son válidos, con arreglo al principio de libertad contractual consagrado en el art. 1255 CC y por cuanto respetan los límites del CCivil y no son contrarios a la ley , a la moral o al orden público . Como indica la la SAP de Murcia de 29/11/2018 ( ECLI:ES:APMU:2018:2494) : ' Estos acuerdos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, según constante jurisprudencia ( SSTS 128/2009 y 138/2009, de 6 de marzo ), habiendo aclarado la posterior STS de 4 de junio de 2010 , después reiterado en la de 23 de octubre de 2012 que, en lo relativo a su validez

'no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil '.

Es posible, pues, que podamos afirmar que una regla organizativa es válida como pacto parasocial, y simultáneamente su ilicitud como pacto estatutario. Desde el punto de vista del pacto parasocial basta que esa regla respete los límites impuestos a la autonomía de la voluntad ( art 1.255 CC ), sin que haya obstáculo alguno en que sobrepase los límites que a los estatutos imponen la LSC. Precisamente, entre otras causas, esa es la razón de ser de los pactos reservados o parasociales, y de ahí su utilidad: habilitar a los socios para reglamentar el modo de relacionarse y organizarse sin sujetarse a los límites de la legislación societaria, en una especie de 'huida '(al modo de lo que ocurre con el derecho administrativo por los entes sujetos al mismo) en búsqueda de reglamentaciones más flexibles, o más adecuadas a las circunstancias específicas de la sociedad.'

4.Cuestión distinta y ciertamente controvertida es la relativa al principal problema que plantean los pactos parasociales , cual es el de su eficacia , y más concretamente , el de su oponibilidad frente a la Sociedad , el llamado 'enforcement', pues no hay dudas que entre los socios firmantes despliegan todos sus efectos y son vinculantes ( art 1091, 1.255 y 1.257 CC).

Sobre ello lo cierto es que las posturas en la doctrina y jurisprudencia no son unánimes .

Centrados en los pactos parasociales omnilaterales (pues en los otros parece que existe bastante unanimidad en predicar que no son oponibles a la Sociedad , por ser ajena a los mismos, ex 1257 CC - principio de relatividad de los contratos), el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diferentes resoluciones (las más recientes STS 20/02/2020 o 26/11/2021) y particularmente sobre la cuestión de si un acuerdo social se puede declarar nulo o ineficaz por contravenir el pacto parasocial.

La respuesta ha sido que, en general, desestima las impugnaciones de los acuerdos sociales por el simple hecho de que sean contrarios al pacto parasocial , salvo que incurran en alguna causa de nulidad del art 204 LSC (contrarios a la Ley , los estatutos o lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros). Es cierto que en otras ocasiones ha llegado a una conclusión distinta en casos de impugnación de acuerdos sociales por contravención del pacto parasocial, pero recurriendo a figuras distintas, concretadas en la buena fe en un sentido amplio y sus diferentes manifestaciones ( mala fe , actos propios , abuso de derecho o incluso el levantamiento del velo societario) . Todo ello lo resume la SAP de Murcia de 29/11/2018 ( ECLI:ES:APMU:2018:2494)

Frente a la tesis tradicional (Prevalencia de los Estatuos frente a los Pactos y oponibilidad absoluta a la Sociedad, que sería un tercero que no puede quedar vinculada a estos pactos entre socios por el principio de relatividad )un sector de la doctrina y de la jurisprudencia viene haciendo una interpretación más flexible , según la cual si el pacto es omnilateral y todas partes son coincidente - los contratantes son los únicos socios de la compañía y existe una discrepancia entre Estatutos y Pactos- , la Sociedad puede no ser considerada como un tercero y puede quebrar la regla de inoponibilidad del art 29 LSC.

En la doctrina , podemos citar autores como Cándido Paz- Ares o Jesús Alfaro o Fernando Díez Estella . En este caso la idea que subyace es que si el pacto es omnilateral y la suma de los socios es equiparable a la Sociedad , no podemos hablar de pacto reservado , luego es oponible.

No obstante ,el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, de 30/05/2014 , incluye una regulación de los pactos parasociales más elaborada que la vigente y establece con toda rotundidad en el art 213-21 que los pactos nunca serían oponible a la Sociedad , aunque sean omnilaterales. Pero esta propuesta no está en vigor y parece que tampoco se va a aprobar a corto plazo.

En la jurisprudencia , existen diversas resoluciones han llegado a considerar que el acuerdo social adoptado en Junta es nulo , por contravención del interés social ( art 204 LSC) si incumple un pacto de socios onmilateral . En este sentido podemos citar la SAP , Barcelona , Sección 15ª , 76/2016, de 31 de marzo , que se pronuncia sobre la impugnación , como lesivo del interés social, de un acuerdo societarios contrario a un supuesto pacto parasocial verbal omnilateral , aludiendo a la causa de impugnación de acuerdos por abuso de mayoría. La Audiencia concluye que el acuerdo de modificación del órgano de administración contrario a este supuesto pacto parasocial verbal, por el que los tres socios de una Sociedad de responsabilidad limitada, habían acordado que serían administradores y que , siendo así , recibirían sus dividendos a través de las retribución como tales , el lesivo para el interés social. En un sentido parecido , podemos citar la más reciente SAP Barcelona , Sección 15ª, de 12 de febrero de 2019 , en la que subyace la idea de que el pacto parasocial onmilateral representa el interés social y que su infracción a través de un acuerdo social , supone su nulidad al concurrir la causa del art 204 LSC. Ahora bien , que todo ello es una cuestión muy controvertida se pone de relieve en la propia resolución , con un voto particular discrepante de dos magistrados de la Sección.

5. Por tanto , frente a posturas maximalistas , la posición jurisprudencial es más matizada, atendida la complejidad del fenómeno, pues evidentemente no cabe dar una respuesta unívoca a todos los pactos parasociales, sino que ésta variaría en función de la clase del pacto (de atribución o de relación o de organización) y de su contenido, así como del resto de circunstancias concurrentes.

Y es a la vista de las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales que debo acoger la tesis defendida por la actora , afirmando la legitimación pasiva de la Sociedad. Y , en este sentido , es cierto que , no podemos perder de vista la circunstancia ya destacada de que aquí no se están impugnando unos acuerdos sociales de la sociedad a la que se refieren los pactos parasociales omnilaterales (que son los casos analizados por la jurisprudencia invocada) , sino que se pide que la Sociedad sea condenada a cumplir con lo acordado en pacto parasocial por los socios (participación del socio en los beneficios 'Industriales ' de las obras ; devolución de aportaciones y recompra de las acciones).

Ahora bien , concurren en el presente caso determinadas circustancias que me llevan a la conclusión anterior:

1.- El documento contiene obligaciones que solo puede asumir la Sociedad , concretamente , el reparto y pago de los beneficios de las promociones y la devolución de las aportaciones de los socios a la Sociedad.

2.- Existen actos propios de la Sociedad : En este caso resulta especialmente relevante lo declarado en el juicio por el Sr Joaquín , socio que suscribió el pacto inicial y que posteriormente dejó de formar parte de la Sociedad , que corroboró que fue la Sociedad la que le pagó los benficios y los honorarios devengados como consecuencia e su actuación profesional (ejercía funciones de Dirección facultativa de la obra) y le devolvió su aportación. Acompañó además , tras ser requerido para ello , esxtractos de la cuenta de su titularidad y facturas , aclarando , en cuanto al extracto , que aun cuando aparecen los conceptos 'ingreso cheques ' o 'emisión cheque bancario' , se trataba de cantidades que correspondían a honorarios , devolución de la aportación a la Sociedad (- 15.000 euros ) y participación en los beneficios de la obra (4.793,25 euros ). No afirmó que se tratara de un pacto que solo se aplicara a la primera promoción, sino que lo que declaró es que él solo estuvo en la Sociedad cuando se ejecutó esa primera promoción y que en relación a las siguientes, no conocía si el pacto se aplicó o no.

3.- Documento 23 aportado en el Acto de la Audiencia Previa - contestación a la Demanda del Procedimiento Ordinario 1666/2018, del Juzgado de Primera Instancia de Badalona , relativo a la reclamación en concepto de honorarios. En la contestación a la Demanda la Sociedad firma que lo abonado por la misma son beneficios como pago de gestión al amparo del contrato de actuaciones societarias que aquí nos ocupa. La actora aportó escrito , de fecha de 2/02/2021, aportando la declaración del Sr Ismael , en el que declaró que el pago de los beneficios los hacía de acuerdo con el pacto societario que firmaron en su día .

4.- Los mails cruzados entre el actor y el Sr Ismael ( Doc 5 y siguientes de la Demanda). De ellos resulta que cuando el actor comunica , por medio de mail de 16/09/2018 que quiere abandonar la Sociedad y que se proceda a la ejecución del contrato de actuaciones societarias , en relación a la totalidad de promociones ejecutadas , el Sr Ismael , nada opone en cuanto a la petición de participación en los beneficios y únicamente alude en su respuesta a los honorarios , recompra de acciones y devolución de las aportaciones.

6. Ahora bien , habiendo concluido que en el presente caso sí puede afirmarse la legitimación pasiva de la Sociedad - única frente a la que se dirige la Demanda- , la oponibilidad de este pacto parasocial onmilateral a la Sociedad debe tener un límite , que es el mismo que el art 28 LSC establece , bajo el titulo de 'autonomía de la voluntad' respecto de la escritura y los Estatutos cuando establece que 'podrán incluir los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer , siempre que no se opongan a las leyes , ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido'.

6.En definitiva , de todo lo hasta aquí analizado se puede concluir que está ejercitando una acción por el socio minoritario frente a la sociedad , de cumplimiento de lo acordado en este pacto parasocial omnilateral suscrito entre los socios en fecha de 28 de julio de 2011; que los acuerdos contenidos en el mismo son válidos y que además son oponibles a las sociedad , por lo que ésta goza de legitimación pasiva , pero que en todo caso existe un límite , que es el que deriva del art 28 de la LSC. Ello nos lleva al análisis de la siguiente cuestión controvertida, pues la sociedad demandada ha opuesto la excepción de prescripción.

QUINTO. Prescripción de la acción ejercitada.

1.El análisis de la prescripción debe partir de la acción ejercitada , que como se ha indicado , es la de cumplimiento de un pacto parasocial de 28 de julio de 2011 , con fundamento en los art 1.101 y 1.124 CC, sin que se ejerciten otras acciones como pueden ser la de separación del socio prevista en el art 348 bis LSC o la de reclamación de dividendos.

2.Debe entenderse aplicable el artículo 121-20 del Código Civil de Cataluña: ' Las pretensiones de cualquier clase prescribirán al cabo de diez años, a no ser que alguien haya adquirido antes el derecho de usucapión o que este Código o las leyes especiales dispongan otra cosa' , en tanto que no entiendo aplicable el art 121-21-b) , por cuanto no se reclaman en el presente procedimiento honorarios.

Por tanto , al tiempo de interposición de la Demanda , el 15 de abril de 2019, la acción de cumplimiento del contrato no habría prescrito.

Tampoco estaría prescrita si aplicáramos el art 1964 CC- plazo general de prescripción de las acciones personales-. En este caso entiendo que tratándose de una relación jurídica nacidas entre el 7/10/2005 y el 7/10/2015 y por aplicación de la regla transitoria de la Ley 42/2015 de 5 de Octubre, que a su vez se remite al artículo 1939 del Código Civil, la prescripción sería el 7/10/2020, por lo que siendo la Demanda anterior , la acción de cumplimiento tampoco habría prescrito al tiempo de interposición de la Demanda.

SEXTO. Aplicación a la primera promoción o a las sucesivas.

1.Otro de los extremos controvertides se refiere al alcance del pacto parasocial y , en concreto si , como sostiene la sociedad , se debe aplicar únicamente a la primera promoción o bien , como pretende la actora también a las sucesivas.

Pues bien , a la vista del resultado de la prueba practicada , debo acoger las alegaciones de la actora en este sentido , conclusión que se alcanza a través de los siguientes razonamientos:

La declaración del Sr Jara , ya expuesta , en la que en ningún momento hizo referencia a que se hubiera acordado que el reparto de beneficios se debería aplicar a la primera promoción.

El propio tenor literal del documento 2 , que textualment dice:'Que una vez captada la obra de la Calle Progreso 88-92, de Badalona , se ha creado la Sociedad PRO-PROGRÉS BDN , S.L., para desarrollar la mencionada promoción. Habida cuenta que la aportación de cada socio ha sido desigual , se establecen unos criterios de valoración de beneficios para esta obra, en función de dichas aportaciones , y que pueden variar en obras sucesivas si las respectivas aportaciones son diferentes' En definitiva , el propio documentación ya hace una proyección de aplicación la futuro.

Actos propios de la Sociedad: La actora aportó con la Demanda los doc 10 a 12 , que son documentos de cierre de obra ( Progrés , Prim , Caritat i Martí Pujol), suscritos por la Sociedad , representada por su administrador , y el actor, en los que además consta que la cuota de participación accionarial del mismo es de 10,97%. Por tanto estos cierres de obra acreditan que lo pactado en el acuerdo de 28 de julio de 2011 se aplicó a otras promociones , pues se siguen los mismos parámetros de la primera promoción.

Es cierto que solo existent tres cierres de obra posteriores , en el correo aportado como documento 6 de la Demanda - no contradicho por prueba imparcial y concluyente- el actor hace referencia ' al pago de los beneficios que me corresponden y que hemos ido obteniendo en todas las obrasque he dirigido como Director Técnico, ya que hasta la fecha no ha habido ningún reparto de beneficios'. En la respuesta del Sr Ismael- Doc 7- no se desmiente esta afirmación.

SÉPTIMO. Obligaciones que resultan del pacto.

1.En primer lugar , según resulta del pacto , tienen derecho a participar en los beneficios de la obra (que no dividendos ni honorarios , en el caso de los socios que llevaban , además , las tareas propias de la Dirección Facultativa de la obra). En este sentido , el contrato prevé dos conceptos diferentes; participación como gestores de la promoción: Se destina un 30% del beneficio como pago de gestión , del que se reserva un 10% y se reparte el restante 20% (65% para Sr Ismael; 30% para el Sr Casimiro y 5% para el Sr Joaquín). El 70% restante del beneficio se reparte entre los socios 'en función de su aportación monetaria reflejada en el numero de acciones poseidas por cada una de las partes'.

Por tanto , sobre el 20% de los beneficios , el 30% le corresponde al actor (un 6% de los beneficios de cada obra), en concepto de participación como gestor del promoción y del 70% de los beneficios de la obra , el actor tenía derecho a participar 'en función de su aportación monetaria reflejada en el numero de acciones poseidas por cada una de las partes'. En este caso , la participación del actor es del 10,97% (así resulta del Acta de junta que se aporta con la Demanda y de los cierres de obra). En definitiva , el 10,97% del 70% , equivale al 7,68% de participación en el beneficio , más el 6% de participación como gestor , lo que equivale a un total de 13,68 %.

En relación a las alegaciones de la demandada , no se estima que el aval que se dice prestado por el Sr Ismael , deba tener incidencia en este porcentaje , en tanto que no supone pago de cantidad alguna , no altera el porcentaje de participación en la Sociedad y en todo caso es anterior a la firma del pacto entre socios (doc 16 de la Contestación , en el que el aval aparece prestado el 28/06/2011).

2.A la finalización de la obra y sobre la base de que se han obtenido beneficios , se prevé la devolución de las cantidades aportadas, a la entrega de los pisos y en función de la tesorería obtenida . Además , se establece que , 'caso de que algún socio minoritario deseara abandonar la Sociedad ,le serán recompradas las acciones y devuelta su aportación monetaria definida con anterioridad , tras pactar con los otros socios su salida de la misma'.

Partiendo de todo ello y habiendo concluido en los Fundamentos precedentes que los acuerdos contenidos en el contrato de actuaciones societarias de 28 de julio de 2011 son válidos y que además son oponibles a las sociedad , por lo que ésta goza de legitimación pasiva , pero que en todo caso existe un límite , que es el que deriva del art 28 de la LSC, que la acción ejercitada no está prescrita y que resulta de aplicación al total de promociones reclamadas , procede analizar la reclamación de la actora , analizando separadamente los tres conceptos reclamados.

OCTAVO. Conceptos reclamados.

A. Devolución de las aportaciones.

La sociedad demandada admite expresamente que el actor Sr Casimiro aportó el importe reclamado , de 46.142,47 euros a la sociedad, por lo que se allana a esta petición de la actora y aporta justificante del ingreso de la referida cantidad en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado. En consecuencia , procede estar al allanamiento parcial efectuado por la parte demandada y en tanto que consta en autos que se haya procedido la entrega de esta cantidad al actor , ordenar que se proceda a su entrega inmediata.

B. Participación en los beneficios.

Para la cuantificación de los beneficios hemos de partir de la pericial aportada a los autos, pues , aun habiendo concluido la oponibilidad de los acuerdos a la Sociedad , se ha concluido que ésta oponibilidad tiene un límite , que deriva del art 28 LSC y concretado en lo que disponen las leyes y los principios configuradores del tipo social . Por todo ello se estima que procede partir del importe de los beneficios que la sociedad demandada podía repartir a sus socios (apartado 3. A del informe ) y no del reparto del beneficio neto de la liquidación de obra que se propone en la Demanda y ello por cuanto , además , la cuntificación que propone la actora se basa en los cierres de obra de algunas promociones y en una posible rentabilidad de la obra, que no guardan una relación con los registros contables de la Sociedad y valorando , además y como aspecto muy relevante , que como resulta de la pericial aportada , de aceptarse la cuantificación de la actora , ello supondría situar a la Sociedad en una situación en que se daría la causa de disolución del art 363.1 e) LSC.

Por todo ello, procede partir del beneficio que el informe pericial reconoce como beneficios de las obras (906.134,49 €) y sobre el mismo aplicar el 13,68% , según lo expuesto en la precedente fundamento de derecho , por lo que cabe reconocer al actor por este concepto la cantidad de 123.959,20 euros.

En todo caso , y saliendo al paso de las alegaciones de la demandada , esta cantidad se refiere a participación en beneficios y no cabe apreciar actos propios de la actora fundados en la aprobación de cuentas de la Sociedad (doc 9 Demanda ) , porque se trata de un concepto distinto al de dividendo , aunque a efectos de su cuantificación se haya partido del importe de los beneficios que la Sociedad podía repartir. Tampoco se trata de honorarios , que corresponderían a las funciones desarrolladas por el actor como Director Técnico de la obra y que son objeto de otro procedimiento .Y ,por último , la prueba acredita que el actor no ha percibido cantidades en concepto de beneficios, especialmente así resulta del documento 7 de la Demanda , ya analizado , en el que el Sr Ismael , en respuesta a la comunicación previa del actor en la que manifiesta que quiere su salida de la Sociedad y reclama la ejecución de los acuerdos que aquí nos ocupan , se refiere a honorarios , recompra de las acciones y devolución de las aportaciones, nunca a beneficios.El Sr Joaquín además aclaró y así consta en la documentación que aportó que , cuando a su salida de la Sociedad se le pagaron los beneficios se le pedió que expidiera una factura , pero que correspondía a los beneficios. Así , en todas sus facturas aparece 'honorarios' , menos en una, que es la correspondiente a los beneficios.

C. Recompra de las participaciones sociales.

La actora , por último , solicite que se condene a la parte demandada , y , en definitiva , se obligue a la Sociedad , a recomprarle las 658 participaciones sociales de las que es titular y , en pago de las mismas , se condene a la Sociedad a abonarle la cantidad de 658 euros , correspondiente a su valor nominal.En trámite de conclusiones se remitió a las previsiones del art 140 LSC y argumentó que en ningún caso el acuerdo de socios cuyo cumplimiento reclama , establece que deban ser los socios los que deba recomprar las acciones.

En tanto , que nos hallamos ante un acción de cumplimiento del pacto parasocial , procede partir de las previsiones del mismo , en que se establece que : 'caso de que algún socio minoritario deseara abandonar la Sociedad ,le serán recompradas las acciones y devuelta su aportación monetaria definida con anterioridad , tras pactar con los otros socios su salida de la misma'.

Efectivamente , como señala la actora , no se dice quién resulta obligado a esa recompra, pero el conjunto probatorio practicado nos debe llevar a desestimar la Demanda en este extremo, por entender que en el pacto no fue voluntad de los socios que fuera la Sociedad la que procediera a la recompra de las acciones , por varias razones:

- En primer lugar, los actos propios del actor , acreditados a través de la declaración del Sr Joaquín y renocidos en la Demanda , habiendo quedado acreditado que tras la ejecución de la primera promoción (Calle Progrés de Badalona) , en fecha de 28 de diciembre de 2012, el Sr Joaquín decidió salir de la sociedad y vendió su participación en la misma, concretamente , transmitió 147 participaciones al Sr Ismael y 18 participaciones al actor , Sr Casimiro.

- Los documentos 5 , 6 y 7 de la Demanda , que son los correos electrónicos entre el actora y el Sr Ismael y de los que resulta que es éste último , que no la sociedad , el que acepta recomprar la acciones del actor.

- Otra solución vulneraría las previsiones legales en esta materia ( art 140 y 141 LSC, debiendo citar , además , las SSTS 190/2019, de 27 de marzo de 2019 y de 1 de octubre de 2018 que los interpretan) . Así el art 140 LSC parte del principio de que la adquisición en autocartera es nula de pleno derecho, salvo en los supuestos que prevé el precepto y ello por cuanto la ratio del precepto es tanto proteger la integridad del patrimonio social, como los derechos políticos y económicos de los socios. Pero incluso en el caso de que se admitiera su procedencia , el art 141 LSC obliga a su amortización o enajenación en el plazo de 3 años , sin que se haya practicado prueba alguna en este procedimiento que acredite que la voluntad de los socios al suscribir el pacto fuera ésta.

Por todo ello, se impone la estimación parcial de la Demanda .

NOVENO. Costas

La estimación parcial de la Demanda conlleva a tenor del art 394 LEC , que no se haga expresa imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO, actuando en nombre y representación de Don Casimiro, contra la sociedad PRO PROGRÉS-BDN SL, y en consecuencia:

1.- Se tiene por allanada a la parte demandada a la reclamación de las restitución de las cantidades aportadas por el actor a la sociedad por el importe de 46.142,47 euros . Habida cuenta que la referida cantidad consta consignada en la Cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, procédase a la entrega de la misma a la parte actora de forma inmediata.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 123.959,20 euros, que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

3.- Se desestiman el resto de las pretensiones de la Demanda.

4.- No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

Modo de impugnación: contra este auto cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, que tendrá tramitación preferente. La interposición del recurso no tendrá efecto suspensivo alguno ( Art. 739 LEC).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada

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