Sentencia Civil Nº 161/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5200/2006 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00161/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600848

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005200 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001221 /2005

APELANTE: RESIDENCIAL AIRES S.L.

Procurador/a: JAVIER TOUCEDO REY

Letrado/a:

APELADO/A: Rosario

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.161

En Vigo (Pontevedra), a Diecisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de

JUICIO VERBAL 0001221 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm.

de Rollo de apelación 0005200 /2006, es parte apelante-DEMANDADO: RESIDENCIAL AIRES S.L., representado por el

procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y asistido del Letrado D.FRANCISCO CRUSAT LOPEZ ; y, apelado-DEMANDANTE: D.

Rosario representado por el procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistido del Letrado D. JAVIER LOIS

BASTIDA, .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 DE Vigo, con fecha 18 de abril de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Pazo Iraza, en nombre y representación de Dña. Rosario y desestimando la oposición formulada por la demandada debo condenar y condeno a la entidad Promotora Residencial Finca Dos Aires S.L. a

1ª)Cesar en la perturbación de la propiedad restableciendo la situación posesoria a favor del titular registral en el mismo estado que tenía antes de ser invadida.

2º) Retirar las tuberías y demás canalizaciones instaladas en el camino desalojando la franja de terreno propiedad privada expedita y a la entera disposición de sus propietarios.

3º) Construcción e instalación de aquellos mecanismos necesarios para reponer el talud y volver la calle a su estado primitivo como calle cortada;"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5 de diciembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del principio de legitimación que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria deriva la presunción "iuris tantum" de que el derecho inscrito pertenece al titular según el Registro; a su vez, es consecuencia de esa presunción que aquél venga dispensado de probar lo que el propio Registro publica, por lo que corresponde a quien resulte ser contradictor del contenido de la inscripción la carga de probar su inexactitud. Recuérdese que la propia Ley Hipotecaria advierte en su art. 1-III que los asientos del Registro, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley.

Para hacer efectiva la protección del titular inscrito y, en definitiva, el ejercicio de acciones basadas en la legitimación registral derivada del art. 38 de la LH , el legislador había establecido un procedimiento especial en el art. 41 de la citada Ley , cuya regulación se ha trasladado hoy a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aquel precepto se limita ahora a decir que las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio; el mismo precepto solo exige del demandante que acompañe certificación del Registrador que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. Es, después, en la Ley de Enjuiciamiento Civil donde se regula el procedimiento, tanto en lo que a su cauce procesal se refiere (juicio verbal, art. 250.1-7º ) como en lo concerniente a las causas de oposición (art.444.2 ), además de las previsiones de los arts. 439.2-3º,440.2 y 447.3 .

No existe en la doctrina opinión unánime acerca de la naturaleza de este procedimiento; no obstante sí podemos decir que se trata de un proceso declarativo especial y sumario que tiene por finalidad la efectividad de las acciones reales que dimanen de los derechos inmobiliarios inscritos, que vienen así dotados de una fuerza ejecutiva provisional. Indiscutida es la nota de sumariedad, en cuanto que la "cognitio" del tribunal y las posibilidades de defensa están limitadas a los temas que pueden proponerse como causas de oposición (art.444.2 ), lo que supone -y es consecuencia de la nota anterior- que la sentencia que se dicte no produce efectos de cosa juzgada (art.447.3 ). Mediante este procedimiento, el titular según el Registro aspira a que la realidad extrarregstral se acomode a la verdad registral. Se trata, en definitiva, de dar eficacia procesal a la presunción derivada del art. 38 LH haciendo que el titular registral pueda recuperar la posesión del bien inscrito a su nombre en el Registro frente a actos de hecho perturbadores de terceros, dilucidando en cauce procesal sumario un conflicto entre lo que el Registro publica, es decir, el contenido de la inscripción, y la realidad extrarregistral.

Es fundamental entender que, dada la fuerza de la legitimación registral, y en la medida en que la inscripción está bajo la salvaguardia de los Tribunales y ha de mantenerse mientras no se pruebe su inexactitud, el poseedor demandado debe vencer aquella fuerza para lograr que esa verdad registral que el ordenamiento jurídico protege especialmente, ceda ante la acreditada posesión legítima del poseedor, que lo es si está respaldada por un título que merece también protección y está dotado de entidad suficiente para neutralizar la presunción legitimadora que el Registro avala. Si en los procesos de protección posesoria - los antiguos interdictos- incumbe proteger la realidad material de la posesión frente a perturbador, en el procedimiento del art. 250-1-7º LEC (y 41 de la LH) la protección legal se orienta hacia lo que el Registro publica frente al perturbador que carece de título suficiente como para hacer que aquella verdad publicada haya de claudicar, siquiera provisionalmente.

No se olvide -ya lo hemos anticipado- que sobre los demandados pesa la carga de una prueba suficiente para, siquiera en principio, comprometer la presunción que a favor del titular inscrito establece el art. 38 LH ,y ello comporta la prueba cumplida de la existencia del título. Por más que queden relegados a un eventual y ulterior procedimiento declarativo aspectos como el de la validez del título o la vigencia del derecho a que el mismo se refiere (que no tienen aquí cabida en cuanto que este procedimiento no tiene por finalidad declarar derechos), sí ha de quedar aquí comprobada la existencia del título que, reuniendo las condiciones que la ley establece (las del enunciado de la causa de oposición) habilita para la posesión. Lo contrario llevaría a debilitar en grado extremo la presunción derivada del Registro y la finalidad del procedimiento que nos ocupa.

SEGUNDO.- Frente a la acción deducida por la parte demandante, la sociedad demandada comenzó por esgrimir, en la contestación oral en el acto del juicio, una confusa y dispersa oposición; instada la parte a concretar la causa legal de oposición, terminó por alegar la segunda del art.444-2-2ª de la LEC . Lo cierto es que las alegaciones que había realizado en el acto de la vista no tenían relación con la causa finalmente invocada. Lo mismo ocurre en esta alzada que vuelve de nuevo a reiterar alegatos ajenos a la citada causa de oposición, que podrían aventurarse en un juicio declarativo, no aquí.

Así, nos dice que hay una disconformidad manifiesta entre la realidad física y la certificación registral, alegato que nada tiene que ver con la concreta motivación de la causa de oposición elegida referida a la existencia de un título que legitima para la posesión de la finca inscrita. Pero es que, además, la forma en que se quiere explicar esa disconformidad carece absolutamente de relevancia en este procedimiento; nos dice literalmente la sociedad demandada que "la parte de finca inscrita constituye de hecho hoy una calle pública a la que da frente la casa del demandante". No es relevante porque la mera apariencia no define derechos; ya dice la demandada que es una situación "de hecho"; pero que se le haya dado tal veste al terreno de propiedad privada, para facilitar su uso como vía de acceso, en modo alguno sirve para desvirtuar el derecho de propiedad. Por lo demás, bien probado queda en los autos -lo dice el propio Ayuntamiento- que aquello no es una vía pública, una calle.

En segundo lugar, y dentro del repertorio de alegaciones extrañas a la causa de oposición esgrimida, sin conexión con ella, dice la sociedad demandada, que "existe una presunción de que este espacio de finca, hoy convertido en cale de uso público, fue cedido al Ayuntamiento, ya sea de manera normal, ya de manera automática", por aplicación de la Ley del Suelo (arts. 63 y 67.3 ).

Sobre entender que los preceptos citados carecen aquí de aplicación, como tampoco la presunción de cesión, no existe para este procedimiento de que estamos conociendo otra presunción que la que deriva del art. 38 LH . Ello al margen de que se trata de planteamiento producido ex novo en esta alzada, no invocado en la primera instancia y, por ende, sustraído al debate en aquel grado jurisdiccional, lo que vale tanto como planteamiento de cuestión nueva en el recurso, absolutamente proscrita.

Por último, y también en la línea de lo que no tiene cabida en la causa de oposición formulada por la demandada, se dice que la finca perturbada no aparece suficientemente delimitada e identificada, modo de introducir subrepticiamente un motivo de oposición emparentado con la causa cuarta de posición. Y ello sin contar con que la identificación y mediciones han sido hechas por el perito, sin prueba en contrario que la desautorice. El mismo pericial rendido en autos, a la vista de la documentación estudiada y de las visitas realizadas sobre el terreno, concluye que se ha invadido la propiedad de la Sra. Rosario, convirtiendo en público un camino de servicio privado.

TERCERO.- En suma, y puesto que, instado a ello por la juzgadora, ha concretado su oposición a la causa 2ª del art. 444.2 de la LEC , a saber, que posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito, será preciso comprobar que tal circunstancia se da, es decir, que la sociedad demandada, efectivamente cuenta con título que le faculta para los actos de invasión que le son reprochados por la demandante. Y es lo cierto que no ha acreditado en modo alguno ese derecho, pues ningún título prueba que la demandada tenga el derecho alguno que le faculte ni para la invasión de que es autora, ni siquiera, en lo que a ella se refiere, derecho a realizar actos posesorios. Ninguno de los documentos que aporta justifica derecho alguno de la promotora Residencial Aires, S.L.".

La sociedad demandada no niega, en definitiva, que la parte demandante fuera titular registral de la franja de terreno discutida. A lo sumo llega a decir que la certificación registral no atribuye un derecho exclusivo a la actora, para añadir seguidamente que sobre la finca se establece un derecho de servidumbre. La tesis de la demandada parece, en definitiva, contraerse al hecho de que esa franja es camino de servicio y a la demandada como propietaria de finca colindante le corresponde el uso. Desde luego, esa calificación no excluye el dominio privativo del camino, sin perjuicio de los eventuales derechos que otros tuvieran o pudieran tener a su uso. Aun cuando la demandada u otros tuviesen derecho al servicio por el camino, no le facultaría en modo alguno para realizar actos dispositivos en el subsuelo del mismo (canalizaciones y tuberías), cual si fuera dueño del mismo. Dicho de otro modo, y advirtiendo que la definición del derecho de la demandada sobre el camino no es materia de este procedimiento, quedando a reserva, en su caso, de lo que en procedimiento declarativo pueda determinarse, aun en el caso de que estuviera facultada para realizar actos posesorios sobre el camino de servicio - lo que sería, entonces, solo con tal finalidad, dar servicio a otras propiedades- los realizados van más allá de ese derecho, de modo que no estarían amparados si no presenta título alguno que le proclame dueño o al menos le faculte para los actos denunciados.

El informe pericial rendido en autos, a la vista de la documentación estudiada y de las visitas realizadas sobre el terreno, concluye que se ha invadido la propiedad de la Sra. Rosario, convirtiendo en público un camino de servicio privado.

Al margen de lo dicho, ocurre que la sociedad demandada, que debía aportar un documento que acreditase clara y definidamente su derecho, se limita a aportar:

a) Una fotocopia incompleta de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y declaración de obra nueva otorgada el 18-3-2003 por doña Silvia. Sobre no constar la concreta ubicación de ésta finca respecto de que es propiedad de la actora, ocurre que ninguna constancia hay de que haya sido adquirida en todo o en parte- por Residencial Aires, S.L."

b) Lo mismo cabe decir respecto de la copia de la escritura, de fecha 24-5-1960, de aprobación y protocolización de operaciones particionales de los bienes dejados por don Lucio a favor de don Jose Daniel y don Jose Pablo y doña Julieta y doña Paloma.

La lectura de las citadas copias de escrituras notariales nada nos dice respecto de los derechos de la promotora demandada.

c) Proyecto de Compensación aprobado por la Junta de Compensación del P.P. O Pombal. Se trata de una documentación absolutamente inexpresiva para los fines defensivos y de oposición de la demandada y en modo alguno podemos considerar que estemos ante el título o relación jurídica a que se refiere el art. 444.1.2º de la LEC . Se trata de una aportación documental que por si sola no merece sino la calificación de indeterminada y difusa; nada concreta con ella, ni permite ubicar una propiedad concreta de la demandada - no de terceros- en lugar que le permita invocar derechos posesorios.

No aparece la demandada en este proyecto como adjudicataria de finca alguna; pero es que, aunque así fuese, no puede este tribunal, averiguar con solo el documento que se aporta la situación sobre el terreno de las respectivas parcelas, de las que ninguna se identifica como de propiedad de la demandada, que por su situación pudiera tener derecho al paso por la franja de terreno litigioso (a margen de que las invasiones cometidas exceden de ese derecho).

No hay documento alguno, en suma, que en concreto identifique a Residencial Aires S.L. como titular por contrato u otra relación jurídica directa con el último titular o titulares anteriores que le faculte ni para servirse por el camino, ni para realizar actos materiales como los denunciados. Pese a lo que dice en su escrito de recurso, no consta el título por el que la citada demandada haya adquirido de don Jose Pablo. En lugar de traer al proceso el título de adquisición que invoca, aporta el proyecto de compensación del que el tribunal no puede obtener conclusiones concretas ni hacer respecto de la demandada en particular afirmaciones que respalden la causa de oposición que se invoca. Salvo esa acumulación documental, inservible a los efectos de la prueba que en este proceso interesaba, no ha habido esfuerzo probatorio por parte de la demandada para acreditar que tiene derecho alguno que le autorice para invadir el terreno litigioso en la forma que lo ha hecho y que desde luego va más allá de los meros actos de servirse por el mismo, si es que tal derecho efectivamente correspondiese a la sociedad demandada. Podrá discutir o plantear los derechos de que se crea asistido en el plenario correspondiente, pero carece de amparo alguno para sostener la oposición deducida en este proceso.

La sentencia de instancia debe ser confirmada y el recurso, en consecuencia, desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por PROMOTORA RESIDENCIAL AIRES debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Verbal 1221/05 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.