Sentencia Civil Nº 161/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 194/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 194/09-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 36/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 161/10

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 36/2008 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de los de Barcelona, en el que es parte actora TVC MULTIMEDIA, S.L. representada por el procurador Xavier Ranera Cahis, y parte demandada AUDIOVISUAL SPORT, S.L., representada por el procurador Carlos Montero Reiter. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación de AUDIOVISUAL SPORT, S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Estimar la demanda y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad AUDIOVISUAL SPORT, S.L. en la junta de socios de fecha 4 de diciembre de 2007 y condenar a la demandada al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia y, admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta sala , previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 17 de febrero de 2010. Con fecha 3 de mayo de 2010, al no ser acogida por la mayoría del tribunal la propuesta formulada por el Ponente JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH , se acordó el cambio de ponente, que correspondió a IGNACIO SANCHO GARGALLO.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. magistrado IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia recurrida estima la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de la sociedad AUDIOVISUAL SPORT , S.L. (AVS), celebrada el día 4 de diciembre de 2007, y declara la nulidad de dichos acuerdos porque en el orden del día de la convocatoria de la junta no se incluyeron los puntos previamente propuestos por TVC MULTIMEDIA, S.L. (TVC)

TVC es titular del 20% del capital social de la entidad AUDIOVISUAL SPORT, S.L. Conforme a lo prescrito en el art. 45.3 LSRL , TVC dirigió un requerimiento notarial al órgano de Administración deAVS para que convocara una junta de socios con el siguiente orden del día:

1.- Examen de la marcha de la sociedad, incluyendo Estado de cuentas y análisis y valoración de la gestión social del último trimestre (agosto-octubre de 2007):

2.- Informe sobre cada uno de los contratos de explotación de Derechos audiovisuales y televisivos de fútbol otorgados desde el mes de agosto de 2007 incluido, hasta la fecha en que se celebre la junta. Especial indicación de la persona que los haya suscrito en nombre de AVS .

3.- Estudio y debate sobre las actuaciones llevadas a cabo en nombre de la compañía por D. Benedicto y/o por cualquier otra persona con relación a la explotación de Derechos televisivos y audiovisuales de fútbol en especial, en relación con la suspensión de la señal a Mediapro. Análisis de daños causados.

4.- En su caso , ejercicio de acciones de responsabilidad social contra miembros del Consejo de Administración por su participación o vinculación con la suspensión de la señal a Mediapro y actos de Derechos televisivos y audiovisuales al margen del contrato de 24 de julio de 2006.

5.- En su caso, ejercicio de acciones de responsabilidad contra cualquier persona que hubiere causado daños a los intereses sociales ".

El consejo de Administración de AVS, en su reunión del día 14 de noviembre de 2007, acordó convocar la junta de socios para el día 4 de diciembre de 2007 con un orden del día distinto: " Análisis de la situación provocada por los incumplimientos de MEDIAPRO y adopción, en su caso, de los acuerdos que correspondan ".

El juez mercantil entiende que al margen del Derecho que corresponde a TVC de solicitar la convocatoria judicial de la junta, la celebrada el 4 de diciembre de 2007 , que había sido convocada con un orden del día distinto de aquel que había sido solicitado por un socio legitimado para ello, es nula. La sentencia apelada interpreta que la mención legal de que "necesariamente" deberán incluirse en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud , determina la nulidad de la junta convocada contrariando esta obligación.

Previamente, el juez mercantil había rechazado las otras dos objeciones formuladas por la demandada: que el acuerdo del consejo convocando la junta no había sido impugnado, y por ello había sido consentido; y que el supuesto defecto habría sido subsanado al haberse constituido aquel día todos los socios en junta universal.

AVS recurre en apelación, en el que vuelve a insistir, respecto de la nulidad de la junta, en las razones aducidas en primera instancia: i) el acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad AVS por el que se contestaba al requerimiento de convocatoria de junta extraordinaria para el día 4 de diciembre de 2007, no fue impugnado, a pesar de que se adoptó con el voto en contra de TVC porque no incluía en el orden del día de forma separada el propuesto por TVC ; ii) en todo caso, el orden del día de la junta convocada reunía todos y cada uno de los puntos del orden del día solicitado por TVC , y además fueron tratados; iii) la junta celebrada es válida porque era una junta universal; iv) en su caso , la supuesta no introducción del orden del día solicitado en la convocatoria de la junta no determina la nulidad de la junta, sino la posibilidad de pedir la convocatoria judicial. Respecto del resto de los motivos aducidos subsidiariamente para justificar la impugnación , el recurso insiste en los mismos argumentos vertidos en su contestación a la demanda, para argumentar que no concurre la nulidad

SEGUNDO: Consta en autos que TVC, a través de un burofax de fecha 31 de octubre de 2007, requirió formalmente al órgano de Administración de AVS para que se convocara junta general de socios con un orden del día muy concreto:

1.- Examen de la marcha de la sociedad, incluyendo estado de cuentas y análisis y valoración de la gestión social del último trimestre (agosto-octubre de 2007):

2.- Informe sobre cada uno de los contratos de explotación de Derechos audiovisuales y televisivos de fútbol otorgados desde el mes de agosto de 2007 incluido, hasta la fecha en que se celebre la junta. Especial indicación de la persona que los haya suscrito en nombre de AVS .

3.- Estudio y debate sobre las actuaciones llevadas a cabo en nombre de la compañía por D. Benedicto y/o por cualquier otra persona con relación a la explotación de Derechos televisivos y audiovisuales de fútbol en especial , en relación con la suspensión de la señal a Mediapro. Análisis de daños causados.

4.- En su caso, ejercicio de acciones de responsabilidad social contra miembros del Consejo de Administración por su participación o vinculación con la suspensión de la señal a Mediapro y actos de Derechos televisivos y audiovisuales al margen del contrato de 24 de julio de 2006.

5.- En su caso, ejercicio de acciones de responsabilidad contra cualquier persona que hubiere causado daños a los intereses sociales".

No existe duda de que TVC tenía más del 5% del capital social de AVS, razón por la cual los administradores de AVS, conforme al art. 45.3 LSRL, estaban obligados a convocar la junta general de socios dentro del mes siguiente a la fecha del requerimiento. Además, conforme a este precepto, la convocatoria debía "incluir necesariamente en el orden del día los asuntos que habían sido objeto de solicitud ".

También consta en los autos , y no ha sido objeto de discusión, que el consejo de Administración de AVS decidió, por acuerdo del día 14 de noviembre de 2007, convocar la junta de socios para el día 4 de diciembre de 2007 con el siguiente orden: " Análisis de la situación provocada por los incumplimientos de MEDIAPRO y adopción, en su caso, de los acuerdos que correspondan ".

En primer lugar, hemos de advertir que con esta convocatoria no se cumplía con el deber que el art. 45.3 LSRL imponía a los administradores de la sociedad, pues tan sólo se podía cumplir con el mismo incorporando en el orden del día, exactamente , los mismos puntos que habían sido objeto de solicitud por el socio legitimado para ello. Cuestión distinta será determinar cuál es el alcance de las consecuencias de este incumplimiento, en concreto si vicia la junta convocada y si, por ello, son nulos los acuerdos adoptados.

Este incumplimiento no puede entenderse subsanado por el hecho de que el acuerdo del consejo de Administración no fuera impugnado por TVC, a pesar de tener un representante en él, y de haberse manifEstado en contra de la no inclusión en el orden del día de los asuntos propuestos por ella en su requerimiento. La impugnación del acuerdo no supondría ningún requisito de procedibilidad para impugnar posteriormente la junta, y la falta de impugnación del acuerdo no puede interpretarse como un consentimiento de TVC a que se celebrara la junta sin la inclusión en su orden del día de los asuntos por ella propuestos. Por otro lado , no consta que todos los socios, y en concreto TVC , accedieran al tiempo de constituirse la junta de AVS de 4 de diciembre de 2007 a que se celebrara como junta universal. No queda constancia expresa de ello en el acta notarial levantada al efecto, ni tampoco que de hecho se hubieran tratado todos los asuntos solicitados en el requerimiento.

Una vez aclarado que los administradores de AVS incumplieron el deber legal contenido en el art. 45.3 LSRL pues, aunque convocaron la junta de socios, no incluyeron en su orden del día los asuntos que habían sido objeto del requerimiento formulado porTVC, debemos analizar las consecuencias de este incumplimiento. El juez mercantil accede a lo solicitado por TVC y entiende que, como la ley prescribe la "necesaria" inclusión en el orden del día de la junta de los asuntos objeto de requerimiento, su no inclusión determina la nulidad de la junta. Y es en este extremo en el que no está de acuerdo la mayoría de los Magistrados de este tribunal de apelación, por considerar que no es ésta la sanción prevista por la Ley para caso de incumplimiento del reseñado deber legal, ni tampoco es su consecuencia "natural". Ni el art. 45 LSRL , ni ninguno otro de la misma ley, asocian la nulidad de la junta convocada por los administradores de la sociedad al incumplimiento de este deber legal de introducir en el orden del día los asuntos objeto de requerimiento.

El legislador cuando ha querido imponer esta sanción, en supuestos que guardan cierta relación, lo ha dispuesto expresamente. Así, para las sociedades anónimas, el art. 97 TRLSA dispone que, una vez convocada la junta, los accionistas que representen, al menos , el 5% del capital social podrán solicitar que se publique un complemento de convocatoria , incluyendo uno o más puntos del orden del día. Para ello , estos accionistas deben dirigir un requerimiento formal a los administradores , dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria, y el complemento de la convocatoria deberá publicarse con 15 días de antelación a la fecha de celebración de la junta. El art. 97.4 TRLSA expresamente prevé que " la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta ", lo que incluye no solo la publicación en un plazo inferior al legalmente previsto, sino también la omisión de publicación. Pues bien, en estos casos el legislador expresamente ha previsto la nulidad de la junta. Si lo ha hecho es porque, como argumentaremos después, esta no es la consecuencia natural del incumplimiento de este deber legal. El legislador, para forzar a los administradores a cumplir con este deber derivado del ejercicio de un Derecho subjetivo por parte del socio minoritario legitimado para complementar el orden del día , dispone esta sanción especial.

Al margen de que el presente supuesto, aunque guarda relación con el previsto en el art. 97 TRLSA, no es idéntico , lo verdaderamente relevante es advertir que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, habiendo podido incluir una sanción similar para el incumplimiento del deber legal previsto en el art. 45.3 LSRL, no lo hizo. De ahí concluimos que no es voluntad de la Ley sancionar con nulidad la junta convocada por los administradores con un orden del día que no incluye todos los asuntos propuestos en el requerimiento formulado por un socio que tiene más del 5% del capital social.

Esta conclusión viene reforzada porque la pretendida nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados en ella no es la consecuencia natural de la insatisfacción del Derecho del socio minoritario legitimado para pedir la convocatoria de una junta con un especial orden del día. El interés del socio que insta la convocatoria de la junta no se satisface con la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta que no incluyó los asuntos por él propuestos, siempre que la junta se hubiera convocado correctamente, se hubiera respetado su Derecho de información, y los acuerdos se hubieran adoptado por las mayorías legitimadas para su adopción. El interés del socio que pretende que se discutan en la junta de socios unos determinados asuntos , tutelado por el art. 45.3 LSRL, sólo se puede satisfacer con la convocatoria de esa junta y con la efectiva inclusión en el orden del día de los asuntos por él propuestos. Y ello, si se constata la renuencia de los administradores a satisfacer este Derecho de convocar la junta e incluir en el orden del día aquellos asuntos, tan sólo puede alcanzarse con la convocatoria judicial de la junta, tal y como se prevé en el propio apartado 3 del art. 45 LSRL : " si los administradores no atienden oportunamente a la solicitud, podrá realizarse la convocatoria por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, si lo solicita el porcentaje del capital social a que se refiere el párrafo anterior -5%- y previa audiencia de los administradores ".

Por otro lado, debe advertirse que la no inclusión de estos asuntos en el orden del día, por sí sola , no vicia la convocatoria de la junta realizada por los administradores respecto del resto de los asuntos incorporados en el orden del día. Con independencia de si concurren otros vicios, éste no afecta a la validez de los asuntos incorporados en el orden del día, pues por sí solo no impide que los socios puedan conocerlo con la antelación prevista en la ley, para decidir si acuden o no la junta, ni que puedan informarse suficientemente para poder ejercitar su Derecho de voto con conocimiento de causa.

TERCERO: La consecuencia de haber estimado el recurso de apelación , en relación con la decisión del juez de declarar nula la junta de socios porque la convocatoria no incluía en su orden del día los asuntos que habían sido propuestos por TVC, es dejar sin efecto esta declaración de nulidad y entrar a resolver sobre las restantes acciones de impugnación que, de forma subsidiaria a la anterior, se ejercitaron en la demanda.

La demanda menciona en primer lugar la vulneración del Derecho de información, aunque para ello mezcla la información requerida con anterioridad a la convocatoria de la junta y como miembro del Consejo de Administración, con la información solicitada con ocasión de la convocatoria de la junta de 4 de diciembre de 2007. Esta última es la verdaderamente relevante, pues lo que estamos juzgando no es si la actora, como miembro del consejo de Administración, tenía Derecho a ser informada sobre una serie de cuestiones , sino tan sólo si se vulneró su Derecho de información, como socio, en relación con los asuntos que fueron objeto del orden del día de aquella junta de socios de 4 de diciembre de 2007, y más en concreto con los acuerdos adoptados.

El art. 51 LSRL regula con carácter general el Derecho de información del socio, en el siguiente sentido: "los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de Administración estará obligado a proporcionárselos , en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen , al menos, el veinticinco por ciento del capital social ".

Esta norma general se complementa con otras particulares, previstas en la Ley para los casos en que se deban adoptar acuerdos específicos sobre , por ejemplo, la aprobación de las cuentas anuales (art. 86 LSRL ) o el aumento del capital social por compensación de créditos (art. 74.2 LSRL ). Como en nuestro caso el orden del día de la convocatoria de la junta de socios de 4 de diciembre de 2007 no guarda relación con ninguna previsión legal especifica de información, la norma jurídica aplicable resulta ser el citado art. 51 LSRL .

Para la jurisprudencia, este Derecho de información cumple una función instrumental en orden a la correcta formación de la voluntad social, siendo esencial para el ejercicio consciente y responsable del Derecho de voto, pues a través de él los socios pueden ejercitar sus Derechos políticos en la junta con conocimiento de causa ( S.S.T.S. 13 de noviembre de 1998, 22 de marzo de 2000 , 22 de octubre de 2000, 29 de julio de 2004, 21 de marzo de 2006, 22 de febrero de 2007 y 1 de abril de 2008 ).

Como ha recordado recientemente la S.T.S. 27 de marzo de 2009, el Derecho de información del socio tiene, tal y como aparece configurado en la ley, una doble vertiente: a) como Derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorios de la junta general; y b) como Derecho de los socios a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión, o verbalmente durante la misma , los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

En nuestro caso , conviene recordar cuál fue el orden del día de la junta de 4 de diciembre de 2007: " Análisis de la situación provocada por los incumplimientos de MEDIAPRO y adopción, en su caso, de los acuerdos que correspondan ".

Con posterioridad a la convocatoria de la junta, el 16 de noviembre de 2007, TVC dirigió un burofax a la demandada (documento nº 22 de la demanda) en donde, además de solicitar que se ampliara el orden del día con los asuntos que habían sido propuestos con la petición de celebración de la junta, se requería lo siguiente:

" 1º Información sobre todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales que se están llevando a cabo por AVS en relación con la explotación de los Derechos audiovisuales.

2º Información de cómo y quién ha formalizado la constitución de caución ante el juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid. Compromisos adquiridos por AVS al respecto y modo de cumplimiento o incumplimientos del art. 17 de los Estatutos para adoptarlos.

3º Información en relación con las cuentas de AVS a 30 de septiembre y 31 de octubre con su informe de gestión o el del Director Financiero.

4º Información sobre la cesión, si se ha efectuado , de los Derechos de explotación del fútbol a operadores internacionales.

5º Información sobre los actos llevados a cabo y contratos formalizados por don Benedicto en relación con la explotación de Derechos audiovisuales por parte de AVS.

6º Información sobre los contratos de explotación de Derechos audiovisuales otorgados por AVS desde el mes de agosto del 2007 inclusive, con especial indicación de la persona que los haya suscrito en nombre de nuestra Compañía.

7º Información sobre las gestiones realizadas para estabilizar la explotación audiovisual del fútbol durante la presente temporada ".

Si analizamos los acuerdos finalmente adoptados, tal y como aparecen reseñados en el acta notarial levantada al efecto (documento nº 24 de la demanda), advertiremos que estos fueron:

1º La separación de los consejeros TELEVISIÓN DE CATALUÑA , S.A. , representada por Carles Viñas Llebot, y TVC MULTIMEDIA, S.L., representada por Joan Majó i Cruzate.

2º Ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los consejeros TELEVISIÓN DE CATALUÑA, S.A. , representada por Carles Viñas Llebot, y TVC MULTIMEDIA, S.L., representada por Joan Majó i Cruzate.

3º Delegar en el Presidente y Secretario del Consejo de Administración para elevar a público los acuerdos adoptados (...).

4º Ratificar la actuación del Consejo de Administración por las actuaciones realizadas en relación con este asunto y , particularmente, de Ruperto, Benedicto e Jose Miguel, en todas las actuaciones que han ejecutado, en defensa de los intereses de AVS.

A la vista de los acuerdos adoptados y del orden del día de la convocatoria, se advierte que los tres primeros acuerdos no guardan relación con la información solicitada, que se refiere básicamente a la actuación llevada a cabo por los órganos gestores de la sociedad y la explotación de los Derechos audiovisuales titularidad de AVS . Esta información guarda relación con el punto cuarto del orden del día , pero no con los dos primeros, que se refieren al cese de dos consejeros y la autorización para el ejercicio de la acción social de responsabilidad , y son asuntos que pudieron ser abordados en la junta sin necesidad de su previa inclusión en el orden del día, en virtud de lo previsto en los arts. 68 y 69 LSRL .

Abordaremos en primer lugar el que hemos denominado 4º acuerdo, consistente en "ratificar la actuación del Consejo de Administración por las actuaciones realizadas en relación con este asunto y, particularmente, de Ruperto, Benedicto e Jose Miguel, en todas las actuaciones que han ejecutado, en defensa de los intereses de AVS". Este acuerdo, en realidad , se podría declarar nulo por dos motivos: de una parte , porque no fue incluido en el orden del día de la convocatoria de la junta; y, de otra , porque caso de considerar que sí estaba incluido dentro del orden del día de la convocatoria (" Análisis de la situación provocada por los incumplimientos de MEDIAPRO y adopción, en su caso, de los acuerdos que correspondan "), la demandada no ha acreditado que suministrara la información solicitada ni que justificara la denegación.

El riesgo que se corre con un orden del día tan parco y genérico como el que fue objeto de la convocatoria de la junta de 4 de diciembre de 2007, es el que se actualizó con la aprobación del 4º acuerdo, que puede ser declararlo nulo por no considerarse razonablemente incluido en el orden del día. Analizar la situación provocada por los incumplimientos de Mediapro y , en su caso, adoptar los acuerdos que correspondan, no permiten suponer, necesariamente y sin ningún género de dudas, que con ello se va a ratificar la gestión de los Derechos audiovisuales de AVS realizada por el órgano de Administración. Si ésta era su intención, debía haberse indicado expresamente. Una cuestión es que se pueda debatir todas las consecuencias derivadas de la crisis surgida con Mediapro, y otra distinta es que al amparo de ello pueda ratificarse la actuación llevada a cabo por los administradores. El repaso de los preparativos de la convocatoria de la junta, sobre todo los sucesivos requerimientos llevados a cabo por TVC nos permiten advertir la falta de buena fe con que actuó el Consejo de Administración , que si bien no anula la convocatoria, sí permite interpretarla, y advertir en la buscada "falta de la deseable concreción" del orden del día un intento de limitar los Derechos del socio minoritario: o bien, impedir el conocimiento previo de lo que realmente se iba a discutir y decidir en la junta; o bien privarle de la información suficiente en relación con dichos acuerdos.

De ahí que interpretemos que el acuerdo adoptado no estaba incluido en el orden del día y que, por ello, no podía ser objeto de decisión. También advertimos que, en todo caso, el acuerdo también sería nulo por vulneración del Derecho de información.

CUARTO: En cuanto a lo que hemos venido a identificar como acuerdo 1º (La separación de los consejeros TELEVISIÓN DE CATALUÑA, S.A. , representada por Carles Viñas Llebot, y TVC MILTIMEDIA, S.L., representada por Joan Majó i Cruzate), si bien no estaba incluido en el orden del día, podía ser adoptado en virtud del art. 68 LSRL . Este precepto permite que los administradores puedan ser separados de su cargo por la junta general, aun cuando la separación no conste en el orden del día. De hecho la impugnación de este acuerdo se realizada porque contraría un pacto entre socios , los estatutos de la sociedadAVS y los acuerdos del Consejo de Ministros.

TVC invoca un pacto o acuerdo de 24 de diciembre de 1996, concertado con SOGECABLE , que es la titular del 80% de las participaciones, que se aportó como documento nº 1 de la demanda, cuya cláusula séptima dispone: "El Consejo de Administración estará compuesto por el número de miembros que determine la Junta General dentro de los límites fijados en los Estatutos y cada cedente propondrá a ésta el número de consejeros que le corresponda en proporción a su participación ". Esto es, TVC argumenta que entre todos los socios se convino, a través de un acuerdo parasocial, una representación en el consejo de Administración proporcional a las participaciones de los socios. Como TVC tiene el 20% del capital social, en principio le correspondían dos miembros del Consejo de administración. Es indudable que el acuerdo adoptado por la junta de socios de 4 de diciembre de 2007 contraría este acuerdo parasocial, pero la cuestión radica en determinar si ello vicia de nulidad del acuerdo social adoptado.

En los últimos años, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la validez de los acuerdos parasociales y de su eficacia.

En cuanto a su validez , las SST.S. de 2 y 6 de marzo de 2009, entienden que "los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites Impuestos a la autonomía de la voluntad [se refieren a ellos, entre otros, los arts. 42.1.c) Ccom, 7.1 TRLSA , 11.2 LSR y 60.1 .b) y ter , 112 y 116 LMV]".

En nuestro caso , como en el enjuiciado por la STS de 6 de marzo de 2009 , lo que se discute no es la validez del pacto, sino su eficacia frente a un acuerdo de la junta de socios que desatiende el pacto parasocial de reparto proporcional miembros del consejo de Administración. Como reseña esa misma Sentencia, en un supuesto en que el acuerdo de la junta de socios de una sociedad de responsabilidad limitada era el de nombramiento de un consejero por la mayoría de socios sin respetar un acuerdo parasocial sobre reparto proporcional de miembros del consejo, según el cual le correspondería a la minoría: "no se trata de determinar si el litigioso convenio -de distribución proporcional de miembros del consejo de Administración-, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuales serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión". Y a continuación apostilla que "la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el art. 115.1 TRLSA -aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo dispuesto en el art. 56 LSRL - , ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros , los intereses de la sociedad". Concluye, con mención de otras Sentencias recientes, en consecuencia, que la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado - Sentencias de 10 de diciembre de 2008 y 2 de marzo de 2009 -".

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial , debemos negar que el acuerdo impugnado sea nulo por contrariar el pacto parasocial de reparto proporcional de miembros del consejo de Administración, entre los socios de la sociedad.

Es claro y así lo reconoce la parte actora, que este pacto o regla de reparto proporcional de miembros del consejo de Administración no está incluida dentro de los estatutos, ni cabe hablar de una inclusión implícita. A los efectos de que pueda prosperar la impugnación de los acuerdos por infracción de los estatutos, es necesario que se haya vulnerado un concreto precepto, sin que pueda apelarse a un espíritu o idea que subyacía en la mente de los socios que otorgaron la escritura de constitución y los Estatutos.

Se entiende el argumento vertido por los impugnantes de que la virtualidad del art. 17 de los Estatutos que prevé, dentro del consejo de Administración, un quórum reforzado del 85% para una serie de materias, presuponía que el socio minoritario (TVC ) con un 20% debía , para poder hacer uso de este Derecho, estar representado de forma proporcional en dicho consejo de Administración. Pero esto último lo aseguraron de forma equivocada, a través de un pacto parasocial, que, como hemos visto , no impide la validez de un acuerdo de la junta que lo obvie. En consecuencia, lo que importa es que el acuerdo ahora impugnado no infringe ninguna norma estatutaria, sin perjuicio de que el art. 17 de los estatutos pueda quedar inoperante como efecto reflejo del acuerdo impugnado.

El actor invoca también un acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2007, en el que se establecen condiciones y limitaciones a la operación prevista en los pactos de 24 de julio de 2006 entre SOGECABLE y AVS . Pero, al margen de la cuestión acerca de cómo se puede llegar argumentar que la violación de estas condiciones y limitaciones vicia de nulidad un acuerdo de la sociedad AVS, lo más importante es que en el presente supuesto el contenido de dicho acuerdo no se ve afectado directamente por el acuerdo impugnado. Dicho de otro modo, el cese de los consejeros TVC y TVC MEDIA, y su sustitución por otros, sin respetar un pacto de distribución proporcional entre los socios de AVS , no afecta directamente al contenido del reseñado acuerdo del Consejo de Ministros que se refería directamente a la explotación de los Derechos audiovisuales. Por lo tanto, lo que puede ser impugnado o perseguido en la instancia administrativa o judicial correspondiente es el uso y explotación de estos Derechos audiovisuales, pero no cabe al amparo de aquellas restricciones impugnar un acuerdo de la junta de AVS que consiste simplemente en la sustitución de dos miembros del consejo de Administración.

QUINTO: Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.2 L.E.C. ). La estimación parcial del recurso ha supuesto la estimación parcial de la demanda, razón por la cual procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia (art. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUDIOVISUAL SPORT, S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona de fecha 16 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que revocamos y, en su lugar , declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por la junta general de socios de la sociedad AUDIOVISUAL SPORT, S.L. consistente en: "Ratificar la actuación del Consejo de administración por las actuaciones realizadas en relación con este asunto y, particularmente, de Ruperto, Benedicto e Jose Miguel, en todas las actuaciones que han ejecutado, en defensa de los intereses de AVS".

Todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada ni en primera instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta Resolución , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha , por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.