Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 39/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 161/12
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D.ANDRES VELEZ RAMAL
En la ciudad de Almería a Uno de Junio de 2.012
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 39/11 los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido seguidos con el nº 699/05 sobre Procedimiento
Ordinario, de uno como demandante Dª Sandra representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a Sr/
a. Fuentes Flores bajo la dirección Letrada del Sr/. Jiménez Moral frente a INALCANSA S.L., D. Braulio Y
Dª Africa representados en esta alzada por el/la Procurador/a Sra.Pérez Muros y dirigido por el/la Letrado/
a Sra.Rodríguez Garrido, La Comunidad de Propietarios del Edificio PASEO000 nº NUM000 de El Ejido,
no personada en esta alzada y la mercantil Playa de San Miguel S.L. declarada en rebeldía procesal por el
Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia de fecha 30 de Julio de 2.010 cuyo Fallo dispone: 'Que desestimando Íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes Flores en nombre y representación de Dª Sandra , frente a la mercantil Inalcansa Sociedad Limitada, frente a D. Braulio , frente a Dª Africa , todos ellos representados por la Procuradora Sra.

Romera Escudero, frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio PASEO000 número NUM000 de El Ejido (Almería) representada por el Procurador Sr. Bonilla Rubio, y frente a la mercantil Playa de San Miguel Sociedad Limitada, en situación de rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los codemandados de la pretensión deducida frente a los mismos por la parte actora, como imposición de costas a la parte actora, sin obligación por parte de la misma de pago de las costas de los demás litigantes.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso la revocación de la mencionada resolución .



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 14 de Mayo de 2.012 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Sandra interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba para solicitar la revocación de aquella resolución conforme al escrito de la demanda.

Se desestimará el recurso porque aquella resolución es ajustada a derecho.

La demanda que dio origen al procedimiento instaba la retirada de la evacuación de humos ubicada en la terraza de la vivienda NUM001 situada en el nº NUM000 de la Calle PASEO000 de El Ejido, y la indemnización de los perjuicios causados, que se determinasen mediante informe pericial durante el procedimiento o en fase de ejecución de sentencia. La demanda se dirigió inicialmente contra la sociedades Inalcansa S.L. y Playa de S. Miguel S.L. con quienes Sandra había concertado un contrato de compraventa de vivienda el 26 de Abril de 2.004, a través de su hijo Saturnino . Además se indicaba que la citada vivienda se la había mostrado en unos planos en los que no figuraba la chimenea, ni se le había informado de la construcción de la misma; y de haber tenido conocimiento de ello no habría adquirido la citada vivienda. Inalcansa S.L. se opuso a la pretensión alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo adujo que la actora compró la vivienda mediante contrato privado de compraventa de 13 de Diciembre de 2.004; aunque previamente la había adquirido su hijo, en virtud de contrato de 26 de Abril de 2.002, y que cuando la Sra.

Sandra compró su vivienda conocía la existencia de la chimenea, porque la obra había concluido, y así se expresó en el contrato y en la escritura pública. Se declaró la rebeldía de la codemandada, y por Auto de 27 de Junio de 2.008 se estimó el litisconsorcio pasivo necesario respecto a Braulio y Africa , así como respecto a la Comunidad de Propietarios situada en el Edificio del PASEO000 nº NUM000 de El Ejido.

La demanda se amplió en relación con los codemandados referidos.

La Comunidad se allanó a sus pretensiones y los restantes formularon escrito de contestación, alegando que ellos adquirieron su vivienda situada en el NUM002 del citado edificio el 28 de Mayo de 2.003 y que las modificaciones que hicieron, entre otras la evacuación de humos eran visibles antes de finalizar el año 2003.

Así cuando la actora compró su vivienda las obras estaban terminadas y asumió los cambios realizados.

Una vez practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La demanda invocaba la Ley para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art.

1.101 del C. Civil para pedir la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de compraventa celebrado el 26 de Abril de 2.004 por Sandra y las mercantiles Inalcansa S.L. y Playa de San Miguel S.L., sobre la vivienda situada en el portal nº NUM003 , planta NUM001 del edificio ubicado en el PASEO000 NUM000 de El Ejido. En particular los perjuicios derivaban de la chimenea existente en la terraza de la vivienda, que no estaba construida cuando se celebró el contrato, y que causaba unas molestias y unos perjuicios por los humos y residuos que vertían sobre la terraza.

De modo que, de haber tenido conocimiento de lo anterior no habría adquirido la citada vivienda.

El art. 1.101 del C. Civil es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento.

Los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos (SS.T.S. 19 de Febrero de 1.998 R.J. 1998, 1.166, 3 de Julio de 2.001 R.J. 2002, 1701 y en parecidos términos la S. de 19 de Julio de 2.007 R.J. 2007, 4692). Bien entendido que la culpa contractual puede ir precedida de una relación jurídica que no sea un contrato, como la comunidad de bienes, o una relación de derecho público similar a un contrato de derecho privado y, aunque no haya obligación derivada de contrato, si hay otra relación jurídica que concede un medio específico para el resarcimiento, ello excluye la aplicación del art. 1902 del C. Civil , pues la regla general es la aplicación preferente de los preceptos acerca de la responsabilidad contractual.

( S.T.S. 16 de Febrero de 2.006 R.J. 2006, 888).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el supuesto enjuiciado.



TERCERO.- La resolución de la cuestión litigiosa pasa por determinar cuando formalizó la Sra. Sandra el contrato privado de compraventa de la vivienda, pues de ello se infiere el conocimiento de la construcción de la chimenea de que se trata en la terraza de la misma.

Se han aportado diversos contratos privados, y también escrituras públicas de compraventa; han depuesto en el Juicio Oral varios testigos y peritos, y en general contamos con una extensa documental. A pesar de ello las pruebas practicadas no han sido suficientes para acreditar la pretensión de la demanda. De ahí que desde este momento se anticipe la desestimación del recurso.

Con la demanda se aportó un contrato privado de compraventa sobre la vivienda en cuestión, fechado el 26 de Abril de 2.004. Pero en él figura como comprador, Saturnino , hijo de la actora en nombre propio y como vendedores las entidades Inalcansa S.L. y Playa San Miguel S.L. La Sra. Sandra mantuvo en la declaración del Juicio Oral que la compradora real era ella, y si no figuró en el contrato fue porque a esa fecha no tenía dinero y lo puso su hijo que fue quien reservó la vivienda. Además en esos momentos sólo estaba hecha la estructura, y a ella le exhibieron unos planos en los que no aparecía ninguna chimenea. Luego fue a la constructora y no le quisieron atender, y al final tuvo que firmar un nuevo contrato para conseguir que la escritura pública se la otorgasen a su nombre. También indicó la actora que hizo en Agosto una reclamación al Ayuntamiento de El Ejido. La tesis de la actora únicamente la ratificó su hijo, Saturnino , quien puso de manifiesto que la vivienda la compró en Abril de 2.004 para su madre, y la puso a su nombre porque aquella no tenía dinero. Además dijo el testigo que el contrato se iba a poner al principio a nombre suyo y de su hermana, reservándose su madre el usufructo, auque después esta decidió que se pusiera a su nombre.

Ahora bien, esta tesis no se sostiene frente al conjunto de las pruebas practicadas, de las que se infiere que Sandra adquirió realmente su vivienda en el documento privado de 13 de Diciembre de 2.004; que posteriormente se elevó a escritura pública el 27 de Enero de 2.005.

Así se desprende de las siguientes pruebas: El testigo Feliciano , administrador de Inalcansa y arquitecto técnico, dijo en su declaración que Saturnino había comprado una vivienda en otro sitio, y les solicitó el cambio por la que nos ocupa. También indicó que estuvo en la firma del contrato de aquel en Abril de 2.004, y que en esa fecha la Sra. Sandra no les dijo que quisiera la vivienda. Por esa época, manifestó el testigo que la estructura del edificio y la tabiquería estaban completadas, y que por tanto la evacuación de humos también estaría hecha porque se suele realizar antes que la tabiquería. De igual modo indicó que después se visó todo el proyecto y los cambios que había habido, entre ellos, la chimenea, el cerramiento de una cocina, etc. Explicó el testigo que se hacen dos visados, uno con los planos iniciales y otro cuando se acaba la obra. El certificado final de la obra fue visado por los Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos de Almería el 12 de Noviembre de 2.004, y la licencia de primera ocupación la aprobó el Ayuntamiento de El Ejido el 11 de Enero de 2.005. Bien es cierto que a instancia del arquitecto técnico municipal, D. Norberto se requirió a Inalcansa para subsanar una serie de deficiencias, entre las que se destacaba que la evacuación de humos de la chimenea instalada en la planta tercera debía estar a tres metros de altura sobre la rasante de la terraza, e integrada en la fachada con los mismos materiales por motivos estéticos. Este informe se emitió el 20 de Diciembre de 2004, por tanto si se concedió con posterioridad la licencia de primera ocupación, es de suponer que se habrían subsanado las deficiencias apreciadas. De ahí que carezca de sentido el informe pericial emitido y ratificado en Juicio por D. Jose Ignacio , en el sentido de que la chimenea no cumplía la normativa urbanística a la fecha del informe que fue el 12 de Febrero de 2.008. A no ser, como refiere el citado informe, que se basara únicamente en el anteriormente mencionado de 20 de Diciembre de 2.004.

Entendemos que así ha de ser, conforme se expresa en la declaración de D. Ángel Daniel , que ante su incomparecencia en el Juicio Oral se dio por reproducida la que prestó en la primera sesión de la vista el 11 de Enero de 2.008, sin la oposición de ninguna de las partes. El testigo era el Arquitecto del Ayuntamiento de El Ejido y dijo que cuando se concedió la licencia de primera ocupación se había modificado la chimenea, y se dejó a la altura prevista en la normativa urbanística.

Puso de manifiesto también el testigo que dos días antes de su comparecencia había visto el edificio desde el exterior, y comprobó que la chimenea estaba integrada en el edificio y sobreelevada sobre el techo del ático a un metro aproximadamente. También manifestó el testigo, a la vista de los planos de la vivienda que se le mostraron, que eran de fecha anterior al otorgamiento de la licencia de primera ocupación, y que existía la obligación de obtener un nuevo visado sobre el estado final de la obra. Pero es más, de gran interés resulta la declaración de Cayetano , administrativo de Inalcansa S.L., cuando dijo que la actora firmó el contrato delante de él, y que en esos momentos estaba acabado el edificio, se había conseguido el visado del final de obra y la licencia de primera ocupación. En cambio, según el testigo en Abril firmó el contrato Saturnino , se le mostraron los planos y lo suscribió, indicando que aquel no dijo que la casa fuera para su madre. Posteriormente, cuando lo requirieron para formalizar la escritura pública el comprador dijo que no tenía liquidez, porque el dinero lo tenía invertido en unas acciones en Bolsa y se cotizaban muy bajas.

De ahí que se resolviera el contrato, trascurriendo algunos meses hasta que se formalizó el nuevo contrato.

Pues bien, Inalcansa S.L. aportó el documento de resolución del contrato de 13 de Diciembre de 2.004, en el que Saturnino declaraba haber recibido 15.599,10 # de Inalcansa S.L. y Playa de San Miguel S.L. Esta cantidad era la devolución de la entrega a cuenta que el Sr. Saturnino había pagado en el contrato privado de 26 de Abril de 2.004, y el 14 de Diciembre de 2.004 se ingresó el cheque bancario referido a favor de Inalcansa en el mismo concepto, pero a cuenta de la vivienda que por documento privado de 13 de Diciembre de 2.004 adquiría Sandra . Todos estos extremos han resultado probados a través de la documental referida, la testifical del Sr. Cayetano , y la declaración de Saturnino .

A mayor abundamiento diremos que en este último contrato, y en concreto en la cláusula tercera, consta de forma expresa que las obras se estaban realizando conforme al proyecto, y que la vendedora se reservaba el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que fueran impuestas, y las que fuesen motivadas por exigencias técnicas o jurídicas, vinculando a las partes el certificado final de obra. Asimismo se contenía la siguiente mención: 'la compradora actual, reconoce y asume, los cambios realizados por la parte compradora anterior, en dicha vivienda objeto de este contrato.'.

Por si fuera poco, en la escritura pública de compraventa otorgada el 27 de Enero de 2.005, concretamente en el apartado 1º in fine se recoge que la compradora había inspeccionado la vivienda y prestaba su consentimiento al estado y calidad de las obras y a sus distintos elementos.

Asimismo, y en relación con los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios la citada escritura indicaba en el apartado d) que en los patios de luces y ventilación del edificio se podían instalar, cuando fuera preciso las salidas, acometidas, tubos y otras conducciones necesarias a los distintos elementos que constituyen el edificio, para la extracción de gases y humos, ventilación, renovación de aire y ventilación. Estos pactos denotan que la actora compró su vivienda con pleno conocimiento de lo que adquiría, y aceptando de forma expresa las modificaciones introducidas en los planos iniciales, en los que en efecto no figuraba en la terraza la chimenea que nos ocupa, sino únicamente como dijo D. Feliciano una salida de humo en el lateral de la planta de abajo. Después se construyó la chimenea, a requerimiento de los propietarios de la vivienda NUM002 . Pero como queda dicho la chimenea se realizó antes de que la actora comprara la vivienda. Como también se infiere de la declaración de Africa quien puso de manifiesto que en Abril de 2.004 ya estaban hechos los tabiques, incluso puesta la bañera, pues ella y su pareja, propietarios de la vivienda NUM002 celebraron su contrato el 28 de Mayo de 2.003 y a partir de esa fecha realizaron pagos a cuenta, como se desprende de los documentos aportados por ellos en la contestación.

No contradice lo anterior el hecho de que Sandra presentara el 4 de Agosto de 2.004 un escrito ante el Excmo.Ayuntamiento de El Ejido quejándose de la construcción de la chimenea, y solicitando que se retirase de inmediato el tubo que dirigía la salida de humos hacia su terraza. Esta solicitud no justifica la propiedad de la vivienda, que muy al contrario ha quedado probada con los documentos ya mencionados, y bien pudo interponer la queja en nombre de su hijo, que era quien realmente ostentaba dicha titularidad. Pero en todo caso lo importante es que la evacuación de humos ya estaba construida cuando se celebró el único contrato firmado por la compradora y cómo no cuando se otorgó la escritura pública.

Por todo ello no puede prosperar la acción que se ejercita, cuando además no se han probado los perjuicios que se reclaman, y toda esa prueba correspondía a la actora, quien por tal motivo ha de pechar con las consecuencias ( art. 217 de la LEC ).

Las pruebas se valoraron correctamente y se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de Julio de 2.010, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de El Ejido en el Procedimiento Ordinario nº 699/05, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.