Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 330/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 330/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.845/09

S E N T E N C I A 1 6 1

En Barcelona, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.845/09 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona por demanda de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador sr. Rubio y asistida por la Letrada sra. Giralt, contra 1) EXCAVACIONS I TRANSPORTS SEGÚ, S.L., representada por la Procuradora sra. Pascuet y asistida por el Letrado sr. Baró, 2) JOSEP FONTSECA, S.L., representada por el Procurador sr. García y asistida por la Letrada sra. Martín, y 3) ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador sr. Badía y asistida por el Letrado sr. Mercé, que penden ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por las dos últimas entidades mencionadas contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de octubre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

P rimero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.845/09 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 1 de octubre de 2.010 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador sr. Rubio, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra JOSEP FONSECA SL Y EXCAVACIONES Y TRANSPORTS SEGU SL en consecuencia, les condeno SOLIDARIAMENTE A ABONAR A AQUELLA LA CANTIDAD DE 7.668,47 EUROS, respondiendo igualmente la entidad ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS DEL IMPORTE RESULTANTE DE DEDUCIR A AQUELLA CANTIDAD EL 20% CON UN MÍNIMO DE 1.500 EUROS con más los intereses legales en la forma establecida en el fundamento jurídico séptimo debiendo abonar las costas las demandadas por iguales partes." (sic).

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. por el trámite de los arts. 457 y 458 LECivil y JOSEP FONTSECA, S.L. por el del art. 461 LECivil formularon sendos recursos de apelación. Conferido legal traslado, a continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo todas ellas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 21 de marzo de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

I.- Antecedentes fácticos

1.- En fecha 3 de septiembre de 2.008 Telefónica de España S.A.U. tenía instalada bajo la calle Hostal del Pi de Abrera (Barcelona) una canalización por la que discurrían una serie de cables.

2.- El día señalado JOSEP FONTSECA, S.L. estaba realizando, en calidad de contratista, unas obras que exigían la excavación del suelo. Para ejecutar estos trabajos subcontrató a EXCAVACIONS I TRANSPORTS SEGÚ, S.L. y uno de sus empleados, con una máquina retroexcavadora, dañó la instalación telefónica.

3.- El día de los hechos EXCAVACIONS I TRANSPORTS SEGÚ, S.L. tenía en vigor una póliza de seguro de responsabilidad civil con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en la que, además de una franquicia, se establecía como "obligación no asegurada" en el art. 1.B.16 del condicionado general "Los daños causados a conducciones subterráneas, cuando el Asegurado no haya solicitado y obtenido de quién corresponda, información detallada del trazado y situación de dichas conducciones en la zona donde se van a realizar los trabajos".

II.- Resolución recurrida.

La Sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda formulada por Telefónica de España, S.A.U. por los siguientes motivos:

1.- considera responsables del daño sufrido por la actora, por culpa aquiliana (arts. 1.902 y 1.903 CCivil), a JOSEP FONTSECA, S.L. y a EXCAVACIONS I TRANSPORTS SEGÚ, S.L. (fundamentos jurídicos 1º a 4º).

2.- rechaza la pluspetición alegada (fundamento jurídico 6º).

3.- extiende la responsabilidad al patrimonio de la aseguradora de la subcontratista, con descuento de la franquicia, por considerar inaplicable la cláusula de exclusión arriba transcrita.

III.- Reacción de las partes.

Notificada la anterior resolución, dos de las condenadas se alzan frente a ella mediante sendos recursos de apelación:

1.- ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (folios 262 a 267) lo articula en base a dos motivos, estrechamente vinculados, que enunciamos del siguiente modo: error al no considerar acreditada la concurrencia de la cláusula de exclusión del aseguramiento, que sería delimitadora y no limitativa, 1.B16 de las condiciones generales.

2.- JOSEP FONTSECA, S.L. (folios 271 a 274) considera que la Sentencia yerra al aplicar los arts. 1.902 y 1.903 CCivil pues la causa del siniestro se debe buscar en a) la negligencia de la otra codemandada, empresa de prestigio en tareas de excavación y que actuaba de forma independiente y b) la inexactitud de los planos facilitados por la actora, argumento omitido en su escrito de contestación a la demanda (folios 112 a 121) que por ello, por ser novedoso, no puede ser objeto de estudio en apelación según reiterada jurisprudencia.

IV.- Admisibilidad del recurso de JOSEP FONTSECA, S.L.

En contra de lo aducido por la actora en la alegación I de su escrito de oposición (folios 291 y 292) la Sala, ponderando la importancia que tiene el acceso al sistema de recursos como mecanismo para hacer efectivo el derecho reconocido en el art. 24.1 C.E ., no considera inadmisible la impugnación de JOSEP FONTSECA, S.L.: a.- no pretende, como dice la recurrida, la condena de una codemandada que hubiera resultado absuelta en la instancia -las tres fueron condenadas-, sino que defiende, por medio de su escrito de oposición al recurso formulado por la aseguradora interpelada, la corrección jurídica de la Sentencia al incluir a ésta en el círculo de obligados como forma de aminorar su responsabilidad ( art. 1.145.2 pár.CCivil) y b.- aprovechando la apertura de la segunda instancia, como excepción al principio preclusivo y sin necesidad de que exista vinculación con el recurso de apelación originario ( art. 461.1º LECivil y Ap. XIII Exp. Motivos LECivil), la contratista impugna la Sentencia en aquellos puntos que le resultan desfavorables para lograr la desestimación de la demanda por lo que a ella se refiere pero sin que pretenda la agravación de la posición jurídica del resto de codemandadas que, repetimos, fueron ya condenadas en forma solidaria en la instancia al pago de la suma reclamada.

Segundo.- RECURSO INTERPUESTO POR ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

El recurso formulado por la aseguradora interpelada, tal como quedó enunciado en el fundamento jurídico anterior, no puede ser acogido.

Acreditada la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil vigente al ocurrir el siniestro (folios 81 a 92), podemos afirmar que el tercero perjudicado ha colmado la carga probatoria impuesta por el art. 217.2º LECivil en relación a los arts. 73 y 76 de la Ley de contrato de Seguro .

Ante esta tesitura, en base a lo dispuesto en el art. 217.3º LECivil , incumbía a la aseguradora interpelada demostrar de manera cumplida que concurría una causa de exclusión de su responsabilidad y que la misma era oponible frente a Telefónica de España, S.A.U. En concreto, ALLIANZ debía acreditar el supuesto de hecho previsto en el artículo 1.B16 del condicionado general por más que estuviera redactado (se supone que por ella) en forma negativa.

Revisadas las actuaciones, la Sala comparte la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia: ALLIANZ no ha demostrado que su asegurada emprendiera la tarea de perforar el terreno a ciegas, sin contar con información gráfica de las instalaciones que discurrían por el subsuelo. Aunque es cierto que no existe documento alguno acreditativo de la petición directa o indirecta a Telefónica de España, S.A.U. de los planos de servicios por parte de Excavacions i Transports Segú, S.L., existen otras pruebas, de naturaleza personal, que demuestran que esta mercantil dispuso de planos del trazado de instalaciones que discurrían por el lugar donde iba a trabajar por lo que la responsabilidad de ALLIANZ no queda excluida:

1º Los representantes de las empresas codemandadas reconocieron al ser interrogados que los trabajos fueron ejecutados disponiendo de los planos que grafiaban el lugar por donde discurrían las instalaciones subterráneas (sr. Fontseca 2m.:49s., 8m.:49s. y 11m.:41s. y sr. Segú 20m.:45s.). Fue tajante Excavacions i Transports Segú, S.L., 18m.:39s., al afirmar que por ser conocedor del contenido de la cláusula 1.B16 de la póliza que le unía con ALLIANZ, cuidaba siempre de recabar los planos de servicio.

2º La testifical de doña Raimunda confirma que Excavacions i Transports Segú, S.L. recibió, junto con el Plan de seguridad de la obra, los planos de instalaciones subterráneas que previamente había recabado PRELABOR de cada una de las compañías (42m.:12s. y 44m.:13s.). Aunque ALLIANZ se muestre recelosa de la veracidad de dicha testigo, es lógico que sea una persona cercana a las empresas que participaron en los hechos la que pueda tener conocimiento sobre la existencia o no de planos de servicios.

En definitiva, la falta de prueba de la concurrencia del supuesto de hecho de la cláusula de exclusión invocada, impide a ALLIANZ exonerarse de sus obligaciones por lo que su recurso ha de ser desestimado resultando inútil a efectos prácticos el examen de la naturaleza jurídica de dicha estipulación.

Tercero.- RECURSO INTERPUESTO POR JOSEP FONTSECA, S.L.

A estas alturas del proceso, y en relación a la concurrencia de los presupuestos necesarios para la estimación de la acción por responsabilidad extracontractual ejercitada por Telefónica de España S.A.U. frente a JOSEP FONTSECA, S.L. está admitido a.- el daño padecido por la actora y la cuantía precisa para su reparación, b.- la negligencia de uno de los empleados de EXCAVACIONS I TRANSPORTS SEGÚ, S.L., por quien debe responder ésta conforme al art. 1.903.4º CCivil y c.- la subcontratación de esta entidad por parte de la recurrente para la ejecución de las labores de excavación en la obra de la que era contratista (documentos a los folios 131 a 133).

A la vista del recurso debemos analizar si JOSEP FONTSECA, S.L. contribuyó causalmente también a la producción del daño lo que justificaría su responsabilidad solidaria frente a la perjudicada. Para ello debemos recordar que la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2.000 (con cita de las SsTS de 27 noviembre 1993 , 9 julio 1984 y 4 enero 1982 ), tiene declarado que "cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de esta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección".

Revisadas las actuaciones, esto es precisamente lo que sucedió en el asunto sometido a nuestra consideración y para llegar a esta conclusión basta visionar el interrogatorio del legal representante de JOSEP FONTSECA, S.L. ( art. 316.1º LECivil ). Don Obdulio admitió a lo largo de su declaración: a.- que fue él en persona quien ordenó el punto exacto donde TRANSPORTS I EXCAVACIONS SEGÚ, S.L. debía realizar la excavación para seguir la zanja previamente abierta (9m.:53s.); b.- que conocía a la perfección la presencia en ese lugar de una instalación subterránea de servicio telefónico (3m.:55s., 4m.:43s y 5m.:20s.); c.- que durante toda la ejecución de los trabajos, por la posibilidad de causar daño a tercero, la recurrente mantuvo a pie de obra a un empleado (9m.:04s. y 11m.:41s.). Estos hechos vienen corroborados por el interrogatorio de TRANSPORTS I EXCAVACIONS SEGÚ, S.L. (16m.:13s.), por la testifical de su empleado, autor material del hecho dañoso, sr. Torras (50m.:37s., 54m.:16s., 57m.:17s.) y por la nota al pie del documento al folio 131.

De todas estas diligencias probatorias se observa con claridad que JOSEP FONTSECA, S.L. no se limitó a encomendar a la subcontratista la ejecución del trabajo mediante la entrega de planos, sino que como responsable del conjunto de la obra, mantuvo una participación activa durante todo el proceso, un ascendiente sobre la subcontratista y es claro que de haber sido adecuadas la dirección y supervisión ejercidas por parte de la recurrente el daño no se hubiera producido.

En definitiva, indiscutida la realidad del daño y su alcance, en beneficio de la perjudicada hemos de presumir ( SsTS 17/3/1993 , 27/6/1994 , 19/10/1998 , 25/6/1999 y 5/11/2001 ) que, o bien fue JOSEP FONTSECA, S.L. quien de manera directa indicó el lugar y la forma en la que debieron ejecutarse los trabajos en cuestión -lo que la convertiría en responsable civil indiscutible conforme al art. 1.902 CCivil-, o bien eligió a una persona que se ha revelado manifiestamente incompetente para realizar esas actividades, o eludió vigilarle en debida forma para evitar que con su labor causara daño a tercero -argumentos ambos aducidos en el escrito de demanda (folio 9), lo que acarrearía igualmente su responsabilidad conforme a la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencia de 7 de diciembre de 2.006 citada por la SAP de Barcelona, Sec. 1ª, de 27 de septiembre de 2.011 , según la cual "cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 )", en igual sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.007 y todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran corresponder a la contratista frente a la causante directa de los daños y a las que resulta ajena la actora/recurrida.

Cuarto.- COSTAS CAUSADAS POR LA TRAMITACIÓN DE LOS DOS RECURSOS DE APELACIÓN.

La desestimación de los recursos interpuestos por ALLIANZ y JOSEP FONTSECA, S.L. y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas en relación a ambos, justifica que las costas causadas por su respectiva tramitación se impongan a cada una de las apelantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Quinto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por LO 1/09, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, ALLIANZ pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y JOSEP FONTSECA, S.L. contra la Sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1.845/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Barcelona en fecha 1 de octubre de 2.010 , y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

2º CONDENAMOS a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y JOSEP FONTSECA, S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación de su respectivo recurso de apelación.

3º CONDENAMOS a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.