Sentencia Civil Nº 161/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 197/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00161/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 161/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 197 Año 2012

Juicio Ordinario 295/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil CONSTRUCCIONES GERENSA, S.L., con domicilio social en Segovia, C/ Doctor Laguna, nº 4; contra la mercantil PROBACASA, S.L., con domicilio a efectos de notificaciones en Segovia, Avda. Fernández Ladreda, nº 21; contra la mercantil LA IN NO VADORA, S.L., con domicilio social en Segovia, Carretera de Villacastín, nº 37; contra la mercantil DIRECCION000 , C.B., con domicilio social en Segovia, C/ DIRECCION004 , nº NUM003 ; contra la mercantil VOLADURAS SEGOVIA, S.L., con domicilio social en Segovia, Avda. de la Constitución, nº 18, escalera A, 1º izqd. Contra D. Hermenegildo , mayor de edad, Arquitecto Superior, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 , nº NUM000 ; y contra D. Nicanor , mayor de edad, Arquitecto Técnico, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION002 , nº NUM001 ; contra D. Jose María , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION003 , nº NUM002 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por el Letrado Sr. Hernández Garcia y como apelado 1º, el demandado Hermenegildo , representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz, como 2º apelado el demandado Nicanor , representado por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendido por el Letrado Sr. Martín Pérez, como 3º apelado, la demandada Probacasa S.L., representada por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendida por el Letrado Sr. López Estebaranz, como 4º apelado, que a su vez impugna la sentencia, Jose María , representado por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Villareal, como quinto apelado, la mercantil Voladuras Segovia, S.L., representada por la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y defendida por el Letrado Sr. Gonzalez Martinez Alegria, como 6º apelado, la mercantil Innovadora S.L., que no se ha personado en el recurso, y en primera instancia estuvo representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Municio González y como última apelada, la mercantil demandada " DIRECCION000 C.B.", representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por la Letrado Sra. Casado Sastre y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha veinticinco de enero de dos mil siete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Aranzazu Aprell Lasagabaster en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Geresa, S.L. frente a la entidad mercantil Probacasa, S.L., la entidad mercantil La Innovadora, S.L., la entidad DIRECCION000 , C.B., la entidad mercantil Voladuras Segovia, S.L., Don Hermenegildo , Don Nicanor y Don Jose María con los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a los demandados, la entidad mercantil La Innovadora, S.L., la entidad DIRECCION000 , C.B., la entidad mercantil Voladuras Segovia,

S.L. y Don Jose María a pagar a la entidad actora la cantidad de 29.638,50 euros.

2.- Absolver a la entidad mercantil La Innovadora, S.L., la entidad DIRECCION000 , C.B., la entidad mercantil Voladuras Segovia, S.L. y a Don Jose María del resto de pedimentos formulados contra ellos en el presente procedimiento.

3.- Absolver a la entidad mercantil Probacasa, S.L., Don Hermenegildo y Don Nicanor de las pretensiones formuladas contra ellos en el presente procedimiento.

4.- La entidad actora deberá satisfacer sus costas y las causadas por los demandados la entidad mercantil Probacasa, S.L., Don Hermenegildo y Don Nicanor .

5.- La entidad actora y el resto de demandados abonarán sus propias costas y las comunes se abonarán por mitad entre ellos."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso por las representaciones procesales de Hermenegildo , Nicanor , la mercantil Probacasa S.L., y por la de Jose María , quien a su vez impugna la sentencia, impugnación a la que se opuso la apelante, y la mercantil Voladuras Segovia, S.L., que en cambio no se opuso al recurso de la demandante, y las representaciones procesales de las mercantiles La Innovadora S.l. y de DIRECCION000 CB., quienes no hicieron alegaciones en sentido alguno, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, con excepción de la mercantil demandada "La Innovadora S.L., quién no se ha personado en el recurso, tras lo cual se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Sigue insistiendo la parte recurrente en su tesis de que el promotor debe responder solidariamente junto con los demandados condenados porque es parte directamente implicada en el proceso de edificación y responsable de todo lo que ocurra en el mismo. No podemos aceptar el argumento. Dicha tesis de la solidaridad del promotor con el resto de los agentes del proceso constructivo sería correcta y aceptable si se tratase de daños producido por alguno de los agentes en el propio edificio en construcción en los términos del art. 17. 3 de la L.O.E , es decir ante los posibles adquirentes. Pero no es el caso pues se ha accionado en virtud del art. 1902 del Código Civil por los daños y perjuicios ocasionados en un edificio colindante a consecuencia de las voladuras en el solar sobre el que se iba a levantar la edificación para dejarlo limpio y expedito. En la interpretación del art. 1902 la jurisprudencia es constante aplicando el criterio de la solidaridad cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1985 o de 12 de mayo de 1988 ). Para exigir responsabilidad al amparo del art. 1902 citado en relación con el art. 1907 y el art. 1909 es necesario que el agente obre descuidadamente y sin la atención exigibles debiendo medirse la posible conducta culposa del agente según las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar en relación con el sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se proyecta. . Ninguna falta de diligencia, sino más bien al contrario, es de apreciar en la conducta de la promotora en el supuesto enjuiciado. Cuando aparece una zona especialmente dura en el solar a limpiar para asentar allí la futura edificación se contrata a una empresa especializada en el ejecución de ese tipo de trabajos. Por ello no puede responsabilizarse a la promotora de que en la realización de esos trabajos la empresa especialmente cualificada para ejecutarlos incurriese en algún tipo de negligencia que ha provocado su condena y esa falta de diligencia no puede extrapolarse a la actora pues no existe ninguna prueba de que hubiese podido incurrir en culpa in eligendo porque la empresa contratada fuese notoria y manifiestamente incompetente para la ejecución de tales trabajos.

SEGUNDO. - Pretende también la actora que se condene al arquitecto director de la obra y al arquitecto técnico director de la ejecución porque en la limpieza del solar no se utilizaron solo explosivos sino que esa técnica se completó con la de cementos expansivos que también produjo daños en el edificio de la actora. Dicha técnica, según arguye, no requería de especial cualificación para su realización y por eso entiende que cuando se aplicó el arquitecto y el arquitecto técnico recuperaron el control y supervisión de la ejecución de la obra de limpieza del solar con arreglo a la nueva técnica utilizada y por eso deben responder también de los perjuicios ocasionados por el empleo de ese método de vaciado del solar. Alega que la responsabilidad de arquitecto y arquitecto técnico se extiende a todos y cada uno de los ámbitos y facetas de la construcción. El argumento es forzado y artificioso conforme a lo que resulta probado y contrario a la regulación contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación sobre las competencias que la citada Ley señala y distribuye entre los diversos agentes constructivos. De las repercusiones de su intervención podrá o no ser responsable el arquitecto u otro agente, pues son diversos los profesionales que intervienen en una obra y que al arquitecto le corresponda la superior dirección e inspección no puede servir para atribuirle todas las consecuencias constructivas, pues de esa forma carecerían de razón de ser las responsabilidades de otros profesionales con concretas y específicas funciones ( Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 19 de marzo de 2007 o de la Sección 3 ª de la misma Audiencia de 20 de diciembre de 1997).

Además tras la aparición de los obstáculos rocosos de la limpieza del solar hasta su finalización se ocupó Voladuras Segovia bajo el control de sus técnicos por lo que no puede atribuirse responsabilidad ninguna por esos trabajos específicos a otros agentes que no se ocuparon de esa tarea. La citada empresa ha aceptado su responsabilidad al haberse aquietado con la sentencia. La propia recurrente aduce que la técnica complementaria no requería de especial cualificación para su realización por lo que la Sala considera que por lo mismo no tenía porqué ser de la específica competencia, en su realización y control, de la dirección facultativa por sus superiores conocimientos y formación. Máxime cuando en la sentencia se condena a la constructora y a las empresas subcontratadas por esta para la limpieza del solar ante las dificultades surgidas en el vaciado inicialmente proyectado.

TERCERO. - Cuestiona en tercer lugar que se le hayan impuesto las costas de los demandados absueltos. Ningún reproche merece la sentencia apelada pues la decisión se ajusta a las previsiones del art. 394. 1 de la L.E.Civil al haber sido rechazadas las pretensiones de la recurrente frente a los citados demandados. Entre el elenco de posibles responsables de los daños por los que reclamaba, la parte actora realizó la elección que estimó conveniente demandando a un numeroso grupo de posibles responsables y de esa desacertada elección en lo que se refiere a los demandados absueltos solo cabe atribuir responsabilidad a la actora que ha generado en dichos demandados la obligación de atender los gastos necesarios para su defensa, que se podrían haber evitado de haber sido más cuidadosa la parte actora en la determinación de las responsabilidades por los perjuicios que reclamó pues con la demanda se dirigió contra todos los agentes que habían participado en el proceso constructivo sin depurar las diferentes actuaciones de unos y de otros.

CUARTO.- El condenado Don Jose María impugna la sentencia, aprovechando el recurso de la parte actora, para solicitar su absolución y que se condene en las costas causadas en la primera instancia a Voladuras Segovia. Su pretensión debe ser rechazada pues no puede admitirse más impugnación que la que debe dirigirse frente al apelante principal ( art. 461. 4 de la L.E.Civil ) por estar vinculada a las pretensiones del apelante contenidas en su escrito de recurso. Las pretensiones de la parte apelante actora en su recurso se dirigieron exclusivamente a solicitar la condena de la promotora y de los profesionales integrantes de la dirección facultativa de la obra Don Hermenegildo y Don Nicanor . Solamente a dichos recurridos les estaría permitido, aprovechando el recurso frente a ellos dirigido, realizar una impugnación ligada a las del apelante que les compromete procesalmente. Por tanto si el impugnante no estaba de acuerdo con la sentencia en el pronunciamiento que le atribuyó responsabilidad, y por ello le condenó, debió recurrir inicialmente la sentencia sin que le esté permitido

impugnarla aprovechando el recurso de una de las partes que no contiene ninguna

pretensión a él dirigida pues entre él y el apelante principal no se ha producido en la alzada ningún debate derivado de las pretensiones del apelante principal.

QUINTO.- Al rechazarse el recurso de apelación interpuesto imponemos a la parte apelante actora las costas de esta alzada correspondientes a su recurso, generadas a los demandados contra los que se dirigían las pretensiones contenidas en el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398. 1 de la L.E.Civil . En cuanto desestimamos la impugnación realizada por el Sr. Jose María le imponemos las costas de esta alzada ( art. 398. 1 de la L.E.Civil .) derivadas de dicha impugnación generadas a la parte actora y a Voladuras Segovia para la que la parte impugnante hacía una solicitud de condena por las costas de la primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad Construcciones Gerensa S.L. y rechazando la impugnación formulada a nombre de Don Jose María contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Segovia en fecha 25 de enero de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución. Imponemos a la parte actora-apelante las costas de esta alzada derivadas de su recurso generadas a la entidad Probacasa S.L., Don Hermenegildo y Don Nicanor . Imponemos al impugnante las costas de esta alzada derivadas de su impugnación originadas a la parte actora y a la entidad Voladuras Segovia. S.L.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.