Sentencia Civil Nº 161/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 390/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 161/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Rota nº 1

Juicio Ordinario nº 226/11

Rollo Apelación Civil nº: 390

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 02 de abril de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Don Cirilo y Doña Florinda , defendido por el Letrado Don Fernando Navarro Rodríguez y representado por el Procurador Don Fernando Benitez Lopez, y parte apelada Don Gregorio , Don Mario y Doña Ruth , defendidos por el Letrado Don Juan Manuel Hermida Bolaños y representados por la Procuradora Doña Maria Vicenta Guerrero Moreno. ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Rota, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' 1.- ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por DOÑA María Rosa , así como DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador DON JAVIER VERGARA REINA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra con condena en costas de los actores.-

2.- ESTIMO la reconvención formulada por la Procuradora DOÑA TERESA SÁNCHEZ SOLANO en nombre y representación de DON Mario Gregorio Irene , contra DON Cirilo y DOÑA Florinda y en consecuencia, declaro:

Que la escritura otorgada el 8 de Enero de 2.002 ante el Notario Sr. Torres Domínguez en la localidad de Puerto de Santa María, nº 8 de protocolo en relación con la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Rota contiene un negocio fiduciario en garantía de la devolución por parte de los DON Mario y DOÑA Irene del crédito que tenían contraído por mitades partes con DON Cirilo y DOÑA Florinda al haber abonados estos mediante la constitución de un préstamo hipotecario a favor de la actual entidad BANCA CÍVICA, por importe de 77.530,56 para hacer frente a las deudas contraídas por los Sres. Mario Gregorio María Rosa y la Sra. Ruth .-

Que, en consecuencia DON Mario y DOÑA Irene deberán abonar a DON Cirilo y a DOÑA Florinda , el importe del préstamo concertado, con la entidad CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO, HOY, BANCA CÍVICA, PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS DEL MATRIMONIO Gregorio María Rosa más los intereses devengados y gastos producidos y justificados, descontando las cantidades abonadas por el matrimonio María Rosa Gregorio ascendente a la suma de 29.792,52.- Euros, debiéndose proceder a la liquidación de la deuda en ejecución de sentencia, conforme a los parámetros aquí establecidos.-

Que una vez liquidada dicha deuda DOÑA María y DON Cirilo deberán reintegrar mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública la propiedad de la vivienda nº NUM001 de la división horizontal del edificio sito en esta localidad AVENIDA000 , nº NUM002 , registral nº NUM000 , condenando a los actores, demandados en reconvención al cumplimiento de dicha obligación, con apercibimiento de que no hacerlo se otorgará de oficio por el Juzgador.-

Condenar a los demandados a estar y pasar tales declaraciones y al pago de las costas causadas en la demanda reconvencional.-'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Don Cirilo y Doña Florinda ,se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, advirtiéndose a las partes que el CD de grabación del juicio no era audible, poniéndoles de manifiesto esta circunstancia para solicitar una posible nulidad y retroacción de la causa, informando las partes que no interesaban la nulidad, y sí la prosecución de la causa dictando sentencia, en base a lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Solicitado por ambas partes de mutuo acuerdo la continuación del procedimiento y el dictado de la sentencia que corresponda prescindiendo del contenido del acto del juicio llevado a cabo en la instancia, al carecer de sonido el CD acompañado, debe proceder la Sala ante la prohibición establecida en el art 227,2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme se solicita, si bien con las limitaciones probatorias que las partes pueden imaginar, ya que no cabe acordar la nulidad del procedimiento salvo que expresamente lo soliciten las partes o alguna de ellas, lo cual no solo no ha sucedido en los presentes autos, sino que expresamente se ha instado la continuación del procedimiento. Entrando en el fondo del mismo, frente a la demanda rectora de estos autos, se ha procedido por la demandada a negar la legitimación de los actores por alegar que los mismos no son titulares de la vivienda cuya propiedad alegan, sino que éstos unicamente tienen un título formal de propiedad sobre la misma derivado de un negocio fiduciario. Sobre los negocios fiduciarios, relativos a actos y contratos traslativos del dominio, nuestro TS en sentencias de 13 de julio 2009 y 28 de marzo del 2012 vienen afirmando que ha sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta ni posee la titularidad real del bien trasmitido pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza. En consecuencia, siendo valida y factible la hipotética virtualidad, al menos teórica, del negocio fiduciario, tal y como se ha formulado por los demandados en su reconvención, como tiene establecido esta propia Sala en sentencia de 20 de marzo de dos mil trece , 'la cuestión se traslada al ámbito fáctico, al campo de la prueba pues ha de acreditarse cumplidamente la existencia de la fiducia al objeto de que se pueda declarar que la titularidad formal que consta en el Registro no lo es tal sino simplemente aparente', añadiendo que ' Como reza el artículo 38 de la Ley Hipotecaria a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo'. Se trata, en suma, de un problema de valoración probatoria. El artículo 38 de la LH establece la llamada eficacia defensiva de la inscripción registral de forma que se establece una presunción que es iuris tantum y, por consiguiente, se neutraliza por la prueba en contrario, doctrina que ha sido reiterada por la Sala 1ª del TS en sentencias de 31 de octubre de 2003 ; 5 de marzo y 17 mayo de 2011 , entre otras. Se trata de una presunción 'iuris tantum' ( artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no 'iuris et de iure' -que no admite prueba en contrario- por lo que, en el caso, el papel que desempeña la presunción es la de dar valor en principio a una situación aparente ( se parte, por mor de la inscripción, de que no es aparente sino real, verdadera); de modo que, con toda lógica y como impone además el artículo 217 de la Lec , la carga de la prueba sobre la inexistencia de esa adquisición definitiva y la obligación del fiduciario de devolver la titularidad de la cosa incumbe al fiduciante que demanda dicha restitución. ( STS 30 noviembre de 2012 ). En efecto, frente a la constancia registral y a la eficacia defensiva de la inscripción se intenta construir la fiducia sobre la base de una serie de puntos que conviene destacar. En cuanto a la situación de los demandados, es claro que los mismos estaban en una situación economica muy difícil con embargos sobre dicho bien por deudas tanto hipotecarias con el banco como con la seguridad social. Si bien ello es así y una de las formulas para obtener dinero sería la transmisión fiduciaria de la finca a un tercero, quien solicitaría un crédito hipotecario sobre esa finca para abonar dichas deudas, es preciso indicar que esa transmisión no tiene porqué ser fiduciaria, sino una transmisión efectiva de la propiedad mediante compraventa y así el vendedor con el importe que percibe de la compraventa abonar los debitos pendientes. Se ha alegado y recoge la sentencia de instancia que el importe de la compraventa es inferior al valor de mercado y que asimismo se asemeja al importe (es prácticamente igual) de las deudas pendientes. Ahora bien, aunque ello sea cierto, en cuanto a la cantidad que figura como importe de la compraventa es preciso indicar, que es conocido que en la mayoría de los casos se hace constar un precio distinto al real, generalmente inferior para evitar el pago de impuestos elevados, no obstante lo cual, en el presente supuesto, dado que se trataba de abonar deudas existentes, resultaba necesario señalar una cantidad semejante a esas deudas para justificar la procedencia del dinero. Efectivamente el importe de la compraventa (77.530,56 €) es inferior al valor de tasación del inmueble (consta 93.410,80 €), ahora bien, la diferencia no es tan amplia que determine que se deba considerar la existencia de una transmisión fiduciaria, en particular cuando en el presente supuesto no solo existe esa entrega de dinero (la parte apelante indique que existió otra entrega que no figura recogida documenbtalmente), sino que los propios vendedores permanecen como arrendatarios de la vivienda pagando la cantidad mensual de 300,50 € mensuales, cantidad muy baja atendiendo al inmueble y su situación, lo cual constituye asimismo un rendimiento patrimonial por la compraventa realizada. Pero a mayor abundamiento, consta que el titular aparente del inmueble, no solo viene abonando las cantidades correspondientes al crédito hipotecario, sino también ha abonado los impuestos derivados de la trasmisión, abona los impuestos correspondientes (IBIO), realiza a su costa las reparaciones necesarias al inmueble, etc..., y unicamente como contrapartida percibe las rentas de arrendamiento, que son inferiores a las cantidades que mensualmente debe abonar para pagar el credito hipotecario. Los contratos fiduciarios, en concreto el que hoy se pretende alegar como existente, parten de una base, cual es la ayuda al transmitente en un momento difícil, para que se pueda obtener un credito con el que abonar las deudas existentes, ahora bien, lo que no se produce nunca en estas transmisiones o contratos, es que el adquirente meramente formal, asum,a con su patrimonio los gastos de pago de hipoteca, IBI, etc... y solo perciba una cantidad muy pequeña como arrendamiento, que no llega para pagar las cuotas hipotecarias mensuales. Ello lleva a concluir que si bien se trata de un contrato hecho para favorecer al trasmitente, no se trata de un contrato fiduciario, sino un contrato ordinario, con el cual el vendedor pagaba las deudas existentes, y si bien transmitía la propiedad del inmueble a un tercero, se quedaba el mismo como arrendatario de dicha vivienda y por un precio inferior al que normal. El que en otros momento, con anterioridad, se hubiera realizado un negocio fiduciario con un tercero, no significa que todo contrato deba ser de esa indole, máxime cuando existen datos, como los indicados que hacen quebrar dicha apreciación. Pero a mayor abundamiento, y reforzando la interpretación realizada, consta que en un momento dado, la parte actora requiere ala demandada para resolver el contrato de arrendamiento, a lo que accede la misma, desalojando la vivienda, en la cual se han instalado posteriormente otros arrendatarios, sin hacer alegación alguna ni oponerse en base a ese presunto negocio fiduciario que hoy plantea. Constan asimismo diversas comunicaciones entre las partes, en las que los demandados reconocen a la actora como unica y legitima propietaria de todo lo en su día transmitido, por todo lo cual y entendiendo que no se ha acreditado suficientemente la existencia del mismo, debe desestimarse íntegramente la demanda reconvencional, absolviendo a los actores reconvenidos de las pretensiones contra ellos deducidas, todo ello con imposición a dichos demandados de las costas de la reconvención.

2º.- Entrando en el fondo de la demanda principal, se plantea una doble reivindicatoria, tanto en beneficio de la comunidad, como propia en cuanto que parte de lo presuntamente usurpado por los demandados, constituía la propiedad exclusiva de los actores. En primer lugar es preciso determinar qué sea lo que se adquirió en la escritura realizada entre las partes en fecha 8/1/2002, ya que la descripción realizada de la finca no se corresponde integramente con la realidad, pues la escritura de constitución de propiedad horizontal, es mucho más expresiva incluyendo como propiedad de la finca vendida una serie de anejos que en la escritura de compraventa no se mencionan. No obstante, y a la hora de determinar lo transmitido, consta que lo vendido era la finca nºº NUM000 como aparece inscrita en el registro, y así en la escritura de compraventa se hace constar que se vende la finca indicada 'con cuanto le seas accesorio', es decir incluyendo todos los anexos a que se refiere la escritura de constitución de la propiedad horizontal. En su consecuencia, y en cuanto a la propiedad exclusiva dela habitación o cuarto de cuatro metros cuadrados sito en la azotea, sobre el castillete de cierre de la escalera, resulta claro que la misma pertenece a la actora, por lo que habiendo sido incorporada por los demandados a las obras realizadas en la azotea común, y no teniendo titulo alguno para su ocupación, ya que la usucapión extraordinaria no se ha producido por no haber transcurrido el tiempo necesario (30 años) y carecer los mismos de justo título titulo y buena fe necesarios para la usucapión ordinaria, es procedente en este punto estimar integramente la demanda acordando la restitución de dicha parte de la vivienda a la parte actora en el estado que se encontraba con anterioridad a las obras realizadas. En cuanto a las construcciones en zonas que integran elementos comunes de la propiedad horizontal y cuyo uso está atribuido privativamente a los titulares de los respectivos inmuebles nº NUM001 y NUM003 , aunque la propiedad esté atribuida a la totalidad de propietarios, es preciso indicar que la construcción realizada por los demandados en la azotea es en principio ilegitima, pues la referida azotea, no es propiedad de los mismos, sino comunitaria, aunque en un determinado momento tuvieran atribuido parte del goce y disfrute de la misma. En relación a ello, el art 7 la la Ley de Propiedad Horizontal establece que 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. Por tanto se deduce que si bien en lo que es de su propiedad exclusiva podrá realizar obras siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, cuando se trata de elementos comunes, la actuación es mucho más restrictiva, prohibiendo realizar cualquier tipo de obra. En este sentido la reciente sentencia del TS de 12-12-2012 , establece que 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.'. En el presente supuesto, la obra efectuada se trata de la construcción permanente de una vivienda en la azotea a expensas de la comunidad, pues la construcción realizada no constituye una mera utilización sino una ocupación o apropiación permanente y definitiva de un espacio comunitario, respecto del que los demandados no ostentan facultad de disposición ilimitada sino únicamente facultad de usarlo conforme a su naturaleza. No habiendo transcurrido tampoco el tiempo preciso para que se produjera como se indicaba anteriormente la usucapión de lo construido, es procedente también en este punto estimar la demanda interpuesta, revocando la resolución recurrida, con imposición a los demandados de las costas de la instancia, pues no consta ni la desafectación de dicha azotea del ámbito de la comunidad, ni una autorización expresa y unanime para la construcción de la misma, construcción que se ha realizado o al menos acabado cuando ya se había trasmitido la propiedad a los actores, por todo lo cual es procedente la como se indicaba la revocación de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cirilo y Dª Florinda contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Rota en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia y estimando la demanda rectora de estos autos planteada por los citados frente a D. Mario , Dª Irene y D. Gregorio , debemos declarar y declaramos: 1º.- La procedencia de la acción reivindicatoria ejercitada condenando a los demandados a reintegrar a la Comunidad de Propietarios los elementos comunes consistentes en el espacio señalado de azotea y el rellano de castillete de cierre de la escalera, elementos que han sido apropiados por los demandados citados mediante la realización de una serie de construcciones para la realización de una vivienda, condenándolos asimismo a dejarlos libres y a disposición de la referida Comunidad de Propietarios en su estado primitivo, procediendo a la demolición de lo construido, así como a la retirada de la estructura y construcción metalica ubicada en la azotea para la ampliación de la vivienda en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución. 2º.- Asimismo debemos condenar y condenamos a los referidos demandados a reintegrar a los actores la habitación o cuarto, de cuatro metros cuadrados, anejo a la vivienda propiedad de los actores sito en la azotea, sobre el castillete de cierre de la escalera, según se describe en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, procediendo para ello a la ejecución de cuantas obras sean necesarias al efecto. Todo ello con imposición a los demandados D. Mario , Dª Irene y D. Gregorio de las costas de la instancia. Asimismo, y desestimando integramente la reconvención formulada por los referidos D. Mario , Dª Irene y D. Gregorio contra D. Cirilo y Dª Florinda , debemos absolver y absolvemos a los referidos de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a dichos reconvinientes de las costas de la reconvención. Se mantiene la sentencia en cuanto a la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva en relación a Dª María Rosa condenando a los actores al pago de las costas de la instancia causados a la misma. No ha lugar a hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.