Sentencia Civil Nº 161/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 5, Rec 203/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUICIO ORDINARIO Núm. 203/2013 sentencia núm. 161/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subortdinadas. Litisconsorcio pasivo necesario. Defecto en el modo de proponer la demanda. Consentimiento. Nulidad. El juzgado estima la demanda formulada por los clientes y declara la nulidad de los contratos, atendiendo a que no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y concluyendo que ha habido un vicio esencial del consentimiento. Normativa MIFID. Test de conveniencia. Procede la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5

CACERES

SENTENCIA: 00161/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2013

En la ciudad de Cáceres a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Cinco de Cáceres y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número núm. 203/2013 se siguen ante el mismo, en el que han sido partes, como demandantes Apolonio Y DOÑA Catalina , mayores de edad, casados, vecinos de Cáceres, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 , con DNI núm. NUM003 y NUM004 respectivamente, representados por el procurador DON CARLOS MURILLO JIMENEZ y asistido del letrado don CARLOS ARJONA PEREZ y como parte demandada BANKIA (ANTES 'Caja Madrid), con domicilio en esta ciudad en C/ Londres núm. 28, representada por el procurador DON ANTONIO CRESPO CANDELA y asistida por la letrada Dª MARIA LUISA CRESPO CANDELA, sobre venta de participaciones preferentes, obligadas subordinadas y acciones, y

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Abril de 2013, se presentó por el procurador don Carlos Murillo Jiménez en nombre y representación de los actores demanda declarativa ordinaria ejercitando una acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad contractual, frente a Bankia, con arreglo a los hechos aducidos en la misma y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

1.- se declare:

Se declare la nulidad de las inversiones efectuadas por la parte actora en los denominados productos 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009' por importe actual de 51.000 Euros, 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2010- 2011' por importe de 40.000 Euros y ACCIONES por importe de 15.000 Euros, del consiguiente depósito de dichos valores y acciones, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines identificados en la demanda y de los cuales se acompaña copia a la misma, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.

Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de las 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009', 'DEUDA SUBORDINADA 2010-2011' Y 'ACCIONES para minoristas'.

2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a:

Que caso de determinada la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad 'CAJA MADRID' (hoy 'BANKIA') y que actualmente obran en su poder, en este caso de 106.000 Euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por los actores a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

Subsidiariamente,caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos y sí la responsabilidad de la misma en la pérdida patrimonial sufrida, interesamos se condene a 'CAJA MADRID' a resarcir los daños y perjuicios causados a la parte actora, debiendo indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios causados mediante el abono de importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor de 106.000 EUROS, más los intereses legales de dichas cantidades computados desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, así como las comisiones y gastos, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia, resolviendo los contratos y pasando la titularidad de las Participaciones Preferentes, Obligaciones Subordinadas y Acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final de los mismos, todo lo cual se determinará igualmente en ejecución de sentencia.

3.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de treinta de abril siguiente se advirtió a la parte actora la existencia de un defecto consistente en la falta de la tasa para el ejercicio de la actividad jurisdiccional otorgándose un plazo de diez días para su subsanación. Subsanado el defecto, mediante decreto de fecha catorce de mayo siguiente, se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la actora, admitiéndose a trámite la demanda y dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola con entrega de la oportuna cédula para que la conteste en el plazo de veinte días hábiles.

TERCERO.- Por el procurador don Antonio Crespo Candela se presentó escrito en nombre y representación de Bankia mediante el cual formulaba oposición a la demanda declarativa ordinaria con arreglo a los hechos alegados en el mismo y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y absuelva a su representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2013 se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la demandada y por contestada la demanda en tiempo y forma.

Así mismo se señaló para que tuviera lugar la audiencia previa el día dos de julio a las 9:45 horas, citándose a la partes en legal forma y con los apercibimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Llegado el día y hora señalados, en el acto de la audiencia previa, comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas. No habiendo llegado las partes a un acuerdo o transacción y después de solventadas las cuestiones procesales en sentido de desestimar las formuladas por la parte demandada y fijado el objeto de la controversia, por la parte actora se propusieron las siguientes pruebas: la documental aportada con el escrito de demanda, la documental que aportó en el acto de la audiencia previa y la testifical de don Leoncio y doña Tarsila . Por la demandado se propuso la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda y el interrogatorio del demandado don Apolonio . Se admitieron todas las pruebas.

SEXTO.-En el acto de la audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio ordinario para el día a las horas.

SÉPTIMO.-Por escrito de 13 de septiembre se interesó de común acuerdo de las partes la suspensión del proceso al encontrarse en vías de acuerdo, lo que así se acordó por decreto de la misma fecha.

Solicitada la reanudación del proceso el ocho de octubre siguiente, por diligencia de ordenación de quince de octubre se señaló la vista oral para el 19 de noviembre a las 10:40 horas y posteriormente por otra diligencia de 24 de octubre al alegar el letrado de la actora la coincidencia de señalamientos se señaló la vista para el 12 de noviembre a las 9:30 horas.

OCTAVO.-Al acto del juicio comparecieron las partes, practicándose los medios de prueba propuestos y que fueron admitidos en su día con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes hicieron un breve resumen de las pruebas y los fundamentos jurídicos que apoyan sus respectivas pretensiones.

NOVENO.-El desarrollo de la vista ha quedado registrado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido.

DÉCIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de 860 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid, denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe de 86.000 euros el 27 de mayo de 2009 y que en la actualidad tras una venta ascienden a 51.000 euros, 40 títulos de obligaciones subordinadas denominadas Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 el 5 de mayo de 2010 por importe de 40.000 euros y 4.000 acciones de BANKIA adquiridas el 22 de julio de 2011 en la Oferta Pública de Adquisición (OPS) por la salida a bolsa de dicha entidad financiera

Se alega como se dice la nulidad radical o de pleno derecho y en su defecto la anulabilidad o nulidad relativa y subsidiariamente la responsabilidad de la entidad en la entidad financiera demandada en las pérdidas económicas sufridas por dichos productos.

Todos los contratos fueron suscritos por el actor don Apolonio casado en régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales con la también actora doña Catalina con la entidad CAJA MADRID hoy BANKIA SA.

SEGUNDO.-En el acto de la audiencia previa fueron desestimados los dos defectos procesales alegados por la entidad demandada. Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, evidentemente sólo se podía referir a las participaciones preferentes en cuanto que la deuda subordinada y las acciones fueron emitidas directamente con CAJA MADRID. En las participaciones preferentes la invocación estaba abocada al fracaso porque si bien es cierto que en el folleto informativo entregado al actor se encabeza con el nombre de CAJA MADRID FINACIE PREFERRED SA, utilizando, eso sí, el logotipo y el nombre de CAJA MADRID, en la orden de suscripción que encabeza nuevamente el logotipo y el nombre de CAJA MADRID nada se dice, como puede observarse en el documento núm. 7 de los aportados con la contestación a la demanda, indicándose únicamente que se suscriben PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009. En todo caso, CAJA MADRID FINACIE PREFERRED SA es una sociedad participada en un 100% por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y la entidad financiera es garante del cumplimiento de las obligaciones de la emisora como se dice con meridiana claridad en el documento informativo depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado como documento núm. 5 de la demanda, concretamente en el párrafo primero del folleto y en el punto 2: ' Principales características de la emisión'.

No puede en suma aceptarse que se afirme que la demanda carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuanto tendría que haber sido demandada en el caso de las participaciones preferentes otra entidad , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora -perteneciente a la misma demandada-, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 del Código Civil ). No en vano la propia parte demandada acepta expresa y tácitamente su legitimación en sus comunicaciones con la actora, concretamente en la contestación del servicio de atención al cliente de 26 de abril de 2012 (documento núm. 21 de la demanda) en el que reconoce que BANKIA está trabajando en diferentes alternativas para los clientes indicando que si se decidiera realizar algún tipo de operación sería comunicada convenientemente (penúltimo párrafo del documento). Finalmente lo que hubo fue un canje por acciones de la propia BANKIA.

Respecto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, rechazado el motivo en la audiencia previa dado que las acciones ejercitadas están muy claras, si conviene reseñar que la petición podría incurrir en una reserva de liquidación prohibida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Recordemos que el núm. 1 de dicho precepto establece que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.Al respecto la doctrina de nuestros tribunales es muy clara cuando prohíben diferir para ejecución de sentencia el importe de una cantidad, de unos frutos o de unas rentas o la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, debiendo estar claramente determinadas en sentencia, o pendientes únicamente de una sencilla operación aritmética (v. gr. sentencias de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife -sección 4ª- de 11 de octubre de 2006 , Audiencia Provincial de Valencia -sección 9ª- de 26 de octubre de 2006 , Audiencia de Madrid -sección 14ª- de 6 de noviembre de 2006 , Asturias n-sección 4ª- de 11 de diciembre de 2006 y Audiencia Provincial de Pontevedra -sección 1ª- de 25 de enero de 2007 , entre otras muchas).

En este caso se difiere para ejecución de sentencia el descuento de las cantidades que los actores hayan percibido por cualquier concepto. Aunque las bases están claras y por ello es descartable el vicio, lo cierto es que contamos ya con ese dato en virtud de los documentos 17 y 19 de la contestación a la demanda en los que consta los cupones que fueron cobrando los actores tanto por las participaciones preferentes como por las obligaciones subordinadas, por lo que en esta sentencia se debe ya fijar el importe exacto de la reclamación.

TERCERO.-La parte actora ejercita una triple pretensión de forma acumulada que en definitiva se dirige a buscar, en primer lugar, la declaración de ineficacia por nulidad absoluta o en su defecto nulidad relativa o anulabilidad de los tres contratos celebrados en las fechas a las que se ha hecho referencia en el primer razonamiento jurídico por error o dolo en la prestación del consentimiento contractual y por incumplimiento de la normativa específica para contratar este tipo de productos con restitución de los 106.000 euros en total entregados con los intereses legales desde la fecha de entrega hasta la fecha del pago; instando, en tercer lugar, de forma combinada, la resolución contractual por incumplimiento contractual del contrato de mandato o comisión mercantil.

La parte demandada alega, en esencia, en cuanto al fondo del asunto, que BANKIA S.A cumplió con su obligación de suministrar la información precisa en la contratación de instrumentos financieros y que excluyen la existencia de error en el consentimiento al haberse entregado a la parte actora la documentación requerida por la normativa vigente; concretamente al suscribir las órdenes de compra don Apolonio firmó expresamente que había recibido la información del producto. Firmó también el folleto informativo de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o lo que se denomina ficha del producto o tríptico resumen en el que aparecen descritos los factores de riesgo concretados en el riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas y riesgo de perpetuidad, etc. Y, finalmente realizó el test de conveniencia a que obliga la normativa MIFID (markets in financial instruments directive) emanada de la Unión Europea (directiva 39/2004).

También se indica que los demandantes no tenían un perfil conservador en cuanto que eran personas perfectamente capacitadas para intervenir en el mercado financiero habiendo tenido otros productos financieros en BANKIA; que han estado recibiendo los cupones con una alta rentabilidad y que los productos pudieron ser vendidos en su día en el mercado secundario, aunque se reconoce que en la actualidad no existe mercado para este tipo de productos por falta de demanda.

Por todo ello interesa se desestime íntegramente la demanda y se la absuelva de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora y, de manera subsidiaria y solo para el improbable caso de que la demanda fuera estimada, se estime en parte declarando no haber lugar a indemnización de daños y perjuicios e interesa se declare la restitución de las prestaciones con devolución de los importes (cupones/intereses) que por rentabilidad la demandante ha obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 15.752,94 euros y la devolución de los títulos, todo ello, al amparo de los art 1303 del Código Civil .

CUARTO.-Como hechos suficientemente probados podemos considerar los siguientes.

1º Don Apolonio formalizó con CAJA MADRID el 27 de mayo de 2009 el contrato de depósito o administración de valores firmando al mismo tiempo la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documentos núm. 5 y 6 de la contestación a la demanda).

2º Ese mismo día adquiría 860 títulos por importe de 86.000 euros de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de las que posteriormente el 21 de julio de 2009 vendió 350 títulos por importe de 35.000 euros.

3º El 5 de mayo de 2010 suscribe 40 títulos de obligaciones subordinadas denominadas obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 por importe de 40.000 euros

4º El 22 de julio de 2011 acude a la Oferta Pública de Adquisición (OPS) por la salida a bolsa de BANKIA, SA y adquiere 4.000 acciones por importe de 15.000 euros.

5º Don Apolonio y su esposa doña Catalina , porque a ella también pertenecen los productos financieros contratados, son personas de escasa formación no teniendo ninguna titulación escolar. Don Apolonio está jubilado habiéndose dedicado como albañil a la construcción. El dinero invertido en participaciones preferentes y deuda subordinada procedía principalmente de la indemnización que doña Catalina había recibido en 2004 de la Audiencia Nacional como afectada del denominado síndrome tóxico (124.504,23 euros). Ambos llevaban muchos años trabajando con Caja Madrid teniendo especial confianza en el director y en los empleados de su sucursal bancaria. Con anterioridad a suscribir estos productos, don Apolonio sólo había adquirido (años 2007, 2008 y 2009) tres depósitos de nulo o escasísimo riesgo.

Tanto don Apolonio como doña Catalina tenían escasos conocimientos del ámbito financiero, lo que no le impidió contar con activos de renta fija a lo largo de su vida, y que hasta ese momento no había suscrito participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ni había sido asesorado para suscribirlas.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas fueron suscritas por recomendación de los empleados de Caja Madrid que incluso le hicieron ver que ellos las habían suscrito para ellos mismos o sus familiares. En cuanto a las acciones, fue el propio don Apolonio en que mostró su interés en acudir a la OPS queriendo invertir la cantidad de 40.000 euros, aunque aconsejado por una empleada de la entidad, dado su perfil conservador, sólo invirtió la cantidad de 15.000 euros

El demandante recibió de Caja Madrid la información relativa a la suscripción de las participaciones y las obligaciones y firmó los test de conveniencia, pero no fue advertido expresamente en ningún momento de los riesgos de la operación. Don Apolonio siempre creyó, tanto en el caso de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, que lo que estaba adquiriendo era un depósito a plazo fijo con una alta rentabilidad, muy superior a los depósitos que hasta entonces había contratado con la entidad y que podía vender en cualquier momento sin ningún problema. Nunca fue informado expresa y concretamente que, en el caso de las participaciones preferentes, estamos ante un producto complejo y perpetuo; que en nada se parecía a un depósito bancario y que, por tanto, no estaba garantizada su devolución por el Fondo de Garantía de Depósitos y que el adjetivo preferente era engañoso porque no otorgaba ninguna preferencia a sus titulares en caso de liquidación de la entidad financiera, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas. Tampoco fue advertido que esas participaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil sino en un mercado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las participaciones. En este caso tampoco sabía que la entidad emisora no tenía ninguna obligación de reembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. En el caso de las obligaciones subordinadas, tampoco fueron advertidos de sus riesgos, muy similares a los señalados anteriormente respecto a las participaciones preferentes y que aun cuando tenían fecha de vencimiento en el año 2020, su venta anterior dependía de la existencia de compradores en el mercado secundario, sin que tampoco se garantizara su nominal por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión.

Respecto a las participaciones preferentes el último cupón se abonó el 10 de abril de 2012, siendo en la actualidad su valor prácticamente nulo. Respecto a las obligaciones subordinadas han seguido teniendo una rentabilidad del 5% pero la posibilidad de reembolso es nula.

El 14 de febrero de 2012 el demandante presentó una reclamación ante el servicio de atención al cliente de BANKIA que fue desestimada el 26 de abril de 2012 acudiendo el 9 de julio de 2012 al servicio de reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sin que conste que en la actualidad haya sido resuelta.

QUINTO.-Para resolver la nulidad alegada es conveniente examinar la naturaleza de los productos contratados.

La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada.

La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto por ministerio de la ley y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

B.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

D.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente en el caso de liquidación de la sociedad es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora.

Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, que lleguemos a la conclusión de que las participaciones preferentes no son un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.

Y esto es así, porque la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 ; Audiencia Provincial también de Córdoba -sección 3ª- de 12 de julio de 2013 ; sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares -sección 3ª las dos- de 16 de febrero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 , amén de numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

SEXTO.-Respecto a las obligaciones subordinadas, casi todo lo dicho hasta ahora respecto a las participaciones preferentes es aplicable a la denominada deuda subordinada.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de quiebra, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez .Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años. Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Todo lo que se ha dicho en el razonamiento anterior respecto a las participaciones preferentes en lo relativo a que se deben integrar dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores es aplicable respecto a las obligaciones subordinadas.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

SÉPTIMO.-Respecto a las acciones, pues también se solicita la nulidad del contrato de adquisición de 4.000 acciones de BANKIA en la oferta pública de suscripción (OPS) llevada a cabo el 22 de julio de 2012, a diferencia de lo dicho hasta ahora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, estamos ante un producto no complejo. El ya citado artículo 79 bis 8. A) considera valores no complejos en los que no es necesario seguir el procedimiento de información previsto en el apartado núm. 7 de dicho precepto cuando, entre otros productos, las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado.

El motivo es muy sencillo. Se trata de productos de enorme liquidez (que existan posibilidades frecuentes de venta, dice el precepto en otro de los apartados para considerar un producto no complejo), cuya cotización es fácilmente disponible por el público en general y cuyos riesgos son de 'general conocimiento'. Título tan sencillo como las acciones cotizadas es conocido por la generalidad de las personas que saben que con ellas se puede ganar y perder dinero ya que cotizan en un mercado sometido a la ley de la oferta y la demanda.

OCTAVO.-La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista -y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional- tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

NOVENO.-Aplicando todo lo dicho hasta ahora al caso de autos y concretamente al alegado error como vicio del consentimiento que es sobre el que se va a centrar esta resolución, debe empezar por decirse que el cumplimiento de las previsiones en materia de información no quiere decir que el cliente sea el más adecuado para recibir el producto.

En la vista oral se insistió que don Apolonio y, por ende, su mujer, doña Catalina , tenían conocimientos financieros suficientes para adquirir los productos que en la propia entidad bancaria les ofrecieron, firmando el folleto informativo en el que expresamente se recogen los riesgos de la operación y el test de conveniencia. Sorprende muchísimo que la firma de ambos documentos otorgue a quien lo hace los conocimientos financieros suficientes, porque son modelos normalizados de difícil comprensión para una persona sin estudios o con escasos conocimientos. Por ejemplo, en el test de conveniencia de las obligaciones subordinadas, similar al de las participaciones preferentes se dice en la pregunta núm. 3: ' ¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: La naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de la prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes. La valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones de crédito (ratings)'?La respuesta que firmó don Apolonio fue que conoce el funcionamiento general de estas variables.

Es decir, a don Apolonio hay que felicitarle porque tiene conocimientos jurídicos importantes, dado que conoce (y, por lo visto usa de forma habitual) expresiones como 'prelación de créditos', 'acreedores comunes', 'calificaciones de crédito' y sabe inglés, 'ratings'. Con lo fácil que hubiera sido decirle al inversor que lo que compra no es ningún depósito a plazo fijo; que Caja Madrid no le garantiza la devolución de la inversión; que podrá venderlas, o no, según esté el mercado secundario; que cobrará intereses o no y que en caso de que exista una crisis financiera nadie le garantiza la devolución del dinero invertido. Claro está, en este caso Caja Madrid no hubiera vendido las preferentes y subordinadas a millares de pequeños ahorradores.

Y lo mismo que se predica del test de conveniencia, puede decirse de los folletos informativos.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 que contempla un supuesto similar al de este proceso, 'del cuestionario que se aporta no cabe inferir la personalización respecto al cliente, desconociéndose por qué su conocimiento del mercado financiero se considera medio y se consigna que estaba familiarizado con los valores de renta fija complejos, cuando no consta que hubiera realizado alguna vez estas operaciones'.

También llama la atención que los términos en que aparece redactado el contrato de adquisición de preferentes y de subordinadas suscrito entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto como puede observarse de la simple lectura de los documentos aportados por las dos partes. No existe alguna referencia a la descripción del producto objeto del mismo, sus requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Se trata de simples órdenes que sirve para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación: 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009' y 'OB. SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010-1, los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos, el nominal, fecha valor, y vencimiento. En el reverso de dichos contratos, bajo la denominación de 'Condiciones Generales de la operación' se realizan una serie de indicaciones de carácter genérico sin de las mismas resulte característica alguna del producto adquirido o de los riesgos asociados.

Por otro lado, aunque en la vista oral comparecieron a instancias de los propios actores los dos empleados de la sucursal bancaria que ofertaron el producto, en ningún momento explicaron si en el momento de la contratación o con anterioridad se ofreció verbalmente a los demandantes información complementaria precisa y concreta sobre las características de la inversión y los riesgos asumidos, circunstancia que fue negada con rotundidad por don Apolonio al ser interrogado quien insistió que lo que le vendieron fue un depósito a plazo fijo, pues de hecho en el test de conveniencia que le hicieron firmar se habla constantemente de productos de renta fija.

Asimismo especial referencia debe realizarse a los dos documentos que aporta la demandada como documento núm. 11 y 16 junto a su escrito de demanda, en los se hace constar literalmente lo siguiente en el primero de ellos (el segundo es similar):

'Don Apolonio manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuíbles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

De lo anterior no se extrae, sin embargo que los demandantes fueran informados de forma clara de las características del producto que estaban adquiriendo ya que no se define ni la trascendencia real del riesgo que se asumen dado que se habla de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, sin concretar el alcance de tales pérdidas refiriendo además que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado cuando lo que ha acontecido no es que los demandantes no puedan vender de forma rápida y fluida en el mercado las participaciones sino que no pueden venderlas, sin más, minimizando así el riesgo lo que se encuentra vedado por el art 60 d) del real Decreto 217/2008 .

A mayor abundamiento debe señalarse que tal y como establece el art 62.2 del Real Decreto 217/2008 las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas la información exigida por los arts. 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión, obligación que tiene, en el presente caso, todo el sentido habida cuenta que nos encontramos ante un producto complejo que necesita de un reposado análisis dirigido a comprender sus características.

Como dice la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 2013 la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

DÉCIMO.-Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso de autos en lo relativo a las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3ª- de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5ª- de 16 de diciembre de 2010 )

Sólo hubo unas mínimas conversaciones previas a la contratación del producto, en la que la información que se le dio fue evidentemente defectuosa, aunque se le pasaron a la firma los documentos de información

Hemos de concluir, en la línea señalada por los Juzgados y Tribunales que han llegado a la misma conclusión, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento al amparo de los artículos 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , pues tan parca e incompleta información, si es que la hubo, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que ha de calificarse de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma, '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 y 21 de noviembre de 2012 ). En suma, el error en que el actor incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato, error que es esencial puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confió el actor en la palabra de un empleado bancario sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera-la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. Razones todas ellas que obligan a estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Por la parte demandada se invoca la doctrina de los actos propios. Es pertinente recordar que los actos propios son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo es aplicable cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien estaba obligada a respetarla ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 15 de junio de 2001 ).

UNDÉCIMO.-La nulidad predicable lo es sólo respecto a las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Respecto a la adquisición de acciones de BANKIA, SA en la OPS en julio de 2011, como ya se dijo en el razonamiento jurídico séptimo, a diferencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, estamos ante un producto no complejo de acuerdo con el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , por lo que no es necesario cumplir con el deber específico de información que sí tienen los otros productos complejos. La adquisición de valores que cotizan en bolsa está sometida a las oscilaciones propias de este tipo de productos que son conocidos por la generalidad de los inversores sin necesidad de conocimientos financieros especiales y además fue el propio demandante quien acudió a la oficina y solicitó la suscripción de las acciones hasta el punto de que fue aconsejado que adquiriera menor cantidad que la que inicialmente pensaba solicitar.

DUODÉCIMO.-Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil ,

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

De acuerdo con lo expuesto, las partes deben restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, esto es, 91.000 euros y los demandantes a la demandada el importe que en concepto de intereses han recibido procediendo igualmente a la devolución de los títulos, de manera que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo. Cuantifica la parte demandada la rentabilidad obtenida por los demandantes en 15.752,94 euros de acuerdo con los documentos núm. 17 y 19 de la contestación a la demanda. La parte actora, ni en el acto de la audiencia previa ni en el juicio oral, durante sus conclusiones, ha mostrado la más mínima oposición a tal importe de tal manera que este juzgador, en atención a la facultad de apreciar de oficio la restitución de las prestaciones, al no constar oposición alguna de los demandantes en cuanto al importe entiende apropiado declarar la restitución de las prestaciones con devolución de los pagos que por rentabilidad los demandantes han obtenido a lo largo de este tiempo.

DÉCIMO TERCERO.-En cuanto a los intereses, de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones abonados durante el periodo de vigencia de las participaciones y obligaciones con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

DÉCIMO CUARTO.-En materia de costas, por la estimación parcial de la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAformulada por DON Apolonio y DOÑA Catalina , representados por el procurador don Carlos Murillo Jiménez contra BANKIA, SArepresentada por el procurador don Antonio Crespo Candela, DEBO DECLARARla nulidad de los contratos firmados entre las partes el 27 de mayo de 2009 y el 5 de octubre de 2010 sobre los productos denominados respectivamente 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' y 'Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1', CONDENANDOa la demandada a devolver a los actores la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL, DOSCIENTOS CUARENTA y SIETE euros y SEIS céntimos (75.247,06 €)con aplicación del interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se formalizaron los intereses o cupones, debiendo devolver la parte actora los títulos declarados nulos.

Se desestima la demanda en lo demás.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones e incorpórese el original al Libro de Sentencias.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes. Se indica que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE días a partir del siguiente a su notificación que deberá formalizarse en este Juzgado por escrito debiendo efectuar en calidad de depósito la consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3 b) de la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-