Sentencia Civil Nº 161/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 37/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00161/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 37/ 2014

S E N T E N C I A Nº 161

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintinueve de Julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de JUICIO INCIDENTE CONCURSAL Nº 173/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA MERCANTIL N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Bernardino , D. Eduardo y D. Gerardo , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO y asistidos por el Letrado D. ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE CIC CASTILLA INFORMATICA CONSULTING, S.A., asistida por la Letrada Dª. MATILDE VICARIO FERNANDEZ y CIC CASTILLA INFORMATICA CONSULTING, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA VICTORIA SILIO LOPEZ y asistida por el Letrado D. JUAN BARCO, sobre Acción de reintegración, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25 de Octubre de 2013, se dictó sentencia y auto aclaratorio el 25 de Noviembre de 2013, cuyo fallo dice así y parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMAR LA DEMANDA INCIDENTAL formulada por la administración concursal de la mercantil CIC, declarando la nulidad y la ineficacia del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada por la concursada con fecha 18 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, la del pago verificado a los tres administradores codemandados, D. Eduardo y D. Gerardo y D. Bernardino , condenándoles al reintegro a favor de la masa de los siguientes importes: 393.600 euros a D. Eduardo , y 131.200 euros respectivamente D. Gerardo y D. Bernardino , más los intereses legales todo ello sin imposición de costas del incidente'.

'PARTE DISPOSITIVA: no haber lugar a la aclaración interesada por la representación de D. Eduardo y D. Gerardo y D. Bernardino frente a la sentencia dictada con fecha 25 de octubre de 2013 dictada en el presente procedimiento, al no concurrir los requisitos exigidos legalmente'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Sra. Mazariegos Luelmo, en nombre de sus representados preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día veinticuatro de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.-La naturaleza de la reintegración concursal.

La ley concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado ( art. 878.II CCo ) sino que opta por acciones especiales cuyos elementos esenciales son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede 'aunque no hubiere existido intención fraudulenta' ( art. 71.1 LC ), completando la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso iuris et iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas, art. 71.2) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas , art. 71.3 ), tratándose de acciones rescisorias especiales o concursales por cuanto tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Se habla de ineficacia funcional ( SAP de Barcelona de 8 de enero de 2009 ) sobrevenida, pues se priva de eficacia a un acto de disposición patrimonial que en la época en que se realiza es válido por reunir los requisitos legales y no estar afectado de vicio de nulidad o anulabilidad, que, después, una vez declarado el concurso de quien lo realiza, deviene perjudicial para los acreedores ya por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de los créditos ( art. 1911 CC ), ya al principio de paridad de trato de los acreedores, atendido el sentido amplio de perjuicio que se desprende de la LC, según tesis consagrada por las Audiencia Provinciales, entre ellas la SAP de Madrid de 19/12/2008 , SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 y de 8 de enero de 2009 , SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008 y SAP de Alicante, Sección 8ª de 22/10/2008 .

A la vista de ello, el argumento defensivo basado en la validez del acuerdo social de reparto de dividendos por respetar los límites previstos en la legislación societaria ( art. 213TRLSA , que es la legislación aplicable rationetemporis) no es determinante ya que no nos encontramos ante una acción de impugnación de acuerdos sociales por ser nulos, sino ante una acción rescisoria en la que el dato la validez estructural del acto atacado no es obstáculo para apreciar su ineficacia funcional, si es perjudicial.

La demanda, en su suplico solicitaba, no la impugnación del acuerdo tomado por la sociedad, sino la nulidad e ineficacia del reparto de dividendos acordado el 18 de diciembre de 2.007. Y ésta petición es la que se recoge en el fallo de la sentencia. Por ello mostramos nuestra disconformidad cuando en la alegación CUARTA del recurso se manifiesta que la sentencia declara la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria celebrada por la sociedad CIC el día 18 de diciembre de 2.007.

TERCERO.-No vamos a entrar en la falta de legitimación activa ad causam por parte de la administración concursal para solicitar la impugnación de los acuerdos sociales, ni tampoco en la impugnación por un doble motivo.

El primero es porque la falta de legitimación activa es una cuestión nueva. No se adujo en la contestación a la demanda. Y ello hace que ésta excepción no pueda ser aducida ahora en el recurso, al no poderse plantear vía apelación cuestiones diferentes a las aducidas en la instancia.

Y el segundo es que, como indicado anteriormente no se impugnan los acuerdos sociales a través del presente procedimiento, sino que la acción ejercitada es la de la nulidad e ineficacia del reparto de dividendos vía reintegración.

Tampoco en la contestación a la demanda se hacía referencia a que fueran impugnados los acuerdos sociales como ahora se aduce abiertamente, y por ese motivo no se trató el tema de impugnación en sentencia. No se ha producido falta de motivación en la misma.

CUARTO.-Estamos de acuerdo con la AP de Madrid, Sección 28, 5 de octubre 2012, cuando dice que: 'la percepción de dividendos supone la obtención de un rendimiento del capital anteriormente invertido en la sociedad, luego es una operación que, aunque de forma diferida (pues se trata de una contraprestación que puede percibirse tras el cierre de cada ejercicio social, al tiempo de aprobarse las cuentas, momento en el que resulta obligado que la junta general se pronuncie sobre el resultado de aquél y, en su caso, sobre el destino del remanente repartible - artículos 213 y 215 del precedente TR de la LSA y artículos 273, 275 y 276 del vigente TRLSC), participa de la naturaleza de onerosay no de gratuita, a diferencia de lo que en algún momento se ha deslizado en los argumentos vertidos en autos. Ahora bien, podrá ser considerada como tal siempre que estemos ante operaciones de reparto de dividendos que hayan sido realizadas conforme a las normas establecidas en el Derecho de sociedades, las cuáles no establecen meras formalidades desprovistas de sentido material sino que responden a la finalidad última de asegurar que no resulte perjudicado el principio de integridad del capital social, que es esencial en las sociedades capitalistas la percepción de dividendos supone la obtención de un rendimiento del capital anteriormente invertido en la sociedad, luego es una operación que, aunque de forma diferida (pues se trata de una contraprestación que puede percibirse tras el cierre de cada ejercicio social, al tiempo de aprobarse las cuentas, momento en el que resulta obligado que la junta general se pronuncie sobre el resultado de aquél y, en su caso, sobre el destino del remanente repartible - artículos 213 y 215 del precedente TR de la LSA y artículos 273, 275 y 276 del vigente TRLSC-, participa de la naturaleza de onerosa y no de gratuita, a diferencia de lo que en algún momento se ha deslizado en los argumentos vertidos en autos. Ahora bien, podrá ser considerada como tal siempre que estemos ante operaciones de reparto de dividendos que hayan sido realizadas conforme a las normas establecidas en el Derecho de sociedades, las cuáles no establecen meras formalidades desprovistas de sentido material sino que responden a la finalidad última de asegurar que no resulte perjudicado el principio de integridad del capital social, que es esencial en las sociedades capitalistas, porque es lo que justifica la separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, de modo que éstos no respondan personalmente de las deudas sociales; si de éstas sólo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad y su permanencia'. Ratificando otra sentencia de la AP de Barcelona de 9 febrero de 2012 .

El acuerdo social de distribución de dividendos es susceptible de reintegración al ser un acto de disposición patrimonial unilateral de la deudora - después concursada- a través del órgano competente (la junta general, aquí la decisión del socio único) generador de una deuda y correlativamente de un derecho de crédito del socio, realizado voluntariamente, al no encontrarnos en la hipótesis del art 348 bis de la nueva LSC.

En segundo lugar, en cuanto al perjuicio ha tenido éxito su definición como 'sacrificio patrimonial injustificado' ( STS de 27 de octubre de 2010 , haciéndose eco de la SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 ) que implica: a) una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y b) que ello no se encuentre justificado; concurrencia cuya prueba corresponde al actor, salvo que concurra alguna de las presunciones del art 71.2 (iures et de iure) o del art 71.3 LC (iuris tantum).

Respecto de las primeras, no parece que el acto impugnado pueda ubicarse en la categoría de acto a título gratuito, pues se supone la materialización del derecho al beneficio del socio consustancial a su estatus.

Respecto de las segundas, aunque no se cita el art 71.3 LC , no se puede obviar -iurnovit curia- y con arreglo al mismo, salvo prueba en contra, se presume el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

QUINTO.-Veamos cual era la situación de la empresa que la demandada estima como boyante.

En primer lugar hacer referencia que la demandada refiere la situación de la empresa al 31/1272006. Resulta que hacer la referencia a ese momento no es real. Por cuanto que la Junta donde se acordó la distribución del dividendo con cargo a las reservas voluntarias hasta un total de 810.000 euros y la distribución del dividendo de 600.000 euros a cuenta de los resultados del ejercicio de 2007, esta muchísimo más cerca del final del ejercicio que tendría lugar 12 días más tarde, que del comienzo que estaba alejado en 353 días. Los demandados ya debían tener muy claras las cuentas de la sociedad y su marcha cuando a tan sólo 12 días para la finalización del ejercicio económico se acuerda distribuir beneficio de la magnitud de 600.000 euros.

Pero lo cierto es que la situación no era tan brillante. No se contabilizaron como incobrables los 858.452,44 euros que supuestamente les adeudaba la Junta de Castilla y León, por unos trabajos que al parecer no se han realizado. Pero en esas fechas también deberían conocer que la sociedad FACTOSOFT, SA les debía una cantidad importante y que también era incobrable.

Debieron conocerlo porque Factosoft era una sociedad formada por D. Eduardo y D. Gerardo (componentes también de CIC Castilla Informática Consulting) y D. Juan Antonio , que según demanda judicial desde julio de 2006 hasta diciembre de 2007 adeudaba a la CIC la cantidad de 943.645,50 euros, aunque finalmente ha sido condenada por sentencia de 3 de diciembre de 2010 al pago de 329.737,98 euros, cantidad incobrable al ser una sociedad instrumental de CIC, carecer de bienes y ser sus componentes parte de los hoy demandados (folio 135).

A ello hay que unir otros 403.712,98 euros que el perito Sr. Baldomero estimaba como incertidumbre.

A la vista de la imposibilidad de cobrar la cantidad que ficticiamente adeudaba a la sociedad la JCYL y también la imposibilidad de cobrar la deuda que mantenía con Factosofty con otros terceros, no entendemos cómo se acordó el reparto de dividendos, pues no se cumplían los mínimos exigidos para la integración en NODALIS. Llevándonos todo ello a confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Eduardo , D. Gerardo y D. Bernardino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia Mercantil, nº 12 de Valladolid, todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.