Sentencia Civil Nº 161/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 53/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00161/2015

SENTENCIA núm. 161/2015

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a catorce de abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 598/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 53/2015, en los que aparece como parte apelante, Alejo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ESTHER GARCES NOGUES, asistido por el Letrado D. CARLOS MARÍN PABLOS, y como parte apelada, ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO RAMOS MONTESA, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la mercantil ADECCO TT, SA EMPRESA TRABAJO TEMPORAL, representada por el Procurador de los Tribunales D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, y asistido por el Letrado D. IGNACIO RAMOS MONTESA, contra .D. Alejo , en calidad de administrador de la sociedad TECNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA, SL, representado por la Procuradora de los Tribunales Dº ESTHER GARCES NOGUES, y asistido por el Letrado D. CARLOS MARIN PABLOS, y en consecuencia condeno a D. Alejo , por su responsabilidad como administrador de la sociedad TECNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA, SL, a abonar a la parte actora la cantidad de 46.606,56 euros, más lo intereses legales y costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Ejercitó la actora acción de responsabilidad contra el administrador, tanto con base en la infracción de sus deberes de diligencia (art. 241 de la LSC) como en la existencia de una causa de disolución anterior a la deuda contraída y la omisión de su deber de convocar la junta en el plazo legal (art. 367 LSC). La demandada alega que al tiempo de contraerse la deuda reclamada los fondos propios eran positivos por lo que no existía causa de disolución, que el demandado ha cumplido sus obligaciones, así como que la actora conocía la mala situación de la empresa al tiempo de contratar.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada reitera en vía de recurso de apelación los argumentos de la instancia, existía una aportación de fondos por las demás empresas del grupo, que solo se materializó en un aumento de capital días antes de la solicitud de concurso voluntario, si bien las aportaciones realizadas a lo largo del tiempo no eran retornables. De otra parte, la demandada conocía que los fondos propios negativos y la mala situación económica de la entidad gestionada por el demandado.

Mantiene como causas de impugnación sobre la base de lo anteriormente expuesto que existió incongruencia en la resolución recurrida en cuanto se extendió el examen fáctico a hechos no alegados, los fondos propios negativos invocados existían en el año 2009, y error en la valoración de la prueba en cuanto a la documental y pericial practicada, alegando que esta última no fue valorada siquiera.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Existencia de causa de disolución al tiempo de contratar

No parece negado el hecho de que la entidad administrada por el demandado comenzó a contratar con la actora en el año 2008, así como que al tiempo de hacerlo la demandada conforme a sus cuentas sociales de ese año tenía unos fondos propios negativos muy superiores a su capital social, que en el año 2009 importaban la suma de -1.610.424,92 euros por lo que formalmente estaba incursa en causa de disolución. Tampoco consta, salvo el hecho invocado por la demandada de un aumento de capital, que antes de contraerse las deudas se restableciese el equilibrio patrimonial.

No obstante lo anterior también queda acreditado que la entidad TÉCNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA S.L. iba abonando las deudas originadas por los pedidos que formulaba a la actora. Por excepción, no fueron abonados los pedidos de agosto, septiembre y octubre de 2010. Los mismos debían abonarse a los 60 días desde la emisión de la factura, si bien con fecha 28 de octubre de 2010 se procedió a solicitar el concurso de acreedores voluntario de la entidad, lo que se declaró por auto de 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza .

De otra parte, en fecha 25 de octubre de 2010 se procedió a elevar a escritura pública el acuerdo social de aumento de capital de la mercantil en 2.436.000 euros en virtud de certificación del administrador social de la indicada mercantil TÉCNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA S.L., quien certifica que en junta de socios del 15 de mayo de 2010 se adoptó dicho acuerdo.

Sentado lo anterior, lo cierto es que las deudas reclamadas se originan en agosto, septiembre y octubre de 2010 y que las cuentas sociales depositadas en el RM hasta el 2009 inclusive mostraban la existencia de fondos propios negativos en la cuantía ya señalada.

Es tesis del administrador demandado que las aportaciones realizadas por los socios a lo largo de varios ejercicios 2007, 2008 y 2009 eran aportaciones no retornables y que estaban defectuosamente contabilizadas desde el punto de vista formal, en cuanto debían haber sido contabilizadas como fondos propios. En este sentido el miembro de la AC Sr. Imanol y el perito designado a instancia de la demandada Sr. Ricardo así vienen a mantenerlo. Se trataba según estos de una defectuosa contabilización que solo fue subsanada a partir de la escritura pública de 25 de octubre de 2010. No obstante el Sr. perito viene a reconocer que no existía documento anterior que considerase las aportaciones como no retornables, si bien la propia estructura de la sociedad, con un capital de tan solo 6.000 euros impedía estimar que las cantidades aportadas pudieran devolverse.

Sin embargo, estima la Sala, como la Sra. juez de la instancia ya lo hizo en su sentencia, que hasta la escritura pública de fecha 25 de octubre de 2010 las cantidades aportadas por los socios no se habían contabilizado como capital social; en tanto esto no sucedió las mismas estaban incluidas en el pasivo corriente de la contabilidad de la entidad. De otra parte, frente a terceros, solo produce sus efectos tal acto desde la fecha de la escritura pública, art. 319.1 de la LEC . Por tanto, la conversión de las aportaciones de los socios en capital social solo produjo sus efectos en fecha 25 de octubre de 2010, esto es, desde la fecha de la escritura, por ello, al tiempo de contraerse las deudas reclamadas el deudor estaba incurso en causa de liquidación y, por tanto, el administrador debe responder. De otra parte, la vinculación no negada entre tal acto -la ampliación de capital- y la solicitud de concurso voluntario en fechas inmediatas, tres días más tarde, impide estimar que la finalidad del restablecimiento del equilibrio patrimonial en la empresa obedeció a un deseo de superar el desbalance sino al confesado deseo de dar una mejor 'apariencia' de la estructura financiera de la sociedad en el concurso, pues, de otra parte, las aportaciones de los socios y sociedades vinculadas habían de ser en todo caso calificadas como crédito subordinado.

En consecuencia, estima la Sala que existía causa de disolución al tiempo en que se contrajeron las deudas y el restablecimiento de la situación patrimonial de la empresa tuvo por objeto, no la superación del desbalance y el pago de las deudas contraídas, sino la búsqueda de una mejor imagen del pasivo de la sociedad en el concurso.

De otra parte, estima la Sala que no es indiferente que las aportaciones realizadas lo fueran como de socio y no destinadas incrementar el capital social pues siempre podían haberse retornado, con independencia de que el capital fuera insuficiente para cumplir el fin social. Se trata en todo caso de una situación de infracapitalización que no fue corregida seriamente y de forma definitiva, se paso de recursos ajenos a recursos propios de la entidad, hasta las vísperas, literalmente en este caso, del concurso y que, por ello, no es apta la actuación realizada por el administrador para exonerarse de responsabilidad.

De otra parte, se hace énfasis en la contestación y en el recurso en el hecho de que no se produjo insolvencia real en la entidad TÉCNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA S.L., pues el concurso se solicitó por ser la misma inminente ante la pérdida de su mejor cliente que aportaba el 80% de la facturación.

A este respecto han de declarado las STS de fechas 1 de abridle 2014 y 15 de octubre de 2013 que:

«No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

»Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL ,y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art . 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia infringió los preceptos mencionados».

Por tanto, la invocación de la solvencia de la sociedad no es relevante a la hora de evaluar la responsabilidad del administrador por incumplimiento de su obligación de promover la disolución social.

En consecuencia, han de ser rechazadas las alegaciones de la recurrente sobre este extremo.

TERCERO.- Conocimiento por la actora de la crisis económica de la sociedad administrada por el demandado

A este respecto, mantiene la demandada que dado que la actora conocía los problemas económicos de la sociedad con la que contrataba, pues constaban las cuentas en el Registro Mercantil, no puede reclamar la deuda impagada.

A este respecto la STS de fecha 4 de diciembre de 2013 es un examen y revisión de la doctrina del Alto Tribunal sobre esta cuestión y sus conclusiones son claras, tanto en la doctrina mayoritaria como en el voto particular que contiene.

Así, dicha sentencia establece que:

'Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad'. Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril , al razonar que 'para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada'. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: 'conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe'

Esto se aprecia con más claridad en la regulación actual, posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, pues, en los casos en que resulte de aplicación, los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. La interpretación postulada en los recursos, de que esta responsabilidad por deudas no opera cuando el acreedor conocía al tiempo de contratar la situación de crisis económica de la sociedad, vaciaría de contenido el precepto, pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica'.

De otra parte, el voto particular disiente al respecto manteniendo que:

'...creo que deberíamos haber aplicado la doctrina según la cual se exime de responsabilidad a los administradores demandados por las deudas sociales , cuando el acreedor, asume y conoce o debía conocer la situación de crisis de la entidad deudora al momento de contratar,pues, en tales circunstancias, declarar la responsabilidad de aquéllos en base al art. 262.5 LSA supone una interpretación ajena y contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 Cc , pues no 'se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias, de acuerdo con el art. 7.1 Cc ' ( STS núm. 118/2006, de 16 de febrero ). Con las circunstancias concurrentes que he dejado expresadas en el presente caso, no me cabe la menor duda de que nos hallamos ante un supuesto muy cualificado de exoneración de responsabilidad derivada del art. 262.5 TRLSA '.

En el presente caso, la sola constatación de que la entidad TÉCNICAS APLICADAS DE MECANOSOLDADURA S.L. conforme a la doctrina anterior no es suficiente para exonerar de su responsabilidad al deudor, sin que se pongan de relieve otras circunstancias que puedan determinar su exoneración.

En consecuencia, ni existe incongruencia extrapetita en la resolución recurrida, ni errónea valoración de la prueba por lo que el recurso ha de ser desestimado en estos extremos.

CUARTO.- Acción ex art. 241 de la LSC

A los efectos de agotar el debate, lo cierto es que la única imputación que puede realizarse al demandado con base en este artículo es la falta de convocatoria de junta de socios para corregir el desbalance o acordar la disolución social. Sobre la base fáctica acreditada, el administrador también infringió los deberes de la diligencias exigible por esta omisión y, por ello, también ha de estimarse la acción sobre los mismos hechos.

QUINTO.-Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Alejo contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza en Juicio Ordinario N º 598/2012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la recurrir dada la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.