Sentencia CIVIL Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 427/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00161/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2014 0000907

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2014

Recurrente: AGASAL DISEÑO S.L.

Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ

Abogado: FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN

Recurrido: Nicolas

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: LUIS M. RODRIGUEZ SANCHEZ

SENTENCIA NÚMERO: 161/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elJUICIO ORDINARIO Nº 74/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad,Rollo de Sala Nº 427/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apeladoDON Nicolas representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Luis Rodríguez Sánchez y como demandada-apelanteAGASAL DISEÑO S.L.,representada por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Do Fernando Simón Moretón Martin.

Antecedentes

1º.-El día 3 de marzo de 2016, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación de D. Nicolas y, en consecuencia, CONDENAR a la entidad mercantil AGASAL DISEÑO S.L, a constituir garantía bancaria suficiente para cubrir el importe de 32.945, 69 euros; y, subsidiariamente, en caso de incumplimiento de dicha obligación, ORDENAR que se proceda a la anotación marginal en el Registro mercantil de la oposición del actor al acuerdo de escisión por falta de constitución de garantía de su crédito. Con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que declarando haber lugar al recurso de apelación y lo estime acuerde:

-La desestimación de la demanda.

-La declaración de ser ajustada a derecho el acuerdo de escisión parcial de la entidad AGASAL DISEÑO S.L.,

-Declarar no ajustado a derecho la imposición de costas de la primera instancia.

-Imponer las costas a la actora de la primera y de la segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en este recurso a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para lavotación y fallodel presente recurso de apelación el día 26 de octubre 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Sra. Juez de 1ª instancia nº 4 de esta ciudad se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Castaño, en nombre y representación de D. Nicolas y, en consecuencia, CONDENAR a la entidad mercantil AGASAL DISEÑO S.L, a constituir garantía bancaria suficiente para cubrir el importe de 32.945, 69 euros; y, subsidiariamente, en caso de incumplimiento de dicha obligación, ORDENAR que se proceda a la anotación marginal en el Registro mercantil de la oposición del actor al acuerdo de escisión por falta de constitución de garantía de su crédito. Con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-La primera cuestión debatida por la parte demandada, relativa a carecer la parte actora de legitimación para la acción ejercitada, debe ser desestimada, pues como se afirma por la juez a quo; de tal forma que se ha de entender que el momento que ha de tenerse en cuenta para determinar si la deuda es anterior a la fecha del acuerdo de escisión, es el de su origen, es decir, el 31 de mayo de 2013, fecha en la que tuvo efecto el despido del que surge el derecho de crédito contra la sociedad, sin perjuicio del momento en que se logre el efectivo cobro, ya que de lo contrario la simple conducta incumplidora de la sociedad, retrasando el pago de sus deudas hasta culminar el proceso de escisión, dejaría desprotegidos a los acreedores para el cobro de sus legitimados derechos de crédito ante la reducción del patrimonial social en origen responsable del pago.

TERCERO.-Estamos pues ante una figura clásica de nuestro derecho, consistente en la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, que puede hacerse sin el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor. Todo ello aplicado a nuestra actual normativa concursal.

Así, la Ley 3/2009 de 3 de abril, introdujo modificaciones significativas en nuestro ordenamiento jurídico concretamente en lo que a derecho societario se refiere; y como establece una serie de modificaciones - articulo 2- a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de constitución .

El art. 31 relativo al proyecto común de fusión, establece como requisitos: a) la información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se tramita a la sociedad recurrente.

El artículo 47 de la referida Ley establece que ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta ley: Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. El plazo para el ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, cantados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoque la nulidad.

A su vez el artículo 48 LME, establece que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión, continuarán siendo los socios responsables personales, de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esta fusión, respondiendo de esas deudas.

CUARTO.-Se alega por la parte recurrente que la sentencia dictada incurre en incongruencia, toda vez que la petición de la parte actora fue: 'La nulidad del acuerdo de escisión parcial de la entidad Agasal Diseño S.L., mediante la trasmisión en bloque de una rama de actividad a Alacenas Cocinas S.L., de nueva creación, beneficiaria de la misma adoptando en la Junta General de Socios, celebrada con carácter universal con fecha 15 de julio de 2013, revocándolo y dejándolo sin efecto.

b) anotación marginal de la oposición del actor al acuerdo de escisión por falta de constitución de garantía del crédito que ostente este frente a la demanda por importe de 32.945,69 euros.

QUINTO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que así como el artículo 209 LEC se ocupa del aspecto formal o literario de las sentencias, el artículo 218 tiene por misión expresa definir cuál ha de ser el contenido material de tales resoluciones. La preocupación del legislador fue la de garantizar la exigencia de la debida motivación y congruencia de las resoluciones judiciales en consonancia con el mandato contenido en el artículo 120 CE y en la doctrina sentada en infinidad de declaraciones del TC, la cual incorpora en su texto, tanto en lo que se refiere a la congruencia, como en la motivación. Sancionándose legalmente en lo referente a la congruencia la articulación entre el principio de la congruencia y el principio ' iura novit curia', objeto de tantos pronunciamientos jurisprudenciales. En ese sentido la STC 15/1999, de 22 de febrero declara que 'hemos distinguido dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ' ex silentio' que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y, de otra parte, la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recaíga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras). En el mismo sentido el TS dice ( ATS de 18 de septiembre 2007 ): 'de este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los hechos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del artículo 359 de la LEC, hoy 218 de la LEC 2000 es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizados el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ,), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-cuatro-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( STS 16-3-90 ).' 'Ante todo', señala la STS 308/2006, de 30 de marzo , 'la congruencia ha de darse en relación con lo pedido por las partes, y no con los argumentos empleados, y aún entonces no requiere una identidad absoluta, y lo que exige es que no se alteren las pretensiones sustanciales ( SSTS de 20 de febrero de 1998 , 12 de marzo de 1990 , 20 de marzo de 1991 ), pero el juez no está obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes ( STC 329/93, el 13 de diciembre ), siempre que no se altere la causa de pedir ni se transforme el problema planteado en otro distinto, ya que es claro que el principio' iura novit curia' autoriza al juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes ( SSTS de 7 de octubre de 1987 , de 27 de mayo y 16 de junio de 1993 , entre otras muchas)'.

Más recientemente el Tribunal Constitucional Sala 2ª, en su Sentencia 27-2-2012, nº 25/2012 , BOE 75/2012, de 28 de marzo de 2012, rec. 298/2011. Pte: Rodríguez Arribas, Ramón declaró a este respecto que ' centrado así el objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre . Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2, para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).'

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

SEXTO.-Por todo lo anterior expuesto, si ha de ser revocada la sentencia en dos aspectos; el 1ºque no se pronuncia sobre la petición de nulidad del acuerdo de escisión parcial de la entidad Agasal Diseño S.L., mediante la transmisión en bloque de una rama de actividad a Alacena Cocinas S.L., de nueva creación, beneficiaria de la misma adoptado en la Junta General de Socios, celebrada con carácter universal, con fecha 19 de julio de 2010 revocándola y dejándola sin efecto; lo que supone que desestima tal pretensión, por omisión o más bien por sustitución por una medida más acorde con un equilibrio entre las partes, en su conflicto.

En realidad y tras el análisis que efectúa la sentencia, da claramente a entender que hay que buscar una solución equilibrada, en la cual, el acreedor, con una aplicación rígida fuerce a la sociedad, a veces en 'abuso' y reclamo de sus derechos, con el fin de que la empresa acepte ante el miedo de paralizar un proceso de fusión o escisión.

Pero al tiempo, esos mecanismos de fusión o escisión han de ser interpretados para garantizar el desarrollo empresarial, y tras la lectura de las posiciones invocadas por los sectores doctrinales, que la resolución ha recogido, la Sra. Juez ha optado por una solución equilibradora, asegurando el derecho de trabajar y las posibilidades de desarrollo de la empresa.

Ello supone, la estimación en parte de la sentencia, toda vez que la misma entra en incongruencia omisiva al desestimar la petición de declaración de nulidad del acuerdo de fusión-escisión.

Y no se considera incongruencia extrapetita por acordar menos de lo pedido, la garantía de cobro del acreedor, dadas las argumentaciones que recoge la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-Al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agasal Diseño S.L., ante la sentencia dictada, conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer condena en las costas de la alzada, al tiempo que confirme a lo ya expuesto, tampoco condena en la sentencia de la 1º instancia que deberá ser revocada en este punto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deAGASAL DISEÑO S.L.,contra la sentencia de fecha 3 de marzo 2016, dictada por la Sra. Magistrada Juez de 1º instancia nº 4 de esta ciudad , se confirma, salvo en lo relativo en la condena en costas de la 1º instancia, no procediendo hacer condena en costas a la misma, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.