Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 132/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000132/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000971/2016
SENTENCIA Nº161/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario,
seguidos con el nº 971/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por D. Gregorio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte,
en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts y defendido por
el Letrado D. Francisco Javier Campos Cayero, y como parte apelada D. Pascual , representado por el
Procurador D. Fernando Moreno Garzón y defendido por el Letrado D. Francisco Javier López Rosique.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 971/2016, se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moreno Garzón, en nombre y representación de D. Pascual , contra D. Juan Ignacio , declaro que es ocupante en precario de la vivienda piso NUM000 NUM001 sita en la CALLE000 nº NUM002 de Elche, y decretando que ha lugar al desahucio de la misma le condeno a que la desaloje y ponga a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento, en caso de que no verificase voluntariamente el abandono del inmueble en el plazo de un mes desde la fecha de esta sentencia, así como al pago de las costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts, en nombre y representación de D. Gregorio , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Pascual , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Fernando Moreno Garzón presentó escrito de oposición al recurso.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 132/18, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de abril de 2018 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la acción de desahucio por precario alegando que el demandado es arrendatario de la vivienda al haber operado la subrogación del art. 58 LAU 1964 , puesto que convivía con su padre, inquilino de la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 1 de septiembre de 1982, con más de dos años de antelación a su fallecimiento ocurrido el día 7 de noviembre de 2015, concretamente desde el 7 de marzo de 2008.

El demandante impugna dichos motivos exponiendo, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por no haber satisfecho el demandado las rentas derivadas del contrato de arrendamiento en el que alega haberse subrogado, ni haber hecho uso de la facultad de enervación de la acción. Y en segundo lugar, que no ha existido error alguno en la valoración de las pruebas, pues no ha tenido lugar la pretendida subrogación en el contrato de arrendamiento al no haberse cumplido el requisito de la notificación fehaciente al arrendador dentro de los 90 días siguientes al fallecimiento. Asimismo, no se ha pagado renta alguna desde la muerte del titular del contrato de arrendamiento.

Segundo.- Derecho a recurrir en los procesos que llevan aparejado el lanzamiento .

Establece el artículo 449.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas'.

Sin embargo, el recurso interpuesto debe ser admitido a trámite pues la acción ejercitada por la parte actora es la de desahucio por precario, esto es, por ostentar el demandado la posesión del inmueble sin título y sin pagar renta o merced, por lo que resulta incongruente exigirle el pago de rentas para tener acceso al recurso de apelación contra la sentencia que declara precisamente la existencia de dicha posesión en precario.

Así, el ATS. de 20 de mayo de 2003 expone: 'Así, en primer término, ha de resolverse si, atendiendo al objeto del litigio que nos ocupa, resulta exigible el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el apartado 1 del art. 449 de la LEC 2000 (...) Pues bien, de la literalidad del reiterado apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y, a diferencia de lo que disponía el ordinal 3º del art. 1706 LEC 1881 -referido exclusivamente a los arrendamientos rústicos, urbanos o de cualquier naturaleza- ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos 'los procesos que lleven aparejado el lanzamiento'; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito no sólo en aquellos procesos arrendaticios en que se ejercite una acción de desahucio, bien sea por falta de pago o expiración del término contractual (seguidos por el cauce del juicio verbal tanto bajo la vigencia de la LEC 1881, según establecía el art. 38 LAU , como tras la LEC 1/2000 , al amparo de su art. 250.1 º, sino que resulta exigible en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta' .

Por ello, la SAP. Alicante (Sección 5ª) de 18 de noviembre de 2015 declara en un supuesto semejante que, 'aunque la recurrente sostenga contradictoriamente que ocupa la vivienda en concepto de arrendamiento (también alega la de comodato), la no aceptación de su tesis por la sentencia del Juzgado impide tener en cuenta la exigencia del cumplimiento del requisito sobre el pago de rentas'.

Y la sentencia de esa misma Sección de fecha 21 de octubre de 2004 expone: 'El otro motivo, también de inadmisibilidad, articulado por el apelado, cita el art. 449.1 de la mencionada Ley procesal ,y tampoco puede ser acogido al constituir una manifiesta incongruencia con la posición mantenida por dicha parte, pues no resulta lógico exigir la satisfacción de unas rentas vencidas cuando se está sosteniendo en ambas instancias que la vivienda se disfruta sin pagar alquiler alguno'.

Tercero.- Subrogación en el contrato de arrendamiento . Errónea valoración de la prueba.

Dada la fecha de celebración del contrato de arrendamiento suscrito entre D. Héctor y D. Plácido (1 de septiembre de 1982), la legislación aplicable al mismo no es la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 sino la de 1964, a tenor de la disposición transitoria segunda de la primera de las citadas normas, según la cual 'los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 mayo 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esta disposición transitoria'.

Y a tales efectos, el artículo 58. 1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 concedía este derecho, a la muerte del inquilino titular del contrato de arrendamiento, al cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos que con aquél hubiesen convivido habitualmente en la vivienda con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento, exigiendo su apartado 4 que la subrogación se notificara fehacientemente al arrendador dentro de los 90 días siguientes a la fecha del fallecimiento del inquilino .

Las modificaciones previstas en la citada disposición transitoria de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en lo que afectan a la subrogación en el contrato de arrendamiento, son las siguientes: La subrogación sólo podrá tener lugar a favor del cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho, o en su defecto, de los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento; en defecto de los anteriores, se podrán subrogar los ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y conviviesen con él con tres años, como mínimo, de antelación a la fecha de su fallecimiento.

El contrato se extinguirá al fallecimiento del subrogado, salvo que lo fuera un hijo del arrendatario no afectado por una minusvalía igual o superior al 65 por 100, en cuyo caso se extinguirá a los dos años o en la fecha en que el subrogado cumpla veinticinco años, si ésta fuese posterior.

No obstante, si el subrogado fuese el cónyuge y al tiempo de su fallecimiento hubiese hijos del arrendatario que conviviesen con aquél, podrá haber una ulterior subrogación. En este caso, el contrato quedará extinguido a los dos años o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior, o por su fallecimiento si está afectado por la minusvalía mencionada en el párrafo anterior.

Al fallecimiento de la persona que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 24,1 y 58 TR LAU 1964 , se hubiese subrogado en la posición del inquilino antes de la entrada en vigor de la presente ley, sólo se podrá subrogar su cónyuge no separado legalmente o de hecho y, en su defecto, los hijos del arrendatario que habitasen en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento.

El contrato se extinguirá al fallecimiento del subrogado, salvo que lo fuera un hijo del arrendatario no afectado por una minusvalía igual o superior al 65 por 100, en cuyo caso se extinguirá a los dos años o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años si esta fecha es posterior.

No se autorizan ulteriores subrogaciones.

La condición de convivencia con el arrendatario fallecido deberá ser habitual y darse necesariamente en la vivienda arrendada.

Por todo ello, aplicando al presente supuesto esta compleja normativa, de la misma resulta que no procede declarar la subrogación del contrato de arrendamiento en la persona del demandado, pues no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente, en concreto la notificación fehaciente al arrendador del fallecimiento del anterior inquilino y la concurrencia de los demás presupuestos subjetivos para que tuviera lugar la subrogación a su favor en la posición jurídica del arrendatario.

En consecuencia, correspondiendo a la parte demandada la carga de esta prueba, conforme al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y apartado 9 de la disposición transitoria segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , debe ser confirmada íntegramente la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 recaída en el Juicio Verbal de desahucio por precario número 971/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

8