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28/02/2019
Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 197/2018 de 26 de Noviembre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Noviembre de 2018
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 161/2018
Núm. Cendoj: 01059420072018100154
Núm. Ecli: ES:JPI:2018:272
Núm. Roj: SJPI 272:2018
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua:
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 26 de noviembre de 2018.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Verbal 197/18, sobre responsabilidad de administrador social, entre partes, de una como demandante, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL representado y asistido por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado, y de otra, como demandado Hermenegildo , en rebeldía procesal, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Fundamentos
El demandado Hermenegildo es administrador único de TRONAV HOSTELERÍA S.L. desde su constitución, dedicada a la explotación de un negocio de hostelería (doc. 1 y 2).
El 03.08.2015 recayó Sentencia nº 268/2015, del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz (doc. 3), en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora contratada por TRONAV HOSTELERÍA S.L., declarando improcedente el despido de la demandante y condenando a la demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo si es anterior y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 41,05 euros por día, o el abono a la demandante de una indemnización de 903,10 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.
La sentencia estimó probado el cierre de hecho de la demandada, con fecha 09.02.2015, momento en el que la trabajadora acude a su puesto de trabajo y se encuentra el establecimiento cerrado. La empresa se mantuvo en rebeldía procesal, no compareciendo a defenderse en el pleito.
Posteriormente, en el auto de 18.02.2016, recaído en la Pieza de Ejecución 629/2015 promovida por la trabajadora ente la inexistencia de opción expresa del empresario y tampoco de readmisión efectiva, se declaró extinguida la relación laboral desde el día 18.02.2016 y se condenó a la sociedad a que abonase a la trabajadora la cantidad de 2.370,63 euros como indemnización sustitutoria de la readmisión así como a los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha del auto a razón de 41,05 euros diarios (doc. 4).
Por Decreto de fecha 10.06.2016, se declaró la insolvencia de la mercantil a los efectos de las actuaciones (ejecución 629/2015, doc. 5).
En el Expediente NUM000 el FOGASA abonó un importe de 1.907,50 euros en concepto de indemnización por despido a la trabajadora (doc. 6-8).
El daño al organismo que se invoca consiste en la diferencia entre la indemnización a la que resulta condenada la sociedad en un principio (903,10 euros), cantidad que habría tenido que pagar el empleador de haber optado desde el principio por la no readmisión e indemnización a la trabajadora, y la cantidad que finalmente tuvo que pagar el FOGASA (1.907,50 euros) en concepto de indemnización tras el incidente de ejecución de no readmisión del art. 280 LRJS , esto es 1.004,40 euros.
'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.
La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales'.
Podemos distinguir la acción social (por daño directo al patrimonio social), para la que está legitimada natural y originalemente la sociedad, pero también, en las condiciones señaladas en el art. 239 LSC los socios y de forma subsidiaria los acreedores, en las condiciones del art.240 LSC; y la acción individual por daño directo al socio, a acreedores o a terceros (art. 241 LSC), que es la aquí ejercitada. Dispone este último precepto que 'quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.
Se trata de una responsabilidad por daño que exige la concurrencia de los clásicos requisitos de la responsabilidad subjetiva, por culpa o aquiliana:
(i).- una acción u omisión cometida por el administrador en el desarrollo de las funciones de su cargo, art. 225 y ss. TRLSC, o con motivo de las mismas, es decir, actuando en su relación de representación y gestión de los intereses sociales,
(ii).- generación de forma directa e inmediata de un daño individualizado, por daño emergente o lucro cesante, sobre el patrimonio de un socio o de un tercero,
(iii).- nexo causal probado entre este daño producido y el acto u omisión realizado por el administrador, de forma que entre ellos exista un enlace fáctico natural en relación de causa y efecto, y
(iv).- concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del administrador, de manera que aquella acción u omisión, como actuar, le sean imputables a título de infracción de deberes de cuidado, esto es, de previsión de sus consecuencias, o de prevención de sus efectos, con la adopción de medidas que hubieran sido adecuadas para evitar el daño derivado o simplemente desistiendo de tal acción, o actuando en lugar de omitir el acto que le era impuesto por los deberes de diligencia, juzgados estos dentro de los cánones recogidos en los arts. 225 a 232 TRLSC' ( STS 16.07.2012 ).
En lo que respecta a la conducta ¿acción u omisión-, debe realizarse por los demandados en su condición de administradores sociales y debe implicar un comportamiento ilícito o antijurídico; contrario a la ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre que haya intervenido dolo o culpa. En los dos primeros casos ¿actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales-, la culpabilidad se presume, en el tercero ¿ incumplimiento de deberes inherentes al cargo- la culpabilidad ha de probarse.
La reforma introducida por la Ley 31/2014, ha separado el deber general de diligencia (art. 225 ) y el deber de lealtad (art. 227 yss). Entre uno y otro (art. 226), consagra un ámbito de inmunidad para las 'decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial', indicando que 'el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado', si bien 'no se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el art. 230 LSC'.
La reforma sigue los postulados del Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, emitido el 08.01.2003, conocido en el mundo jurídico-mercantil como Informe Aldama y según el cual 'sería necesario separar nítidamente el aspecto de la creación de valor y beneficios en la empresa, del aspecto relativo a la distribución de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia y el deber de lealtad, dentro de los deberes difuciarios de los administradores. En definitiva, los administradores están sujetos a dos imperativos: maximizar la creación de valor y distribuir correctamente ese valor. El régimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la infracción de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber de diligencia. Por su parte, las exigencias derivadas del deber de diligencia ¿obtención de información, dedicación, participación en la formación colegiada del criterio- no deberían eliminar el ámbito de discrecionalidad o competencia técnica de las decisiones empresariales propias de la administración de la sociedad.
Pero además, debe darse un daño causalmente ligado a la conducta antijurídica; daño que en la acción individual del socio o del tercero, ha de ser directo e inmediato a su esfera patrimonial y no mero reflejo del daño directo al patrimonio social. Por ello, se dice que desde que la Jurisprudencia definió claramente este requisito de la acción individual, la perspectiva de éxito de esta acción quedó muy reducida. Así, por todas la STS 16-7-12 modifica la previsión de otras sentencias anteriores en las que identificaba el incumplimiento contractual como daño directo ¿ por todas, ver STS 10-6-05 - y señala: 'Las únicas especialidades dignas de mención a efectos de esta sentencia, es que la relación causal entre acción u omisión y daño debe ser 'directa'.
En Sentencia de 20.06.2013, rec. 1421/2011, el Alto Tribunal dice, insistiendo en la distinción entre la acción social y la individual por daño: 'El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, (...). Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 241 LSC) se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.'
Dice el Magistrado A. Muñoz Conde en 'Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores', que una cosa es que a través de la acción individual no se pueda obtener el resarcimiento de daños indirectos o reflejos a socios y terceros ¿incluyendo a acreedores- y otra muy distinta que todos los daños que pueda sufrir un acreedor sean indirectos. No es que no pueda ejercitarse acción directa por daño por el acreedor; podrá hacerlo con amparo en el art. 241 LSC. La cuestión es que ese daño directo ha de ser algo mas que el impago de su crédito. El impago como consecuencia de una conducta dolosa o negligente que disminuye el patrimonio social es un daño indirecto al acreedor, derivado o reflejo del daño directo causado a la sociedad ¿disminución del patrimonio que sirve de garantía al acreedor-.
En Sentencia de 18.04.2016, el TS dice: 'Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la
En la STS nº 150/17 de 2 de marzo de 2017 , el TS insiste en la necesaria causación de un daño directo al acreedor para la viabilidad de esta acción, así como la acreditada relación de causalidad entre la conducta que se imputa al administrador y dicho resultado. Añade:
'Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales.
Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: Sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc'.
En primer lugar, en cuanto a la conducta que se imputa al administrador social, no parece que el hecho de 'no defenderse' en el pleito social pueda conceptuarse necesariamente como una omisión contraria a los deberes inherentes al cargo de administrador de la sociedad; deber general de diligencia y deber de lealtad. Cierto que no parece que tal decisión pueda resultar amparada por la llamada discrecionalidad empresarial, que se refiere a decisiones estratégicas y de negocio, no a la postura procesal o defensiva que pueda adoptarse en un pleito, laboral o de otro tipo. Pero tampoco tiene porqué responder a una desviación del canon de ordenado empresario. Piénsese por ejemplo en el supuesto en el que se valore la alta probabilidad de éxito de la acción que se ejercita contra la sociedad o por cualquier otro motivo se decida, con prudencia y asesoramiento, mantenerse pasivo en el proceso. Quizás el comportamiento contrario a la diligencia exigible al empresario se encuentre en el germen de la acción laboral que se ejercita contra la empresa, pero no necesariamente en el hecho de mantenerse en rebeldía. Pero además, en lo que respecta a esta conducta, hay que tener en cuenta que aunque superáramos el primer paso ¿estimar que por mantenerse en rebeldía en un pleito se falta a la diligencia de un ordenado empresario o al deber de lealtad-, deberíamos poder plantearnos por lo menos que dicha conducta pueda ser causa ¿relación de causalidad- de un daño directo a un tercero. Esto exigiría probar que el resultado del pleito habría sido favorable a la empresa en caso de comparecer y defenderse.
En lo que respecta a no optar desde el principio por la indemnización, la cuestión en abstracto, sin tener en cuenta que después hay que probar el daño directo, francamente es mas dudosa. Efectivamente si se acredita que el despido se produce por un cierre de hecho, el administrador no puede ignorar o dudar siquiera de que la readmisión no es posible, y el actuar diligente propio de un ordenado empresario debe llevarle a tratar de minimizar la deuda que por el despido improcedente tiene que asumir la sociedad.
El art.56.1 ET dispone que en caso de despido improcedente el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Conforme al apartado 2, en el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación...., y según el apartado 3, en caso de silencio ¿en caso de no ejercitar la opción- se entiende que procede la readmisión.
Si por silencio del empresario condenado se estima que opta por la readmisión y luego ésta no tiene lugar y el trabajador insta incidente de ejecución de no readmisión (art.s 280 , 281 LRJS), el auto que ponga fin al incidente declarará extinguida la relación laboral en la fecha del auto, acordará que se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en el los apartados 1 y 2 del art. 56 ET , sin perjuicio de poder señalar una indemnización adicional y condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución, con lo que la deuda de la sociedad se verá incrementada.
En este caso parece incuestionable, porque así lo estimó probado la Jurisdicción social ¿y que aún no vinculante en la Jurisdicción civil y el suborden mercantil, constituye fuente directa de prueba la sentencia social-, que se trató de un despido de hecho por el cierre repentino e irreversible del negocio de hostelería. En estas circunstancias es cierto que un diligente administrador, al margen de que no comparezca la sociedad, porque pueda no tener defensa alguna, debería no permitir que por efecto del art. 56.3 ET , se entienda el silencio como opción por la readmisión, cosa que no va a ser finalmente posible y va a dar lugar a una responsabilidad patrimonial mayor para la sociedad.
Pero incluso en este caso, aunque se halle el presupuesto de la acción contraria a los deberes inherentes al cargo de administrador, se sigue sin ver el elemento del daño directo al tercero, en relación directa de causa-efecto, al FOGASA y ello por la naturaleza propia de la responsabilidad de este organismo y que resulta subsidiriaria y no directa o solidaria, con la empresa.
Debe tenerse en cuenta que no es el cierre de hecho de la empresa la acción o conducta a la que se ha de anudar el resultado dañoso; al menos no es esto lo alegado en la demanda, sino el hecho de no haber optado expresamente desde el principio, desde que recae la sentencia del Juzgado de lo Social, por la indemnización en lugar de que opere la opción de la readmisión por el silencio del empresario.
La dualidad de acciones en el ámbito de la responsabilidad del administrador ¿social e individual- exige, como señala MUÑOZ CONDE en la obra antes citada, determinar si el daño es directo o indirecto. Si el daño es directo para la sociedad y tan solo reflejo para los socios ¿porque ven mermado el valor de su aportación al capital o frustrada la expectativa de dividendos- o para terceros ¿por ejemplo acreedores que ven reducidas las posibilidades de cobro de su crédito por merma del patrimonio social a causa del daño directo causado a éste-, la acción pertinente será la social; si el daño lo sufren en primer grado los socios o tercero y en todo caso solo de forma refleja la sociedad, entonces lo procedente será la acción individual.
La responsabilidad del FOGASA en estos casos es subsidiaria y entra en juego en caso de insolvencia de la sociedad. Así resulta del art. 33 ET : Salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario (apartado 1), en los mismos casos de insolvencia o concurso, las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 ET y de extinción de contratos conforme al LC, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos, dentro de los límites máximos que señala el art. 33 ET .
A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la LRJS, no se consiga satisfacción de los créditos laborales (33.6 ET).
Con ello en modo alguno podría estimarse que la omisión de la opción expresa entre la readmisión o indemnización de lugar, en una relación directa de causa-efecto, un daño directo a dicho organismo. Para que el daño consistente en una mayor indemnización a satisfacer por el FOGASA (indemnziación por despido según fecha de efectos y salarios de tramitación) se produzca, es preciso que concurra otro hecho, que no es consustancial o inherente al silencio u omisión del administrador, que la sociedad sea declarada insolvente en la ejecución laboral. Con ello, el daño directo se produce a la sociedad, a la empresa que debe pagar una mayor indemnización al trabajador y solo de forma refleja, subsidiaria o condicionada a otro hecho ¿la declaración de insolvencia en la jurisdicción laboral- hace entrar en juego la responsabilidad del FOGASA.
En conclusión, no se detectan todos los elementos o presupuestos de la acción individual por daño que se ejercita, debiendo por ello desestimarse la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado, contra Hermenegildo , en rebeldía procesal.
Se condena en costas a la parte demandante.
Contra esta sentencia no cabe recurso ( art. 455 LEC ).
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.