Sentencia Civil Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 528/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00162/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000528 /2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 162/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 29 de abril de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciutadella, a los que ha correspondido el rollo nº 528/2009, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Juan Luis , representado por el Procurador Sr. José Luis Sastre Santandreu y defendido por la Letrada Dª Ana Llamazares Medrano, y como demandada-apelada a D. Desiderio y D. José no personados en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice: SE ESTIMA la demanda presentada por Juan Luis , frente a Desiderio y José declarando haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostenta demandante y demandados de las fincas que a continuación se describirán, sacándolas a pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido por partes iguales entre los condueños, previa deducción del importe de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles objeto de al división y demás reintegros necesarios.

Fincas objeto de la división:

- Local sin uso determinado en plante sótano y plante baja del edificio sito en C/ Mallorca, nº 6, esquina Lepanto de Ciutadella de Menorca.

Finca registral 33.470, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo 1957, libro 826, folio 125.

-Local sin uso determinado en planta primera del edificio sito en C/ Mallorca, nº 6, esquina Lepanto de Ciutadella de Menorca.

Finca registral 33.472, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo 1957, libro 826, folio 129.

-Vivienda en planta NUM000 del edificio sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , esquina DIRECCION001 de Ciutadella de Menorca finca registral NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 .

No se hace expresa imposición de costas (art. 395.1 )

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La sentencia recaída en el prime grado jurisdiccional estimó la demanda presentada por D. Juan Luis frente a Desiderio y José declarando haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostenta demandante y demandados de las fincas que a continuación se describirán, sacándolas a pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido por partes iguales entre los condueños, previa deducción del importe de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles objeto de la división y demás reintegros necesarios.

Fincas objeto de la división:

- Local sin uso determinado en plante sótano y plante baja del edificio sito en C/ Mallorca, nº 6, esquina Lepanto de Ciutadella de Menorca.

Finca registral 33.470, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo 1957, libro 826, folio 125.

-Local sin uso determinado en planta primera del edificio sito en C/ Mallorca, nº 6, esquina Lepanto de Ciutadella de Menorca.

Finca registral 33.472, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo 1957, libro 826, folio 129.

-Vivienda en planta NUM000 del edificio sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , esquina DIRECCION001 de Ciutadella de Menorca finca registral NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciutadella al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 .

No se hace expresa imposición de costas (art. 395.1 )

SEGUNDO.- La parte actora se alzó contra la referida sentencia, combatiendo el único extremo de la misma en el que no se hacía expresa imposición de las costas a los demandados. Alegando, en el recurso de apelación, que el allanamiento a la demanda ofrecido de adverso no se había realizado conforme a las reglas de la buena fe, procediendo, en su consecuencia, la oportuna condena al pago de las costas procesales causadas, según la excepción prevista y contemplada en el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Dispone el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si, se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

La parte actora alega en su recurso de apelación que en el supuesto de autos debe apreciarse la mala fe de los demandados, por cuanto, con anterioridad a la interposición de la demanda, requirió en reiteradas ocasiones a los mismos para poder alcanzar un acuerdo extrajudicial y evitar la indeseada vía judicial.

Esta Sala considera que no procede estimar el recurso de apelación y ello por cuanto entendemos, al igual que la Juez "a quo", que en el supuesto de autos no puede aplicarse la excepción establecida en el referido artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposición de costas a los demandados cuando se aprecie mala fe en su conducta. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Lo pretendido por la parte actora en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo no coincide con lo interesado por ella en los requerimientos aludidos en el recurso de apelación: en éstos manifestaba: "... atendiendo a que se trata de un edificio cuyas características permiten su división por existir tres elementos diferenciados y con accesos independientes, concurren los requisitos establecidos en el art. 401 parf. 2º del C.C ..."; mientras que en la referida demanda lo que interesó y a lo que se allanaron los demandados fue la extinción del condominio de las fincas sacándolos a pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido por partes iguales entre los condueños, previa deducción del importe de la carga hipotecaria que pesa sobre los inmuebles objeto de la división y demás reintegros necesarios.

2) Porque si la división debía realizarse en el sentido pretendido en el burofax remitido por la hoy actora-apelante a los demandados en fecha 9 de marzo de 2009: mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos (párrafo segundo del art. 401 del C. C ), la respuesta que dieron los demandados al mismo, en el sentido de recabar la autorización de la Caixa como titular del crédito hipotecario que grava el inmueble, debe considerarse adecuada, atendiendo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y en Reglamento, cuando se establece que si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor no verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lorente Pons, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.