Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 500/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00162/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2011

SENTENCIA Nº 162

Ilmo. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1117/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 500/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Arcadio , Dª Nicolasa , Dª Ángeles y Dª Inmaculada , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, asistidos por la Letrada Dª ALICIA BOU BARCELO; como parte demandante apelada, Dª Zulima , representada por el Procurador de los tribunales Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLÓ asistido por el Letrado D. ANDRES SERRA ESTEVA, y como parte demandada apelada Dª Frida , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO JUAN RAMON ROIG, asistido por la Letrada Dª ALICIA DE MIGUEL ENCABO, sobre acción de reclamación extracontractual.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Palma en fecha24 de febrero de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Zulima , representada por el Procurador Sr. Socias contra D. Arcadio , Dª Nicolasa , Dª Ángeles , Dª Inmaculada , y Frida , DEBO CONDENAR y CONDENO SOLIDARIAMENTE a los demandados a abonar al actor la cantidad de 6.450 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demanda, D. Arcadio , Dª Nicolasa , Dª Ángeles , Dª Inmaculada , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 1 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora, al amparo del articulo 1902 y siguientes del Código Civil , acción de responsabilidad extracontractual, con causa en las filtraciones de la terraza comunitaria de uso privativo de la vivienda sita en la planta superior que ocasionó daños en su vivienda y asimismo el lucro cesante derivado del desistimiento de un contrato de arrendamiento que tenía suscrito.

Por su parte, la demandada, Sra. Frida se opone alegando la falta de responsabilidad de la demandada en la producción del siniestro por cuanto considera que la causa del siniestro es muy anterior a la realización de las obras se encuentra en el deficiente estado del solado de la terraza comunitaria que carecía de la correcta impermeabilización mediante tela asfáltica habiéndose limitado las obras a embaldosar encima de las baldosas existentes, entiende pues que la responsable de las humedades es la Comunidad de Propietarios por el deficiente mantenimiento y conservación de la terraza comunitaria. Discute la cuantía reclamada (8.492,20 euros) y la legitimidad de la actora si una parte la pago Mapfre así como la prescripción por entender que los daños datan desde el año 2000 y el plazo se computa desde que se produce el daño.

Por lo que se refiere a los codemandados Sr. Arcadio , Sra. Nicolasa Y Sras. Ángeles -actuales propietarios de la vivienda- alegan en la contestación a la demanda las excepciones de prejudicialidad civil y litispendencia y estiman responsable a la Sra. Frida a quien está reclamando la resolución de la compraventa en otro procedimiento.

Ambas excepciones fueron desestimadas en la Audiencia Previa pero se plantean de nuevo -y desde otra perspectiva- en esta alzada; en cuanto a la prejudicialidad pues la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 el 27 de mayo de 2010 ya es firme y reiteran que no realizaron obra alguna en la vivienda sino que adquirieron la misma con completo desconocimiento del expediente administrativo por las obras ilegales realizadas y que tales obras hubieran causado daños a los pisos inferiores, que cuando tuvieron conocimiento de tales circunstancias procedieron a interponer demanda ordinaria frente a la vendedora del inmueble pero su demanda -y en este sentido sus argumentos de oposición a esta demanda- fue desestimada en este punto. Ahora plantean que en aquel pleito fue declarada responsable la Comunidad de Propietarios. No procede analizar en la apelación tales alegaciones.

Se insiste en que no ha actuado de forma negligente porque estaban en la creencia de que la subsanación de las deficiencias se resolvería con la íntegra demolición de la ampliación, nueva ejecución íntegra de la terraza; por cuanto habían interpuesto demanda frente a la Sra. Frida para reclamar entre otros extremos los daños ahora reclamados, en su contestación a la demanda entendía que la única responsable es la codemandada Sra. Frida que fue quien realizó las obras que han causado los daños.

La tantas veces mencionada sentencia de Instancia nº 10 desestima parcialmente la petición de los codemandados y absuelve a la Sra. Frida . Hecho que se relata porque consta en las alegaciones de la apelación sin que en la presente resolución tenga otra virtualidad.

Las alegaciones de la actora son de oposición a la apelación y la Sra. Frida se adhiere a la apelación de las codemandadas en cuanto a la causa de las humedades analizada en relación con la causa de resolución de la compraventa entre partes, diferentes a los contendientes en la acción extracontractual que se dirime en esta alzada.

SEGUNDO.- En cuanto a la prejudicialidad:

La codemandada apelante Don Arcadio y otros invoca la sentencia dictada en un proceso por resolución de contrato de compraventa interpuesto por ellos contra la aquí codemanda Sra. Frida que concluyó con sentencia desestimatoria parcial. Solicita la absolución en apelación como consecuencia de aquella resolución.

La Audiencia Provincial de Madrid ( Sección 20ª) en resolución Auto núm. 139/2011 de 15 junio JUR 2011290301 analiza con claridad un supuesto cuya ratio entendemos aplicable; así en su fundamento de derecho " SÉPTIMO.- Pero esta aparente confusión de intereses no obsta la realidad inconcusa que se convinieran dos contratos distintos, el general de obra y el subcontrato de "panelación" en la fachada, que sólo tienen en común la intervención en los dos de la misma contratista, y el proyecto arquitectónico, al que ambos deben someter su objeto. La cuestión que ahora se decide es si esta vinculación material de los contratos dispone de la suficiente intensidad, para que, ineludiblemente, lo que se decida en uno afecte al otro. Tal es la esencia de la prejudicialidad civil.

Como indica la STS de 13 octubre 2010 , la jurisprudencia ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero STS de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o "prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil .

La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles , que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal. Pero no existe tal prejudicialidad, cuando el proceso está referido a la liquidación de un contrato de obra entre promotora y contratista, en el cual se denuncian ciertas deficiencias o retrasos de ejecución, y en otro proceso se trata de la reclamación de un tercero por el precio de la subcontrata, que ejecutó y al que también se oponen deficiencias constructivas; situación en que podría hablarse de procesos paralelos, pero no de la existencia de verdadera prejudicialidad .

OCTAVO.- En el presente supuesto no procede la declaración de prejudicialidad civil , ante todo porque frente a la acción de condena de la contratista, que se tramita por el procedimiento ordinario, se enfrenta una comunicación de créditos en el ámbito del procedimiento concursal de aquélla, que se ha presentado por la propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Concursal , y que deberá seguir el trámite que, para estos supuestos, se establece en los artículos siguientes. Se trata, por tanto, de procedimientos de distinta naturaleza, en los que se ejercitan acciones también distintas: en el juicio ordinario la que deriva del subcontrato parcial de obra para la reclamación del precio; en el procedimiento concursal, la que dimana del incumplimiento del contrato total de obra, para el resarcimiento de los daños y perjuicios, que se han originado por el defectuoso cumplimiento. Ambos procedimientos se inspiran en principios distintos, pues en el primero rige la equivalencia de prestaciones y se decide en sentencia, mientras que, en el segundo, prevalece el interés de la masa de acreedores, que inspira la resolución de la Administración del Concurso; de modo que también son distintas las excepciones que en uno y otro se pueden emplear. Bien cierto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Concursal , el crédito que derive de la sentencia firme se habrá de integrar en la masa pasiva tras su reconocimiento por la Administración Concursal, conforme se establece en el artículo 86 de aquella, pero hasta ese momento no hay obstáculo procesal para que el juicio ordinario siga adelante hasta sentencia, y será en la ejecución de ésta cuando habrán de ponderarse los créditos resultantes. En definitiva, conforme lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC , no es necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente, pues la única cuestión será la confrontación de los créditos que deriven de lo que finalmente se resuelva, pues cada una de las partes ostenta sus acciones individuales e independientes; y tampoco deben ser las mismas excepciones, las que pueda emplear la demandada frente a la reclamación del precio en el subcontrato, y las que pueda oponer a la exigencia del resarcimiento que corresponde a su defectuoso cumplimiento, que, por otra parte, está referido a la obra general, y no a la particularidad específica que se encomendó a la subcontratista.

Como consecuencia, estimando parcialmente el recurso, procede revocar el auto de 23 noviembre 2009, desestimando la situación de prejudicialidad civil que en el mismo se establece..............

Como ya apreció la juez "a quo" entre la acción resolutoria de un contrato de compraventa -ahora sabemos que desestimada en parte- y la acción ex art. 1902 y ss del CC entablada entre diferentes partes a las del proceso pretendidamente prejudicial no se aprecia, en absoluto, la identidad que reclaman los apelantes.

Por lo demás, los hechos por los que se reclama en la presente demanda se concretan hasta diciembre de 2008 (vid folio 11).

La presente demanda se presentó en Decanato el uno de julio de 2009.

Las alegaciones de la apelación solicitan la desestimación de la demanda sobre la base de la mencionada acción resolutoria de la compraventa ya mencionada (al contestar a la demanda en un sentido ahora, tras ser desestimada, en otro) y como argumento "de refuerzo" alude a la demanda presentada con posterioridad a éstas (de la comunidad frente a los Sres. Arcadio y referida a una valoración con facturas que datan de febrero del año 2009.

No se aprecia la concurrencia del hecho impeditivo invocado.

TERCERO.- Procede ahora analizar el objeto de apelación planteado con carácter subsidiario.

Para que la acción ejercitada al amparo del artículo 1.902 CC y ss pueda prosperar es necesario que queden acreditados todos los requisitos exigidos por la interpretación jurisprudencial de dicho precepto, esto es, acción u omisión culpable o negligente, daños causados, y relación de causalidad entre ambos elementos.

Por lo que se refiere al primero de los extremos, es decir, la existencia de una acción u omisión culposa o negligente, los apelantes -adquirentes de quien realizó obras sin permiso de ningún tipo-niegan la causalidad entre su acción/omisión y las consecuencias dañosas que en este pleito se reclaman.

En este sentido, la juzgadora analizando la profusa prueba practicada llega a la conclusión de que la causa de las humedades que se reclaman en el presente procedimiento fue la realización de las obras ilegales por los siguientes hechos probados:

-La coincidencia temporal de la realización de las obras con la aparición de los daños reclamados.

-la impermeabilización de la terraza con anterioridad -en el año 2003-, y ello se tiene por probado con las declaraciones testificales del Sr. Marcial , propietario del piso nº NUM000 desde el año 1984 y del Sr. Darío , Presidente de la Comunidad desde 2003 a 2010, el Sr. Leoncio esposo de la codemandada Sra. Frida , reconoció que desde el año 2003 al 2005 no hubo humedades y que posteriormente si.

A ello añade la condena a los ahora apelantes por aplicación del art. 1.910 del Cc porque de los informes periciales efectuados por los peritos en sus visitas de los años 2007 y 2008 queda acreditado que la causa de las humedades es el deficiente estado de los sumideros de la terraza por cuanto los mismos carecen del aislante necesario y asimismo del mal estado de los rodapiés de la terraza que se encuentran colocados sin el correspondiente sellado y material de agarre. (cfr folio 141)

Así pues de la prueba practicada (testifical, pericial y documental relativa a las obras ilegales cfr doc 28)se infiere la relación de causalidad entre el estado de la terraza en la fecha de las visitas de la perito y las humedades existentes (filtraciones)en el piso inferior el momento en que se presenta la demanda sin que sea atendible la argumentación de la apelación que denomina carácter subsidiario al segundo motivo que no es sino la reiteración del primero, por lo demás el motivo contrario al que se plantea en la contestación de los codemandados Sr. Arcadio y otros.

Revisadas las actas de las reuniones de la comunidad de propietarios (cfr folio 108 y ss) no se aprecia la exención de responsabilidad que predican los apelantes, antes bien la mencionada comunidad hace responsable al actuar titular que disfruta de uso exclusivo de una terraza "toda vez que su actual deterioro obedece exclusivamente a la manipulación,..." por lo que si bien la obra ilegal fue realizada por el esposo de la codemandada las deficiencias en la conservación se consideran omisión suficiente para asumir la consecuencia dañosa generada por su terraza.

- Del análisis de la prueba documental realizado en esta alzada han quedado fijados como hitos reseñables:

- la impermeabilización de la terraza en el año 2003,

- la realización de las obras ilegales imputables a la codemandada Sra. Frida en el año 2005,

- la adquisición de la vivienda mediante escritura pública en 10 de octubre de 2006 por los codemandados apelantes y,

- la agravación desde entonces hasta la fecha de la demanda (2009) adverada por los dictámenes periciales en concreto en cuanto a la falta conservación de los sumideros y rodapiés (cfr pericial del Sr. Genovart) y corroborado por los requerimientos de la junta de propietarios (folio 328).

Por lo que, contrariamente a lo que alega la apelante, no se aprecia irracionalidad ni simpleza en la conclusión de la Juez "a quo", quien con base en las pruebas periciales y analizando la secuencia de los hechos acaecidos entre estas partes concluye que las omisiones de hoy apelante agravan los daños cuya causación la sentencia relaciona con la actividad Don. Leoncio - esposo de la codemandada-.en la tantas veces citada terraza.

No ha quedado duda de las actuaciones de los apelantes desde 2006 hasta 2009 para prevenir, evitar o paliar los daños: ninguna.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de los daños reclamados, combate la apelación la condena al pago 6.450 euros alegando enriquecimiento injusto, indemnización injustificada e improcedente.

De nuevo este motivo no va a prosperar pues revisada la actividad probatoria se estima que está acreditada la causa (ejecución de obras ilegales en un caso y omisión en la reparación de sumidero y rodapiés en otro) y que la sentencia "a quo" razona cumplidamente la cuantificación por lo que no pueden prosperar las objeciones de la apelante codemandada.

La actora solicitó el pago en sustitución de lo que debían haber hecho y no hicieron las demandadas, en concreto los Sres. Arcadio y otros como responsable por omisión: acreditado que se hicieron las reparaciones (cfr declaración actora y declaración Sr. Zulima ) así como la marcha de los inquilinos (pérdida de los alquileres) las demoras por las que protesta en el recurso son causa de su propia inactividad por lo que mal puede pechar con las consecuencias la parte actora.

Por otro lado, no se aprecia que lo que se reclama se haya incrementado con una lapso de tiempo de paralización excesivo y como se ha expuesto la realización por la hoy reclamante trae causa de la dejadez de los apelantes.

De conformidad con lo anterior procede mantener la indemnización de 1.200 euros por la reparación de los daños y la cantidad de 5.250 en concepto de lucro cesante lo que supone un total de 6.450 euros.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán el recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre EDL2009/238888, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Arcadio , DOÑA Nicolasa , DOÑA Ángeles y DOÑA Inmaculada contra la sentencia de 24 de febrero de 2011 que dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 13 en Procedimiento Ordinario nº 1117/2009 , DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la meritada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.