Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 916/2011 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de abril de dos mil trece;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (JuicioOrdinario nº 102/2010) seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM000 DIRECCION000 , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Javier Sintes Sánchez y asistida por el Letrado don Antonio Marrero de Armas, contra la entidad mercantil HIJOS DE AGUSTÍN LÓPEZ HERNÁNDEZ, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Ángel Colina Gómez y asistida por el Letrado don José Conrado Pardo Luzardo, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM000 DIRECCION000 , representada por el Sr. Procurador D. Javier Síntes Sánchez, frente a la entidad HIJOS DE AGUSTÍN LÓPEZ HERNÁNDEZ, S.L., representada por el Sr. Procurador D. Ángel Colina Gómez, debo DECLARAR y DECLARO:

1º La obligación de la demandada de consentir en el semisótano de su propiedad la realización de las obras de acondicionamiento y reforma del aljibe comunitario, así como aquellas de reforma de las tuberías de agua y de adaptación a la normativa actualmente vigente de las canalizaciones eléctricas, permitiendo la entrada en su local privativo de los operarios y técnicos que la Comunidad de Propietarios designare a fin de poder realizar las señaladas obras;

2º La obligación de la demandada de consentir y permitir el acceso por su local privativo al contador patrón siempre que sea preciso para proceder a su lectura por los técnicos de la empresa suministradora de agua;

3º La obligación de la demandada de permitir en todo momento el acceso por el local de su propiedad a los miembros de la comunidad siempre que ello sea preciso para la reparación y mantenimiento del aljibe comunitario y de los elementos comunes que se hallan en dicho semisótano;

y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, reponiendo y dejando libre y expedito el acceso al semisótano de su propiedad por la puerta que existe a tal fin que comunica el cuarto de los hidrocompresores con el semisótano, entregando las llaves de la misma a los miembros de la Junta Directiva de la Comunidad, y absteniéndose de obstaculizar en el futuro dicho acceso a los elementos comunes, así como al pago de las costas del procedimiento;

y desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la entidad HIJOS DE AGUSTÍN LÓPEZ HERNÁNDEZ, S.L., representada por el Sr. Procurador D. Ángel Colina Gómez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM000 DIRECCION000 , representada por el Sr. Procurador D. Javier Síntes Sánchez, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora reconvencional»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de marzo de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandada-reconviniente el presente recurso de apelación frente a la sentencia que, rechazando íntegramente la acción reconvencional de indemnización de daños y perjuicios, y de conformidad con lo establecido en el art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras declarar la obligación de la demandada, propietaria de un local destinado a industria de aparcamiento en el semisótano del edificio en que se constituye la comunidad actora, de consentir en el dicho semisótano de su propiedad el acceso para 1º) la realización de las obras de acondicionamiento y reforma del aljibe comunitario, así como aquellas de reforma de las tuberías de agua y de adaptación a la normativa actualmente vigente de las canalizaciones eléctricas, permitiendo la entrada en su local privativo de los operarios y técnicos que la Comunidad de Propietarios designare a fin de poder realizar las señaladas obras;2º) para proceder a la lectura del contador patrón por los técnicos de la empresa suministradora de agua; y 3º) para la reparación y mantenimiento del aljibe comunitario y de los elementos comunes que se hallan en dicho semisótano, al propio tiempo, condena a dicha demandada a reponer y dejar libre y expedito el acceso al semisótano de su propiedad por la puerta que existía a tal fin y que comunicaba el cuarto de hidrocompresores con el semisótano, entregando las llaves de la misma a los miembros de la Junta Directiva de la Comunidad.

SEGUNDO.- Conviene precisar, antes de analizar el recurso, que ha quedado probado que por el local ubicado en el semisótano, propiedad de la demandada, discurren ciertos elementos comunes: canalizaciones de agua y electricidad de la comunidad actora, hallándose igualmente instalado el contador patrón de suministro de agua y también existe en dicho sótano, colindante a dicho local, instalado el aljibe comunitario. Igualmente, en dicha planta semisótano se ubica, enclavado en el local de la demandada, el cuarto de hidrocompresores al que se accede por unas escaleras que lo comunican con la planta superior. Dicho cuarto de hidrocompresores, desde la construcción del edificio en el año 1968, tal y como revelan los planos obrantes al folio 381 de las actuaciones (vid. fecha de visado) presentaba una puerta que lo comunicaba con el interior del local privativo hoy de la demandada con la finalidad expuesta en la demanda de acceder a los elementos comunitarios que se hallaban o comunican con dicho elemento privativo.

La propia demandada reconoció en su contestación [hecho tercero] que, además de ser lógico pensar que la propia entidad promotora-vendedora y con la finalidad de acceder al aljibe y contador patrón realizase la mencionada puerta [deducción lógica, apuntamos nosotros, que queda corroborada por los referidos planos], el primer adquirente de la finca (del local hoy de su propiedad), don Onesimo que la adquirió el 16 de mayo de 1985 (documento nº 2 de la contestación: folios 237 y sig.) 'respetó dicho acceso'. La demandada igualmente reconoce que a comienzos del año 1999 (el 2 de febrero) se transmitió el local litigioso (documento nº 3 de la contestación) a favor de cuatro personas siendo uno de ellos el administrador único de la entidad demandada: don Torcuato (que adquirió una tercera parte, otra tercera parte su esposa doña Leocadia y la otra tercera parte los cónyuges don Juan María y doña Rita , para su sociedad de gananciales).

En la contestación se afirmó que 'al adquirirse inicialmente por las personas indicadas la mentada finca nº 29, y ser un elemento privativo, sin limitación o carga alguna, y así consta en el registro de la Propiedad y por la actividad a la que se iba a dedicar dicha finca, fue preciso eliminarse el acceso directo por parte de terceras personas no titulares de la finca, a la misma, comprometiéndose sus titulares, como así ha sido, y continúa en la actualidad .. a ceder el acceso por la única puerta existente, para la lectura del contador patrón y llevar a cabo las posible reparaciones que puedan efectuarse en el aljibe desde la finca nº NUM001 ' reconociendo que 'si es cierto . que, desde el año 1.999 y sin poder concretar la fecha, por los previos titulares de la Cia que me apodera de la finca nº NUM001 , procedieron al cierre de la puerta de acceso instalada en uno de los lados del cuarto de hidrocompresor, al entender que ante la no existencia de limitación o gravamen alguno en el título que limitase el normal uso y disposición de la finca nº NUM001 inscrita en el registro de la Propiedad y que goza de toda la protección que conlleva la citada inscripción registral, se llevó a cabo dicho cerramiento'.

TERCERO.- Pese a que en el recurso se insta la íntegra revocación de la sentencia con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda se centra, sin embargo, en la acción de condena insistiendo en que no tiene obligación de reaperturar la puerta que comunica el cuarto de hidrocompresores con el local de su propiedad.

Ni qué decir tiene que las obligaciones impuestas en los (tres) pronunciamientos declarativos de la sentencia resultan acordes con las limitaciones que del dominio sobre los elementos privativos establece el art. 9 LPH . Por tanto hemos de resolver simplemente si para cumplir la Comunidad actora su obligación de atención y reparación que exige el servicio del inmueble viene obligada la demandada no sólo a permitir el acceso a su finca privativa, lo que debe resultar incuestionable, sino si, además, debe hacerlo por el lugar inicialmente previsto para ello: la puerta que comunicaba el cuarto de hidrocompresores con el local de la demandada y que los causantes de la demandada procedieron a clausurar.

Desde luego no ha de buscarse su justificación en la 'creación' de servidumbre imprescindible requerida para la creación de servicios comunes de interés general lo cual debiera acordarse por la propia comunidad conforme a lo establecido en el art. 17 de la LPH , teniendo además derecho la demandada a que la comunidad le resarciera de los daños y perjuicios ocasionados. No es eso. La servidumbre fue constituida por la promotora del inmueble al proyectar y ejecutar la puerta de comunicación, como ya hemos referido, aunque no la hiciera reflejar en el título constitutivo. Al enajenar cada uno de los elementos privativos del inmueble, entre ellos el local de la demandada, mantuvo la apertura de la puerta y con ella un signo aparente de servidumbre a los efectos previstos en el art. 541 del Código Civil sin que en primer documento de enajenación se hubiera hecho constar de forma clara y terminante la no creación de la servidumbre y sin que, como sostiene constante y uniforme jurisprudencia, fuera suficiente la mera declaración de transmitirse 'libre de cargas'. Es más, como ya hemos señalado, la propia demandada reconoce que el primer adquirente del local hoy de su propiedad, don Onesimo que la adquirió el 16 de mayo de 1985 (documento nº 2 de la contestación: folios 237 y sig.) 'respetó dicho acceso'. En suma, si la promotora crea el acceso (la puerta que comunica el elemento común con el local de la demandada) con la finalidad, reconocida por la demandada, de acceder al aljibe y contador patrón y el adquirente posterior la conserva tras la enajenación del primero, desde ese momento quedó constituida una servidumbre de paso a favor de la comunidad de propietarios sin que se haya siquiera alegado ningún modo de extinción de la misma.

Cierto que la hoy demandada adquirió el local cuando éste ya no presentaba la existencia del signo externo de servidumbre al haberlo hecho desaparecer sus causantes y cierto que en su título e inscripción registral no aparece consignado tal gravamen. Podría entonces considerarse que operarían los arts. 32 y 34 de la LH si no fuera porque el administrador de la demandada (don Torcuato ) fue precisamente uno de los causantes y, por tanto, quien clausuró manu militari la puerta litigiosa. En suma, la demandada conocía al adquirir el dominio del local que la puerta existió y, por tanto, que la finca podía estar gravada por la servidumbre hoy discutida. En efecto, en fecha 11 de noviembre de 2003, don Torcuato y doña Leocadia que previamente habían comprado la finca a don Onesimo , otorgaron escritura de aportación de sus respectivas cuotas indivisas a favor de la entidad demandada, la cual adquirió la tercera parte restante por compraventa celebrada en la misma fecha con los cónyuges don Juan María y Rita . No puede, por ello, considerarse que fuera tercero de 'buena fe' no quedando protegido por el principio de fe pública registral que disciplinan dichos preceptos.

Se rechaza por tanto el recurso en lo que a la estimación de la demanda principal se refiere.

CUARTO.- Mejor suerte ha de alcanzar el recurso en lo que a la acción reconvencional se refiere. Ha quedado acreditado que el local de la entidad reconviniente presenta daños derivados del defectuoso mantenimiento de las instalaciones comunes del edificio según resulta de las pruebas periciales practicadas e incluso reconoce la reconvenida que, en su día, comenzó a ejecutar obras para la reparación del aljibe (lo que demuestra que estaba en mal estado y podía producir daños, por humedad, en la propiedad privativa de la reconviniente. Llega incluso a contestar a la reconvención que 'no tiene ningún inconveniente -como nunca lo ha tenido- en proceder a la reparación de aquellos daños cuyo arreglo sean de su responsabilidad para lo cual dará parte a su aseguradora para que actúe en consecuencia'.

El Magistrado a quo rechazó la pretensión indemnizatoria razonando que: 'de existir, a la fecha, en el local propiedad de la demandada algún tipo de desperfecto en este momento no sería atribuible a nadie más que a ella por cuanto en plena ejecución de las obras que por necesidad se estaban acometiendo, en y a través del local de su propiedad, denegó la autorización para su continuación sin que hasta la fecha la haya vuelto a conceder debiendo, por tanto, permitirse a la comunidad terminar con aquellas, para lo que ha tenido que interponer una demanda, para después, una vez finalizadas esta, poder valorar el perjuicio que se le haya podido causar a la actora reconvencional'. No puede compartirse dicho razonamiento. Cierto es que la reconviniente prohibió el acceso de la reconvenida para la ejecución de obras de reparación; pero dichas obras de reparación lo eran sobre los elementos comunes, no sobre los privativos de la reconviniente dañados por mor del mal estado de los elementos comunes y tal prohibición bien pudo tener causa justificada: la ausencia de preceptiva licencia de obras. Nótese que los daños no se generan tras la prohibición de acceso a la reparación de los elementos comunes (lo que podría provocar la ausencia de culpa en la reconvenida a efectos de la acción extracontractual ejercitada) sino que son preexistentes y, por tanto, susceptibles de ser indemnizados y sin que pueda obligarse a la reconviniente a soportar una reparación in natura.

Naturalmente, la reconviniente puede solicitar, en concepto de indemnización sustitutoria, los daños que ha sufrido en sus elementos privativos a consecuencia del defectuoso mantenimiento de los elementos comunes pero no, obviamente, los daños en los mismos elementos comunes, sin perjuicio de que hubiera ejercitado -lo que no ha hecho- respecto a estos últimos acción tendente a obligar a la reconvenida a acometer las correspondientes obras de reparación. De ahí que no puedan indemnizarse las partidas referidas en los informes periciales relativas a los capítulos de saneamiento y de fontanería y desagüe como tampoco resulta procedente acceder a partidas que constituyen propias mejoras del inmueble tal como la partida especificada en el apartado 05.03.01.01 (pinturas de resina) [sin perjuicio de que la ejecución de tal obra, con la finalidad de evitar futuros daños, pueda solicitarse a la Junta General para su aprobación]. Esta Sala no teniendo elementos suficientes para optar con criterios técnicos por una u otra pericial se decanta -bajo el principio 'in dubio pro debitoris'- por acoger las valoraciones y partidas (sobre elementos privativos) que establece el perito de la parte reconvenida (folios 444 y sig.) por lo que excluyendo los capítulos 2 y 3 así como la de 'impermeabilización de depósitos' y aplicando un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, y el correspondiente IGIC, la indemnización alcanza un importe de 1.477,80 €, cantidad a que ha de ser condenada la actora reconvenida con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de dicha reconvención conforme a las previsiones del art. 394 LEC .

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil HIJOS DE AGUSTÍN LÓPEZ HERNÁNDEZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. de fecha 9 de marzo de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 102/2010, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento desestimatorio de la acción reconvencional y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda reconvencional ejercitada por dicha entidad y condenamos a la Comunidad de Propietarios del Edificio NUM000 DIRECCION000 a que pague a la mencionada reconviniente la cantidad de mil cuatrocientos setenta y siete euros con ochenta céntimos (1.477,80 €), con sus intereses legales a contar desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional incrementados en dos puntos desde la presente sentencia y sin hacer especial declaración sobre las costas causadas por dicha reconvención; y, manteniendo los restantes pronunciamientos, no ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.