Sentencia Civil Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1028/2011 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 162/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1028/2011
AUTOS Nº 91/2006
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Julián ,
Leoncio representados por el Procurador DON ALEJANDRO RODRIGUEZ DE LEIVA y que en la instancia
fueran partes demandantes, interpone el recurso DOÑA Vicenta , representada por la Procuradora Doña
VICTORIA CAMBRONERO MORENO, y que en la instancia fuera parte demandante , interpone el recurso
María Antonieta representada por la Procuradora Doña Noemí Lara Cruz, que en la instancia fuera parte
demandada, interpone asimismo el recurso CONSORCIO EMPRESARIAL AL-ANDALUS S.L. que en la
instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Doña Belen
Alonso Montero. Es parte recurrida Pelayo , Ramón que estan representados por el Procurador Don
Francisco Martinez del Campo, que en la instancia han litigado como partes demandadas, asimismo es
parte recurrida WHINTERTHUR SEGUROS que esta representado por el Procurador Don Angel Ansorena
Huidobro, que en la instancia ha litigado como parte demandada, y es parte recurrida ASEMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de julio de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora sra. Martínez Muñoz en el nombre y representación que obra en autos con los siguientes pronunciamientos: 1.- Que debo condenar y condeno a Consorcio Empresarial Al Andalus SL, D Ramón , D Pelayo , Dª María Antonieta al pago solidario a los actores de la cantidad de 60.000 euros a los que añadir 1000 euros a Dª Vicenta y 1000 euros a D. Leoncio . Todas estas cantidades deberán ser incrementadas en el interés legal.

2.- Que no ha lugar al requerimiento de certificado interesado sin perjuicio del contenido del certificado final de obra, copia del mismo deberá ser objeto de entrega a lo actores.

3.- Que no ha lugar a imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4 En relación a Winterthur se desestima íntegramente la demanda dirigida contra la misma debiendo condenarse a la actora al pago de las costas que aquella le hubiere generado el presente proceso.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 13 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Julián , doña Vicenta y don Leoncio , una acción personal de exigencia de responsabilidad civil extracontractual, con fundamento jurídico en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , dirigida frente a la entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., en su condición de promotora/constructora, don Ramón y don Pelayo , Arquitectos Superiores, contra doña María Antonieta , Arquitecta Técnica, y contra la entidad de seguros Winterthur, en reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios causados a los actores como consecuencia de los desperfectos ocasionados en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de Fuengirola, propiedad del primero de los citados demandantes y que venía siendo ocupada por los referidos codemandantes, a causa de las obras ejecutadas en el solar colindante, con intervención de los demandados en la condición que ha quedado respectivamente expresada.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., don Ramón , don Pelayo y doña María Antonieta a abonar a los actores la cantidad de 60.000 euros, a la que ha de añadirse la cantidad de 1.000 euros a favor de cada uno de los demandados doña Vicenta y don Leoncio , incrementadas con los intereses legales, rechazando la solicitud de requerimiento de certificado en los términos interesados por la parte actora, sin expresa imposición de costas. La sentencia desestima la demanda respecto de la aseguradora demandada Winterthur, condenando a la actora al pago de las costas causadas a dicha demandada.

Contra la referida sentencia se interpone recurso de apelación por parte de los demandantes y de los demandados condenados, los cuales son examinados y resueltos a continuación, principiándose por los recursos interpuestos por estos últimos, dada su mayor amplitud.



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE CODEMANDADA MERCANTIL CONSORCIO EMPRESARIAL AL-ANDALUS, S.L.

El recurso es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se basa.

Primer motivo del recurso.- Incongruencia omisiva. Excepción de prescripción.

Por la parte demandada Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. se alega, como primer motivo del recurso, incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no haber resuelto sobre la excepción de prescripción opuesta por la apelante en el escrito de contestación a la demanda.

El vicio de incongruencia es patente, al constatarse que, habiéndose opuesto por la parte codemandada Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. la excepción de prescripción, es lo cierto que la sentencia de primera instancia no contiene ningún pronunciamiento sobre dicha excepción, basada en el transcurso del plazo de un año establecido en el art. 1.968 del Código Civil (CC ). Mantiene la codemandada apelante que para el cómputo de dicho plazo hay que tomar como dies a quo el momento en el que se produjeron los daños y aquel en el que los afectados tuvieron conocimiento de los mismos. Habiendo transcurrido el plazo de prescripción desde el día 9 de diciembre de 2003 hasta el día 16 de febrero de 2006, fecha de presentación de la demanda, ello conforme a los hechos alegados por la demandada en el escrito de contestación a la demanda.

En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que el instituto de la prescripción, en su modalidad de prescripción extintiva, constituye un modo de extinción de los derechos por la inacción del titular de los mismos durante el tiempo determinado por la ley; debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos ( SSTS 20 octubre 1988 y 31 octubre 1995 , entre otras) siendo esencial, a tales efectos, la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, de tal modo que cuando se patentice clara y fehacientemente el animus conservandi debe quedar interrumpido el tempus praescriptionis ( STS 7 julio 1983 ).

A la vista de lo actuado en el proceso, esta Sala concluye que no se dan los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la prescripción de la acción ejercitada, exigencia de responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 CC , al no haber transcurrido el plazo de un año, interrumpido por los distintos requerimientos efectuados a la demandada Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. a una u otra de las demandadas, ello teniendo en cuenta la realidad de reiterados actos interruptivos de la prescripción, materializados a través de las comunicaciones por burofax y fax remitidas por el letrado de los demandantes a la promotora/constructora acerca de la producción de los daños en la vivienda, en sucesivas fechas de 29 de diciembre de 2003, 23 de enero de 2004, 31 de marzo de 2004, 1 de abril de 2004, 2 de julio de 2004 y 18 de octubre de 2004, así como a través del acto de conciliación celebrado entre las partes en fecha 23 de mayo de 2005.

Lo que determina la desestimación de la excepción de prescripción y el correlativo rechazo del primer motivo del recurso .

Segundo motivo del recurso. Sobre la existencia de responsabilidad de la demandada Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L.

Al amparo del presente motivo del recurso se impugna por la parte apelante el pronunciamiento judicial referido a la imputación de responsabilidad que frente a ella se hace en la sentencia apelada con relación a los daños causados en la vivienda de la actora como consecuencia de las obras de edificación promovidas y construidas por la demandada en un solar de su propiedad colindante con dicha vivienda, cuestionándose por aquélla tanto la determinación de la causa de los daños como la concreta individualización de la responsabilidad en su producción . La impugnación de la apelante se basa en una errónea valoración del prueba por parte de la Juzgadora a quo .

El motivo es resuelto en los siguientes términos: 1.- Sobre ladeterminación de la causa de los daños Estamos ante una controversia cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter metajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone a las partes litigantes que, a fin de cumplir con la actividad probatoria que les viene impuesta, deban acudir al dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes, aportando los informes con su escrito de alegaciones, o solicitando la práctica de prueba pericial judicial; ello al amparo de lo previsto en el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el proceso constan los siguientes informes periciales: a) informe pericial sobre valoración de daños, emitido por don Miguel Ángel Arquitecto Técnico (f. 213), aportado con la demanda; b) informe pericial emitido por don Abilio , Arquitecto Superior (f. 522), al que se adjunta como anexo informe pericial sobre desprendimiento de tierras (f. 546) e informe sobre patologías en vivienda (f. 554), emitidos ambos por don Amador , Arquitecto Técnico; todos ellos aportados por la entidad de seguros Winterthur; c) informe pericial emitido por el perito de designación judicial don Avelino , Arquitecto Superior (f. 790); y d) informe pericial emitido por el perito de designación judicial don Borja , Arquitecto Superior (f. 902). Los informes han sido ratificados y aclarados en el acto del juicio.

La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio (por todas, STS 13 noviembre 2001 ).

El Juzgador de Primera Instancia parte de la existencia de versiones contradictorias entre peritos sobre las causas determinantes del derrumbe de muro y de los daños de la casa de los actores, discutiéndose si las causas radican en la excavación realizada en el solar colindante a dicha vivienda, exclusivamente o en unión de otras concausas, cuales las desproporcionadas lluvias caídas en aquellas fechas y la deficiente construcción del muro de la vivienda de los actores, o si son esta últimas concausas las únicas eficientes en la causación de los daños. El Juzgador a quo , ante la expresada existencia de informes periciales contradictorios en cuanto a la determinación de la causa de los daños, salva esta contradicción otorgando preponderancia probatoria al informe pericial judicial, que sobre este punto se muestra coincidente con el informe pericial aportado por la parte demandante, rechazando el parecer contrario reflejado en los informes aportados por las demandadas. El núcleo de la decisión del Juzgador a quo sobre la cuestión controvertida radica en la consideración del carácter esencial del informe pericial del Sr. Avelino , el cual destaca tanto por su profundidad como por analizar todas las variables posible concurrentes: lluvia, características del muro, pendiente y previsión en excavación, creando la convicción de este juzgador de la certeza de las conclusiones a las que llega (Fundamento de Derecho Cuarto, apartado B).

Este juicio valorativo del Juzgador a quo es plenamente compartido por esta Sala, que lo considera suficientemente fundado. Así, la Sala parte de la premisa de hallarnos ante diversos informes periciales sobre la misma materia, con resultados absolutamente dispares, emitidos por personas con la calificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia dictaminada. Lo que introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso; imponiendo al tribunal la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia. Valoración que ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica, examinando el contenido de los informes periciales, la aptitud de convicción de sus argumentos, y la relativa capacidad técnica de sus autores, entre otros elementos valorativos, poniendo los informes periciales en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, para llegar, en definitiva, a la conclusión que resulte más lógica y racional respecto de la certeza de los hechos controvertidos. En el caso que nos ocupa, las razones explicitadas por el Juzgador a quo para justificar su criterio de valoración probatoria de la prueba pericial es aceptada y compartida por este Tribunal colegiado, por corresponderse con una adecuada ponderación de los parámetros antes expresados, lo que justifica la preeminencia que se otorga al informe pericial judicial, en consonancia con el contenido del informe pericial de la parte actora.

Es así que, tras nueva valoración de los referidos medios probatorios, este Tribunal participa de la conclusión obtenida por el Juzgador a quo sobre la cuestión controvertida, determinación de la causa de los daños, situando la misma en los trabajos de excavación realizados en las obras de edificación ejecutadas en el solar colindante con la vivienda de los actores, obras promovidas y construidas por la mercantil codemandada aquí apelante. Considerándose razonables y acertadas las consideraciones que justifican la exclusión de las circunstancias presentadas por la parte demandada como verdaderas causas eficientes de los daños, cuales las lluvias torrenciales y la deficiente construcción del muro de la vivienda de los actores, acomodándose aquellas más a la realidad que emana de los hechos enjuiciados. Siendo de destacar, como datos relevantes, la configuración del terreno (pendiente del 38%) y la prolongada preexistencia del muro de la vivienda de los actores no obstante la concurrencia de las circunstancias puestas de manifiesto por la parte demandada (lluvias; características y estado del muro), así como la conexión temporal entre las repetidas obras de excavación y el inicio del proceso que desembocó en el definitivo deslizamiento del terreno.

2.- Sobre la concreta individualización de la responsabilidad en su producción .

La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial de imputación de responsabilidad que se hace en la sentencia apelada respecto de la mercantil promotora/constructora Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., por entender que dicha imputación se realiza con arreglo al régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , normativa legal que no es aplicable al caso que nos ocupa.

La imputación de responsabilidad frente a la mercantil promotora/constructora Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. se justifica por el Juzgador a quo en las conclusiones del informe del perito judicial Sr. Avelino , que reprocha a la constructora un exceso de confianza, unido al hecho de que los requerimiento municipales sobre la adopción de medidas de seguridad son efectuados a la promotora, hablando el primero de tales requerimientos de un talud con aparente peligro de desprendimiento; considerando el Juzgador a quo que, en cualquier caso, no han cumplido los demandados con la carga de prueba de elementos exoneradores de responsabilidad que impone el art. 17.8 de la LOE , actuándose la regla subsidiaria de la solidaridad del art.

17.3 de la LOE , ante la falta de prueba de la individualización de la responsabilidad.

Esta Sala comparte el criterio de la parte apelante en el sentido de considerar no aplicable al caso enjuiciado el régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 28 de noviembre de 1999 con relación a los distintos agentes intervinientes en el proceso de la edificación, referida dicha responsabilidad a los daños materiales ocasionados en el edificio , al no tratarse aquí de la reparación e indemnización de daños derivados de deficiencias constructivas incluidas en el ámbito del art.

1.591 CC o de la ulterior Ley de Ordenación de la Edificación, sino de la reparación e indemnización de unos daños y perjuicios colaterales al proceso constructivo propiamente dicho, causados no en el edificio resultante de dicho proceso sino en una vivienda colindante.

Sin embargo, la expresada inaplicabilidad de la distribución de responsabilidad que hace la LOE entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo no implica, sin más, la exoneración de responsabilidad civil de la mercantil promotora/constructora en el marco de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana prevista en el art. 1.902 CC , cuyos requisitos son la existencia de una conducta culposa o negligente por parte del demandado, la producción de un resultado dañoso y la relación de causalidad entre conducta y resultado.

Lo que impone la constatación de si en la conducta desarrollada por la referida mercantil ha concurrido algún tipo de culpa o negligencia.

Así, tras el examen de las actuaciones practicadas y nueva valoración de las pruebas obrantes en el proceso, esta Sala considera que existen elementos en la conducta desarrollada por la mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., en su doble condición de promotora y constructora, que nos llevan a apreciar la existencia de un cierto elemento de culpa, en grado leve pero suficiente ( ex aquillea et levissima culpa venit ) para generar su responsabilidad civil por los daños producidos. Ello con base en las siguientes consideraciones: 2.1.- Se suscita la cuestión de la posible apreciación de la excepción prevista en el último párrafo del art. 1903 CC respecto de la responsabilidad por hecho ajeno, establecida en los siguientes términos: La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño .

Para una adecuada decisión de la cuestión han de tenerse en cuenta las especiales características concurrentes en los hechos enjuiciados: daños provocados en un inmueble como consecuencia de la defectuosa ejecución de obras de edificación en un solar colindante, hallándose el proceso constructivo en la fase de movimiento de tierras y cimentación, originándose el deslizamiento de tierras y posterior derrumbe de muro del inmueble colindante a las obras a causa de una deficiente excavación en el proceso constructivo de la nueva edificación (informe pericial).

En lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC , se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el art. 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder; contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando , requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ).

Sobre esta modalidad de responsabilidad civil tiene declarado el TS que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta ( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa in eligendo , situación que, como se afirma en la STS de 18 marzo 2000 , no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada la realización de las obras.

Es criterio del TS ( STS 11 junio 1998 ) que no se debe exigir al promotor mayor diligencia que la de contratar con la empresa autorizada, y que es erróneo asentar también su presunta responsabilidad, además de en el art. 1.902, en el art. 1.903 C.C .. En el caso enjuiciado en la referida STS, la empresa instaladora no se hallaba subordinada ni era dependiente de la contratista, cualidades que son las que condicionan la responsabilidad de la empresa por los daños que puedan ocasionarse en el desenvolvimiento de la actividad de la otra con quien contrata ( SSTS 7 de noviembre de 1.985 y 20 de diciembre de 1.996 , entre otras).

Reiterando el Alto Tribunal que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor dada en relación con el artículo 1591 de Código Civil , al supuesto de daños causados en finca colindante a causa de la excavación realizada en el solar de la promotora; de tales daños responden los técnicos responsables de la excavación ( STS de 3 julio 1999 ).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2010 que 'esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 .

La doctrina jurisprudencial proclama que no puede imputarse el resultado del daño a la propietaria de la obra de conformidad con los artículos 1902 y 1903 del Código civil cuando la referida propietaria encomienda, mediante la adjudicación de la obra, la realización de los trabajos de construcción a una empresa especializada en la materia, sin intervención, ni reserva alguna en la dirección, control y ejecución de la obra, esto es, cuando actúa la adjudicataria constructora especializada con plena autonomía e independencia de personal y de medios para su realización, con asunción de sus propios riesgos, pues ello excluye la responsabilidad a título de culpa en el resultado de daños, de la propietaria de la obra, como se deduce de las SSTS de 5 de febrero de 1991 , 12 de marzo de 2001 y 10 de julio de 2001 .

La doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ); 8 de mayo de 1999 , dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas...

2.2.- De la aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso aquí enjuiciado, esta Sala llega a una conclusión coincidente con la mantenida por el Juzgador a quo y reflejada en la sentencia apelada.

Efectivamente: a) consta que los daños causados en la vivienda de los actores lo han sido como consecuencia de los trabajos de excavación realizados en el proceso de construcción de un edificio sobre un solar colindante; b) también consta la concentración en la mercantil apelante de las condiciones de promotora y constructora, asumiendo plenamente las funciones de control y vigilancia de las obras, a través de las personas designadas a tal efecto (coordinador de seguridad y encargado de la obra), y mediante la actuación de los técnicos integrantes de la dirección facultativa de la obra, designados por la mercantil apelante. Lo que excluye en este caso la exoneración de responsabilidad derivada de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, al no concurrir los presupuestos que la conforman (desdoblamiento de las figuras de promotor y constructor, de un lado, e inexistencia de relación de dependencia y subordinación entre ambos, de otro).

Por lo que procede la desestimación de este segundo motivo del recurso .

Tercer motivo del recurso.- Absolución de la aseguradora codemandada Winterthur.

Al amparo de este motivo del recurso, se impugna por la codemandada apelante el pronunciamiento judicial de la sentencia de primera instancia por le que se absuelve a la aseguradora codemandada Winterthur.

El motivo ha de ser rechazado de plano, por aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias de 12 de noviembre de 1992 , 7 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1994 , 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002 , entre otras, en virtud de la que se establece que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado.

Cuarto motivo del recurso.- Importe de la indemnización por daños materiales.

Por último, se impugna por la codemandada Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se determina el importe de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios causados a los demandantes. Distingue la parte apelante entre dos conceptos indemnizatorios distintos, cuales los daños causados en la vivienda de los actores y las actuaciones necesarias para asegurar la estabilidad de la misma. Examinándose el motivo separadamente respecto de cada una de las mencionadas partidas.

1.- Daños causados en la vivienda de los actores.

Sobre este punto, la apelante denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba. El Juzgador a quo , partiendo de las dispares valoraciones reflejadas en cada uno de los informes periciales, llega a la decisión de la controversia otorgando una preponderancia probatoria a los informes emitido por los peritos de designación judicial, en detrimento de los informes aportados por las partes litigantes. Así, dadas las semejantes cantidades globales existentes entre los dos informes periciales judiciales se considera ajustado fijar una cantidad de 60.000 euros (Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1).

A la vista del contenido de los informes periciales judiciales, es evidente el error padecido por el Juzgador a quo , habida cuenta la esencial disparidad existente entre la valoración de los daños de la vivienda de los actores respectivamente reflejada en los informes de los peritos judiciales, ascendiendo a la cantidad de 6.108 euros la del perito Sr. Avelino y a 60.709,13 euros la del perito Sr. Borja . Por lo que respecta a los demás informes periciales, el emitido por el perito don Miguel Ángel expresa una valoración de 60.945,20 euros y el informe del perito don Abilio valora los daños de la vivienda en unos 3.500 euros.

Lo expuesto nos lleva a rechazar la valoración realizada por el Juzgador, habida cuenta lo erróneo del planteamiento que la sustenta, lo que impone una valoración conjunta de todos los informes periciales para, con base en las consideraciones expuestas al tratar sobre la indagación de las causas de los daños, llegar a la determinación del importe de la reparación de los daños producidos en la vivienda de los actores, con exclusión de aquellos que pudieran afectar a la estabilidad del inmueble.

A través de un examen de todos los informes periciales, esta sala constata lo siguiente: a) el informe pericial sobre valoración de daños, emitido por don Miguel Ángel es excesivamente elevado, contemplando la reposición de todos los desperfectos de la vivienda, sin discriminar entre los efectivamente conectados con las obras realizadas en el solar colindante y las que ya presentaba la vivienda, en atención a su antigüedad, superior a los treinta años (caso de las fisuras), acogiendo la reposición de la totalidad del alicatado, sin que se haya acreditado la realidad y entidad de su deterioro, así como la revisión de las instalaciones de la vivienda (saneamiento, fontanería, piscina) cuya afectación no ha quedado probada; b) el informe pericial emitido por don Abilio contiene un estudio comparativo de informes periciales, en el que se efectúan unas consideraciones críticas respecto del informe del Sr. Miguel Ángel que, por su exhaustividad y lógica, son merecedoras de ser atendidas; c) el informe del perito de designación judicial don Avelino , por su la profundidad de su contenido y la fuerza de convicción de sus argumentos, ha de ser tenido en cuenta como elemento probatorio esencial, como así ha hecho el Juzgador a quo ; y d) el informe pericial emitido por el perito de designación judicial don Borja contiene una relación detallada de las unidades de obra necesarias para la reparación de los daños de la vivienda, siquiera se advierta una cierta falta de rigor y exactitud en su contenido, así respecto de una de las partidas, reparación de piscina por importe de 4.500 euros, al afirmarse en el informe que en una de las visitas se comprobó la existencia de una fisura en el fondo del vaso, lo que e posteriormente desvirtuado por el propio perito en el acto de juicio, al afirmar que cuando fotografió la piscina estaba llena, no vio que perdiera agua pero tampoco comprobó este extremo ; lo que introduce un elemento de incertidumbre en el contenido del informe.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se llega a la determinación del importe de la reparación de los daños de la vivienda de los actores en la cantidad de 10.000 euros , mediante una apreciación conjunta y ponderada, al alza, de la valoración expresada en los distintos informes periciales.

2.- Estabilidad de la vivienda.

La parte apelante cuestiona que dentro de la indemnización de daños y perjuicios establecida en la sentencia apelada se deba incluir el recalce de la vivienda de los actores, como medio necesario para garantizar la estabilidad del inmueble, comprometida por los trabajos de excavación realizados en el solar colindante con aquélla.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda sobre este particular, otorgando a los actores una indemnización por este concepto, incluida en la cantidad global de 60,000 euros por daños materiales.

La cuestión ha tenido una respuesta dispar por parte de los distintos peritos que han intervenido en el proceso. Así: A) En el informe pericial sobre valoración de daños, emitido en fecha 21/8/2005 por el Arquitecto Técnico don Miguel Ángel , aportado con la demanda, se expresa el que las fisuras y grietas son típicas de asientos, fracturas y giros de cimentación, estando en período de asentamiento, detectándose un progresivo aumento de las mismas, en número y dirección, lo que, teniendo en cuenta que el asiento de un terreno puede durar hasta diez años, lleva a contemplar la posibilidad de que las grietas y fisuras puedan sufrir aumentos en los próximos nueve o diez años, calificándose los daños como muy graves, concluyendo con la necesidad de actuaciones para evitar la futura ruina de la edificación, para lo que se ofrecen diversas soluciones, cuales el cosido de las grietas y fisuras o la fijación de la cimentación mediante micropilotes. B) En el informe emitido en fecha 29/9/2006 por el perito don Abilio , Arquitecto Superior, aportado por la entidad de seguros Winterthur, se expresa que no se ha detectado ningún síntoma de que la cimentación de la vivienda hasta quedado afectada de ninguna forma por el deslizamiento. C) En el informe sobre patologías de la vivienda, emitido en fecha 11/12/2003 por don Amador , Arquitecto Técnico, también aportado por la aseguradora demandada, se afirma por el perito que ninguna de las fisuras detectadas en la vivienda hace temer por la estabilidad estructural de la misma, la que no corre peligro alguno al no afectar aquellas a ninguno de los elementos resistentes de la edificación; presentándose la eventualidad de que lluvias intensas pudieran provocar el vuelco de la piscina y muro de contención, quedando la vivienda al borde del talud. D) En el informe pericial de fecha 20/7/2008 emitido por el perito de designación judicial don Avelino , Arquitecto Superior, se contempla la necesidad de recalce de la cimentación al estar la cimentación del edificio ligeramente dañada, de forma que aunque las fisuras no son grandes, si no se recalza, se volverán a abrir; ofreciendo diversas soluciones reparadoras. E) En el informe pericial emitido por el perito de designación judicial don Borja , Arquitecto Superior en fecha 27/2/2009, se establece que el terreno se encuentra totalmente asentado y en mucho mejores condiciones de seguridad que antes del deslizamiento, como consecuencia de las actuaciones realizadas sobre el mismo, tales como micropilotaje, construcción de viga de coronación sobre la que se ha reconstruido el muro, y relleno del trasdós compactando la tierra.

Tras una conjunta y racional valoración de los informes periciales sobre la cuestión aquí controvertida, esta Sala llega a la conclusión de la innecesariedad del recalce de la cimentación como medida dirigida a asegurar la estabilidad de la vivienda de los actores, habida cuenta que, si bien podía entenderse comprometida en el momento de ocurrencia del siniestro (09/12/2003), lo que habría justificado el criterio de los primeros informes periciales en el sentido de contemplar la necesidad del recalce de la cimentación de la vivienda dañada, en evitación de su futura ruina, contemplada como posible dado el desconocimiento del comportamiento futuro del terreno, es lo cierto que el transcurso del tiempo ha evidenciado que éste se encuentra totalmente consolidado en la actualidad, al haber transcurrido el plazo que, en la hipótesis más desfavorable, se contemplaba como necesario para el definitivo asentamiento del terreno. Siendo relevante el hecho de que, habiendo transcurrido diez años desde que se adoptaron las medidas de reforzamiento del terreno por parte de la mercantil promotora/constructora, no se haya evidenciado la apertura de ninguna grieta o fisura en la vivienda de los actores. Así como también lo es el que entre las medidas que en su día se adoptaron (micropilotaje y compactación del terreno) se encuentran aquellas que en el informe pericial aportado con la demanda se contemplaban como las adecuadas para asegurar la estabilidad de la vivienda.

Concluyéndose, en fin, que la realidad actual de los hechos ha corroborado la certeza del criterio de aquellos peritos que ya manifestaban la nula afectación de la cimentación de la vivienda de los actores y la correlativa innecesariedad de su recalce, así como ha venido a disipar los temores, expresados por los demás peritos, de que el comportamiento del terreno no fuese el que, en la realidad, se ha producido, con su definitivo asentamiento.

Por lo que procede el rechazo de la pretensión indemnizatoria actora sobre este particular, con acogimiento del recurso de apelación con relación al mismo .



TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA CODEMANDADA DOÑA María Antonieta .

La demandada doña María Antonieta se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima parcialmente la demanda dirigida contra la misma. El recurso de apelación se basa en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea aplicación de la normativa reguladora de las funciones de los Arquitectos Técnicos en el marco del proceso constructivo, lo que ha determinado la condena de la apelante que, por ello, se considera improcedente.

Mantiene la apelante que, a la vista de los términos en que se ha determinado las causas del siniestro de autos, éstas exceden del ámbito de competencias atribuidas a los Arquitectos Técnico, por lo que no puede apreciarse culpa o negligencia en su actuación.

La intervención de la demandada apelante en los hechos enjuiciados ha tenido lugar en su condición de Arquitecta Técnica, integrante de la Dirección Facultativa de las obras ejecutadas en el solar colindante con la vivienda de los actores, en las que se sitúa el origen de los daños causados a la misma. Es así que para decidir sobre la imputación de responsabilidad a la demandada apelante ha de comprobarse si su actuación se ha desenvuelto conforme a las exigencias derivadas de las reglas generales de su profesión. En este orden de cosas, el Decreto de 19 de febrero de 1.971 (incluido dentro de las demás disposiciones a las que se refiere el art. 8 LOE ) establece, como atribuciones de Arquitectos Técnicos y Aparejadores en la dirección de las obras, entre otras, la de ordenar y dirigir la ejecución material de la obra e instalaciones de acuerdo con las especificaciones del proyecto, las que ha de hacer cumplir al constructor, con arreglo a las buenas practicas de la construcción, incumbiéndoles el control, inspección y vigilancia continua de la obra, y el control directo de los materiales y materias primas, así como de la correcta puesta en obra de ambas, lo que incluye la inspección de los materiales a emplear, dosificación y mezclas; lo que viene a representar una dirección de la ejecución material de la obra, distinta de la alta dirección que corresponde al Arquitecto. En la misma línea, el Arquitecto Técnico o Aparejador es contemplado en la LOE como director de la ejecución de la obra, siendo el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado ( art. 13.1 LOE ).

De otra parte, en el contexto de la determinación de las obligaciones atribuidas a cada uno de los agentes de la edificación que hace la LOE (su inaplicación al presente caso queda circunscrita al régimen de responsabilidad de los agentes de la edificación), se contempla al proyectista como el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto ( art. 10.1 LOE ).

La causa originadora de los daños se sitúa en la fase previa a la cimentación, al no haberse adoptado las medidas adecuadas al realizar la excavación del solar, en la zona lindante con la vivienda de los actores, teniendo en cuenta la elevada pendiente del terreno. Las previsiones técnicas sobre esta fase del proceso de la edificación han de residenciarse en el proyecto técnico redactado por el Arquitecto Superior, al que le incumbe ofrecer las soluciones técnicas adecuadas a la configuración y características del terreno. Es así que la determinación del sistema de excavación y aseguramiento de las fincas colindantes es una cuestión incluida en el proyecto arquitectónico y de la responsabilidad exclusiva del arquitecto proyectista y director de la obra, conforme a lo establecido en el artículo 12-3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación , cuando señala que corresponde al arquitecto verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las circunstancias geotécnicas del terreno . Extendiéndose además las funciones del Arquitecto Superior, proyectista y director de la obra, a la vigilancia e inspección de las obras de excavación en el solar donde se va a construir la edificación, especialmente en las líneas de medianería con las edificaciones colindantes, por tratarse de una de las partes esenciales del proceso constructivo; y ello no solo como cumplimiento de la normal función de vigilancia atribuida en el marco de la dirección técnica de la obra, sino como especial exigencia en el presente caso, derivada de las características del terreno (pendiente de un 38%).

Siendo clara la responsabilidad de los Arquitectos Superiores demandados en la causación del siniestro (declarada en la sentencia de primera instancia, sin impugnación por parte de los demandados), esta Sala considera que, contrariamente a lo establecido por el Juzgador a quo , no se aprecia ningún elemento imprudente o negligente en la actuación de la demandada doña María Antonieta , al no constar que la misma se apartase de las funciones propias de su profesión, definidas en los términos antes expuestos, no constando incumplimiento de las previsiones técnicas establecidas por los Arquitectos ni defectuosa ejecución material de las obras de excavación. Sin que corresponda al Arquitecto Técnico la función de suplir cualesquiera omisiones o deficiencias del proyecto arquitectónico, cuyas especificaciones técnicas han de presidir la ordenación y dirección de la ejecución material de la obra atribuidas a aquél.

Lo que nos lleva a excluir la responsabilidad de la demandada apelante en la causación del siniestro que nos ocupa, procediendo la desestimación de la demanda con relación a la misma, con estimación del recurso de apelación .



CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE DOÑA Vicenta .

Es resuelto separadamente respecto de cada uno de los motivos que le sirven de fundamento, en los términos que a continuación se expresan.

Primer motivo del recurso.- Cuantía de la indemnización por daños materiales.

Por la parte codemandante apelante se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se establece el importe de su pretensión indemnizatoria referida al concepto de daños materiales causados en la vivienda, alegando que la cantidad fijada en la sentencia (60.000 euros) ha de ser incrementada en la cantidad de 22.923,60 euros prevista por el perito judicial Sr. Avelino para el recalce de la edificación.

La cuestión ha sido resuelta con ocasión de la decisión del recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., en el sentido y con base en las consideraciones jurídicas que han quedado allí expuestas; cuya aplicación determina el rechazo del primer motivo del presente recurso de apelación .

Segundo motivo del recurso.- Cuantía de la indemnización por daños morales.

Al amparo de este motivo del recurso se impugna por la apelante la cuantificación que se hace en la sentencia apelada del concepto indemnizatorio referido a los daños morales causados a los demandantes, fijados en la cantidad de 1.000 euros a favor de cada uno de los demandantes doña Vicenta y don Leoncio , manteniéndose por la apelante la procedencia de la indemnización solicitada en la demanda, ascendente a 5.000 euros a favor de cada uno de aquellos en virtud del contenido del informe de la perito judicial psicóloga.

El recurso se sustenta en una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo , referida concretamente al mencionado informe pericial psicológico.

La ratio decidendi de la decisión judicial radica en la consideración del carácter desproporcionado de la cuantificación económica de los daños morales diagnosticados por la perito judicial, con base en la aplicación del baremo de daños por accidente de circulación, rechazando el criterio de la perito, manifestado en el acto del juicio, en el sentido de haber tenido en cuenta, como factor de incremento de la indemnización, el transcurso de seis años sin que los demandantes hubieren acudido a especialistas, lo que no puede repercutir en los demandados.

La doctrina jurisprudencial acerca de la indemnización del daño moral se puede condensar en las consideraciones que se expresan en las siguientes SSTS: - STS 28 febrero 2008 : Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona ( sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 ) o al dolor físico o anímico ( pretium doloris ).

- STS 7 febrero 2006 . Se excluye la procedencia de la indemnización por daño moral postulada en la demanda, pues aun cuando no cabe desconocer que cualquier situación en que se sufre un daño o perjuicio -evidente en el caso de los actores- genera una situación negativa para el que lo soporta, que además experimenta una disminución en su patrimonio, no cabe extender el concepto de daño moral a cualesquiera supuestos y, en concreto, como recuerda la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2002 , 'no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

- STS 19 diciembre 2005 : Esta Sala comparte el criterio de que el daño moral alegado no es compensable. No se demuestra que haya tenido influencia en la salud psíquica de los actores, por lo que no ha existido ninguna afección a los bienes inmateriales de sus personas o haya impedido o menoscabado el ejercicio de sus derechos fundamentales. Las meras incomodidades y molestias a las que todos los seres humanos estamos expuestos por razón de la convivencia social, por el obrar de los otros, no constituyen perjuicios compensables económicamente por sí mismos.

- STS 7 marzo 2005 : Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la mas reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 . La sentencia de 31 de octubre de 2002 , en un supuesto de ruina funcional del art. 1591 del Código Civil , declara: 'No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'.

La pretensión indemnizatoria actora por el concepto de daño moral se basa en el informe pericial de fecha 10 de febrero de 2009, emitido por la perito de designación judicial doña Inmaculada , en el que se diagnostica a doña Vicenta una secuela de trastorno de estrés postraumático y don Leoncio una secuela de trastorno de ansiedad generalizada, ambos asociados al derrumbe del muro de la vivienda que ocupaban los actores y al traslado de la familia a una vivienda distinta, ofrecida y sufragada por la empresa promotora.

Esta Sala considera que una adecuada aplicación al caso enjuiciado de la doctrina jurisprudencial sobre el daño moral, antes expuesta, nos llevaría incluso a cuestionar la procedencia de la pretensión indemnizatoria por este concepto, habida cuenta que el excesivo tiempo transcurrido (seis años) desde la producción del siniestro hasta que los demandantes son examinados por la perito psicóloga, sin que durante dicho período temporal existan evidencias de trastornos psicológicos que hubiesen determinado la necesidad de tratamiento médico o, cuando menos, farmacológico, pone en entredicho el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el resultado que presenta el informe psicológico. Entendiéndose, además, que la indemnización por el concepto de daños materiales sería comprensiva de las incomodidades y molestias derivadas de los mismos, excluyendo así que, además de los referidos perjuicios económicos, pueda contemplarse la realidad de un daño moral autónomo e independiente de aquellos, por lo que comportaría de duplicidad de conceptos indemnizatorios.

Por lo que ha de concluirse con el rechazo de este motivo del recurso , considerándose en cualquier caso ajustada la cuantificación que se hace en la sentencia del daño moral causado a los actores, compartiéndose el criterio del Juzgador de Primera Instancia sobre esta materia.

Tercer motivo del recurso.- Reclamación por daños en jardín y gastos por actas notariales de presencia e informe pericial.

1.- Daños en el jardín y piscina.

En la demanda se reclama la cantidad de 2.779,36 euros en concepto de reparación de daños en el jardín y piscina de la vivienda de los actores, con base en una factura emitida por don Teodulfo . El rechazo judicial de esta pretensión indemnizatoria se basa en la relación de parentesco existente entre el autor de la factura que sustenta la reclamación y los demandantes, respectivamente padre y hermana de aquél, así como en la falta de justificante del recibo del importe de la factura y en las respuestas genéricas del emisor de la factura sobre la realidad y contenido de la reparación llevada a cabo.

Por la parte apelante se denuncia errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia.

Esta Sala no comparte el criterio del Juzgador a quo. El deterioro de la zona ajardinada de la vivienda de los actores, donde se ubica una piscina, es patente a través de las fotografías aportadas al proceso, apareciendo reflejado en el informe pericial aportado con la demanda y en el informe del perito judicial Sr.

Avelino ; siendo razonable entender que, además de la actuación sobre el jardín propiamente dicho, mediante la reposición de tierras y plantas, haya sido necesaria algún tipo de actuación de índole menor sobre la piscina, siquiera haya quedado excluida la existencia de fisura en el vaso de la misma. El importe de la factura resulta inferior a la valoración que hacen dichos informes periciales de los daños en el jardín. El hecho de que la reparación de los daños se haya realizado por un familiar de los demandantes no excluye, sin más, la realidad de dicha reparación y el pago de su importe, por demás reflejado en la propia factura.

Por lo que procede acoger el recursosobre este particular , incrementando el importe de la indemnizaciónpor la cantidad de 2.779,36 euros .

2.- Gastos diversos.

Por la parte apelante se impugna el pronunciamiento judicial por el que se desestima la reclamación del importe de determinados gastos, por levantamiento de actas notariales de presencia y emisión de informe pericial. Así: 2.1.- Por lo que respecta al importe de lasactas notariales de presencia, ascendente a 576,02 euros, esta Sala considera improcedente su reclamación, al no guardar nexo de causalidad con el evento dañoso, tratándose de actos dirigidos a preconstituir ad abundantiam la prueba de la certeza de los hechos constitutivos de la pretensión actora (realidad de los daños) que, no obstante, no tienen la consideración de costas procesales.

2.2.- Mereciendo igual suerte desestimatoria la reclamación de los honorarios devengados por la emisión del informe pericial aportado con la demanda, por tratarse de un informe pericial que tiene la consideración de gasto procesal y que, por ello, ha de ser incluido dentro del ámbito de las costas procesales, supeditada su recuperación por la parte demandante a la condena de la parte demandada al pago de las costas.

Considerando esta Sala que una estimación íntegra de la demanda determinaría el legítimo interés de la parte demandante en el resarcimiento de las dos referidas cantidades, integrada la primera en el contenido de la reclamación dineraria en concepto de principal, y la segunda en el ámbito de la procedente condena en costas; ello en aras de la preservación de la total indemnidad patrimonial de la parte actora.

Cuarto motivo del recurso.- Pretensión de entrega de certificado de solidez y fiabilidad del nuevo muro.

El motivo ha de ser rechazado. Las alegaciones de la parte apelante no añaden nada al contenido del pronunciamiento judicial impugnado, por el que se acuerda la entrega a la parte actora de copia del certificado final de obras emitido por la dirección facultativa; siendo la finalidad de la parte apelante no ya la modificación del pronunciamiento judicial sino el poner de manifiesto que el mismo representa un verdadero acogimiento de la pretensión actora, si bien canalizada a través de otra vía, sustituyéndose los términos del certificado solicitado en la demanda, por entenderse que el certificado final de obra cumple la finalidad de garantía postulada por los actores.

Quinto motivo del recurso.- Costas causadas por la aseguradora Winterthur.

Se impugna por la apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se la condena al pago de las costas causadas a la demandada absuelta, entidad de seguros Winterthur. La decisión judicial se basa en la aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación de la demanda. La parte apelante invoca, como fundamento de su recurso, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, alegando que la entidad aseguradora, pese al conocimiento de los reiterados requerimientos realizados a la promotora/constructora y a la presentación de papeleta de conciliación, en ningún momento manifestó la falta de cobertura de la póliza, hecho que, silenciado por la entidad aseguradora, no podía ser conocido por los demandantes.

El recurso de apelación es resuelto en los siguientes términos: 1.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece lo que sigue: En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares .

2.- Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006 ), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006 ).

La ausencia de jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión controvertida, excluye la apreciación de serias dudas de derecho en el presente caso. Cosa distinta es la discrepancia de la parte demandante con el sentido del pronunciamiento judicial, al apreciar la falta de cobertura de la póliza de la entidad Winterthur, lo que tendría que haber determinado a la parte actora a hacer extensivo su recurso de apelación a dicho pronunciamiento.

3.- En el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho , cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión En el presente caso, la absolución de la demandada Winterthur se justifica en un hecho, falta de cobertura de la póliza, hecho respecto del que no puede apreciarse la existencia de serias dudas que llevasen a la parte actora a dirigir su demanda frente a la aseguradora. La dirección de un proceso frente a un demandado impone, como actuación previa, la comprobación por la parte demandante de la concurrencia de circunstancias que justifican tal actuación procesal como medio necesario para obtener la tutela de su legítimo derecho. En el presente caso, la mera existencia de una póliza de seguro concertada por la entidad promotor/contratista con la entidad Winterthur no justificaba, sin más, la dirección de la demanda contra esta última, debiendo la actora comprobar previamente el contenido de la póliza en ordena la constatación de la legitimación pasiva de la entidad Winnterthur, ello mediante la solicitud de exhibición de la póliza, bien a la aseguradora, bien a la tomadora del seguro, a través de requerimiento extrajudicial o judicialmente mediante las correspondientes diligencias preliminares, al amparo del art. 256 LEC .

Excluyéndose así la existencia de serias dudas de hecho.

4.- Lo que justifica la expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandante, por aplicación del artículo 394 LEC . Ello con rechazo de este motivo del recurso .

Sexto motivo del recurso.- Costas causadas por la parte demandante.

Por último, la parte actora se alza contra el pronunciamiento judicial por le que se acuerda no haber lugar a la imposición de costas, dada la estimación parcial de la demanda. Alega la apelante la existencia de una estimación sustancial de la demanda, así como la temeridad de la parte demandada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art.

523 LEC de 1881 . La teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 15 junio 2007 ), ello con inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas. El sistema general de imposición de costas se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se podría sintetizar en la existencia de un cuasi vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 14 septiembre 2007 , que cita las SSTS 5 y 15 de junio de 2007 , que citan a su vez la STS de 9 de junio de 2006 ). Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ( STS 21 octubre de 2003 ).

En el presente caso, la manifiesta diferencia entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia excluya la apreciación de una estimación sustancia de aquélla.

En cuanto a la existencia de temeridad en la conducta de la parte demandada, identificada la noción de temeridad con una forma aventurada o aviesa de litigar, es lo cierto que los datos del proceso no justifican la calificación que la parte apelante otorga al comportamiento, tanto preprocesal como procesal, de los demandados.

Lo que lleva al rechazo de este postrer motivo del recurso.



QUINTO.- IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE DOÑA Vicenta .

La parte demandante doña Vicenta formula impugnación de la sentencia apelada, alzándose contra el pronunciamiento absolutorio de la aseguradora Winterthur.

Dados los términos y circunstancias en que se produce la referida impugnación de la sentencia por parte de la mencionada codemandante, se advierte por esta Sala que dicha impugnación debió ser inadmitida, por carecer la impugnante de legitimación para dicho acto procesal, reservado para aquellas partes que tienen la condición de apelado, esto es, aquellas que resulten afectadas por el recurso de apelación inicialmente planteado.

En este orden de cosas, el art. 461.1 de la LEC establece que del escrito de interposición del recurso de apelación se dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable . Una adecuada interpretación de este precepto, acudiendo a elementos hermenéuticos de carácter sistemático y teleológico, mas allá de la estricta literalidad de la norma, nos lleva a entender que, efectivamente, la actual LEC distingue entre las figuras procesales del apelante y del apelado, este último además eventualmente impugnante de la resolución inicialmente recurrida, en la parte que le es perjudicial. Es así que la legitimación del apelado impugnante requiere de la existencia de un doble interés procesal, referido al perjuicio derivado de la resolución recurrida, de un lado, y al perjuicio añadido que le causa el recurso de apelación interpuesto contra la misma en tiempo y forma, de otro. En este sentido, de supeditar la cualidad de impugnante a la previa condición de apelado, se pronuncia la Exposición de Motivos de la LEC en su Apartado XIII, párrafo 4º ( Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ). El propio precepto legal ( art. 461.2 LEC ) se refiere expresamente a la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido , lo que impone en el impugnante la condición de apelado, con exclusión de la previa condición de apelante.

En el presente caso, la parte actora impugnante, que se encontraba legitimada para apelar la sentencia definitiva con relación a los pronunciamientos que le son perjudiciales o desfavorables, interpuso el correspondiente recurso de apelación, adquiriendo así la condición originaria de apelante. Posteriormente, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., la ya apelante doña Vicenta ha formulado impugnación de la sentencia apelada con relación al pronunciamiento absolutorio de la aseguradora Winterthur.

Es así que, dicha pretensión impugnatoria no puede ser admitida, por las anteriores consideraciones (previa condición de apelante de la parte actora impugnante).

Por todo lo expuesto, es clara la concurrencia de una causa de inadmisión de la impugnación; y, siendo así que las causas de inadmisión del recurso de apelación se convierten en la alzada en causas de desestimación del mismo, según una reiterada doctrina judicial que excusa de concreta cita, procede, sin necesidad analizar la cuestión de fondo planteada en esta alzada por la demandante doña Vicenta , desestimar la impugnación deducida por la misma frente a la sentencia definitiva de primera instancia.



SEXTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE DON Julián Y DON Leoncio .

La cuestión ha sido ya examinada y resuelta con ocasión de decidir sobre el recurso de apelación de la codemandante doña Vicenta , dándose aquí por reproducido todo lo allí expuesto. Llegándose aquí a la misma decisión desestimatoria del recurso .

SÉPTIMO.- CONCLUSIÓN.

Por todo lo hasta aquí expuesto procede lo siguiente: 1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Julián y don Leoncio , así como la desestimación de la impugnación deducida por la demandante doña Vicenta , con expresa imposición a las partes apelante e impugnante de las costas causadas por los recursos y la impugnación, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada doña María Antonieta , revocándose la sentencia apelada en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda formulada contra la apelante, absolviendo a la misma de todos los pedimentos contenidos en la misma, sin expresa imposición de las costas de la alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a las costas de la primera instancia, no ha lugar a su imposición, por apreciarse por esta Sala la existencia de serias dudas de hecho respecto de la determinación de las causas del siniestro de litis, lo que justificó en este caso la dirección del proceso frente a la referida demandada, condenada en la sentencia de primera instancia; ello al amparo de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L. y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Vicenta , revocándose parcialmente la sentencia en el sentido de reducirse el importe de la condena dineraria impuesta de forma solidaria a los demandados don Ramón , don Pelayo y la entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., quedando establecida aquélla en la cantidad de 12.779,36 euros, a favor de los tres demandantes, más la cantidad de 1.000 euros a favor de la demandante doña Vicenta y la cantidad de 1.000 euros a favor del demandante don Leoncio . Sin expresa imposición de las costas de la alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por los demandantes don Julián y don Leoncio , y la impugnación deducida por la demandante doña Vicenta , así como ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña María Antonieta , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L.

y el recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Vicenta , todos contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en los autos de Juicio Verbal nº 91/2006, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Se acuerda la desestimación de la demanda respecto de la demandada doña María Antonieta , absolviéndose a la misma de los pedimentos formulados en su contra.

2.- Se reduce el importe de la condena dineraria impuesta de forma solidaria a los demandados don Ramón , don Pelayo y la entidad mercantil Consorcio Empresarial Al-Andalus, S.L., quedando establecida aquélla en la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (12.779,36), a favor de los tres demandantes, más la cantidad de MIL EUROS (1.000) a favor de la demandante doña Vicenta y la cantidad de MIL EUROS (1.000) a favor del demandante don Leoncio .

Ello con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Condenándose a los apelantes don Julián y don Leoncio , y a la impugnante doña Vicenta al pago de las costas de la segunda instancia causadas por los respectivos recurso e impugnación, y con pérdida del deposito prestado por los referidos apelantes para recurrir en apelación.

Sin expresa imposición del resto de costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por los apelantes doña María Antonieta , la entidad mercantil Consorcio Empresarial Al- Andalus, S.L. y doña Vicenta para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.