Sentencia Civil Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 842/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 842/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 347/2014

S E N T E N C I A núm. 162/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Maria Ninot Martínez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 347/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de Apolonia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonia Y CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de julio de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales don Jaume Guillén Rodríguez, y asistida por el Letrado don Miguel Durán Campos, frente a CATALUNYA BANC, S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio María de Anzizu Furest y asistida por don Ignacio Fernández de Senespleda, se declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya octava emisión, de fecha 13 de noviembre de 2008, así como de los contratos de obligaciones subordinadas de administración de valores y servicios de inversión, vinculados a ellas, y de cualquier otro documento contractual relacionado con las mismas, condenándose a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.933, 10 euros , así como los intereses legales respecto del total importe invertido en su momento, desde la fecha de materialización de la inversión de las obligaciones subordinadas hasta la restitución del capital invertido, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 576 de la LEC , debiendo restituir la actora los rendimientos percibidos durante todo el periodo de tiempo que ha sido titular de las mismas, incrementados en los intereses legales devengadosdesde el momento de cada abono. Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Apolonia Y CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Apolonia interpuso demanda de juicio verbal contra CATALUNYA BANC, S.A. solicitando se declare la nulidad radical, como consecuencia de la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, octava emisión, de fecha 13-11-2008, de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas a ella vinculados, de los contratos de obligaciones subordinadas, de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también a ella vinculados, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas obligaciones subordinadas y, en su caso, suscritos por la actora. Subsidiariamente solicita se declare la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, o por error; o se declaren resueltos por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las obligaciones subordinadas. Y se condene a la demandada a pagar o restituir el total importe de 4.933,10 €, así como al pago de los intereses legales respecto del importe total invertido en su momento hasta su restitución, y simultáneamente la actora restituirá el importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas obligaciones subordinadas. Exponía que es una persona de avanzada edad, prácticamente analfabeta, que no pudo comprender un producto financiero complejo, y a la que no se le dio información, confiando en la entidad de la que era cliente desde hacía muchos años.

La demandada se opuso alegando falta sobrevenida de objeto, como consecuencia de la intervención del FROB procediendo al canje por acciones, y posteriormente por la enajenación voluntaria de las mismas; caducidad de la acción de anulabilidad; inexistencia de vicio del consentimiento; la demandada actuó como mera intermediaria y sin mala fe.

La sentencia de instancia estima la demanda, entrando extensamente en cada uno de los temas objeto de controversia.

SEGUNDO.-La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones:

- Una obligación de deuda subordinada y unas participaciones preferentes son títulos valores, que se realizaron al amparo de la ley 13/1985, de 25 mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, y el RD 1370/85.

- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, realizado en una determinada fecha por un precio, por lo que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, ni ante una venta asesorada, pues no existe un contrato de asesoramiento personal, sino unas órdenes de compra en la modalidad de contrato de mandato para su ejecución.

- La sentencia yerra al considerar que la acción no ha caducado, y cita sentencias de diferentes audiencias.

- La actora decidió vender sus acciones de CATALUNYA BANC, S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en la actualidad ya no es titular de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada (por mandato de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito). Considera que el contrato de compra de valores quedó confirmado con la venta de los títulos, así como con el cobro de rendimientos durante años sin reclamación alguna; y que enajenado el producto es imposible apreciar la nulidad del contrato dada la carencia sobrevenida de objeto.

- El titular de los valores ha dispuesto de tiempo más que suficiente (más de cinco años) y ha tenido toda la información necesaria a su alcance para tomar consciencia del producto que había contratado, por lo que las alegaciones sobre el vicio en el consentimiento transcurrido dicho tiempo, incluso atentan contra el principio de la buena fe ( art. 7 CC ). Fue realizado el test de conveniencia y el empleado que le vendió el producto testificó que le fue facilitada a la Sra. Apolonia todo tipo de información.

Y en consecuencia considera que la demanda debió ser desestimada.

TERCERO.-Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en relación a las participaciones preferentes.

Así, en SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo ( de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

CUARTO.-Respecto a la caducidad de la acción, aun tratándose de una cuestión no pacífica, nos alineamos con la posición, que hasta el momento parece mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 ( Sección 4 ª), 8 de mayo de 2014 ( Sección 14 ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 ( Sección 13 ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19 ª).

En la SAP de esta sección de 11de diciembre de 2014 (Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ), se resumía de este modo la posición referente a la caducidad:

'esquemáticamente, consideramos: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición de las participaciones preferentes; y (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias.

La última de las resoluciones mencionadas, cuyos argumentos hacemos nuestros, de 29 de octubre del corriente, con cita de las de la Sección 13ª, resume la cuestión indicando que:

'Como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 (rectius, 27) Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'.

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones . La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo. Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '

QUINTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007), señalaba:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d). '

La anterior norma determina que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Vistas las características de las obligaciones subordinadas, y las obligaciones que tienen y tenían las entidades financieras para su comercialización, pues existe obligación de servicio de asesoramiento (art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión), especialmente cuando se trata de una cliente de las características de la actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a la Sra. Apolonia a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad. Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

La Sra. Apolonia no tuvo iniciativa alguna en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. Como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, a la actora se le ofreció y colocó el producto financiero que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador, provocando así que el depósito que tenía con sus ahorros, y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las obligaciones subordinadas asumiendo así los clientes un riesgo desproporcionado y no querido por clientes conservadores y minoristas.

Y así lo detalla minuciosamente la sentencia de instancia, haciendo propio lo fundamentado en ella, cuando señala:

'... de la prueba practicada podemos extraer, sin embargo, la conclusión de que la entidad bancaria no cumplió esta obligación clara y taxativa de informar de forma correcta a su cliente, sin que la misma pudiera alcanzar conocimiento de los elementos esenciales del contrato de orden de suscripción de adquisición de participaciones preferentes ni tampoco la de adquisición de deuda subordinada.

A.-)En primer lugar y situándonos en fase pre-contractual. No consta acreditado en modo alguno que antes de la contratación se facilitara el dossier informativo o folleto y el informe de emisión. Si nos basamos en el tríptico o dossier que se adjuntó por la demandada al acto de la vista, como documento número 8, está fechado el mismo día que se suscribe la orden de adquisición de deuda subordinada, lo que no nos permite determinar si dicho tríptico se entregó antes o después de la firma que la orden de adquisición de valores.

B.-) La actora carece de estudios, teniendo dificultades para leer y escribir, como se puede deducir claramente de la firma que obra en su carnet de identidad, y como se certifica por el Ministerio de Educación, que carece de cualquier tipo de estudios, contando la edad de 76 años cuando suscribe la orden de adquisición de obligaciones subordinadas.

C.-) Centrándonos en el momento de suscripción del contrato, ni la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, ni tampoco el folleto entregado, que ha sido analizado en el apartado de hechos probados, describen en ningún momento que se trata de un producto complejo, de riesgo elevado, y las consideraciones o definiciones de los distintos riesgos que se recogen, son totalmente genéricas, sin que se advierta de forma clara y expresa, la posibilidad de que la actora pudiese perder la totalidad de su capital invertido.

D. -) Hemos de tener en cuenta, respecto a la información contractual, que el testigo que depuso manifestó que para explicar el producto, se basó en el folleto informativo, cosa que si fue así, en modo alguno, pudo permitir a la Sra. Apolonia ser consciente del riesgo al que se enfrentaba, debiendo insistir no solo en la carencia de cualquier tipo de conocimiento financiero, sino también en su edad y sobre todo en su cualificación, y educación, lo que fácilmente nos lleva a considerar que en modo alguno llegó a entender que estaba adquiriendo un producto complejo y con grandes riesgos.

E.-) Asimismo se hay que llamar la atención al hecho de que cuando se comercializa este producto, la entidad Bancaria, había recibido una calificación a la baja en el Ficth Ratings, y que estábamos ya en un periodo de clara situación de crisis, sin embargo ello no privó ni supuso un freno para la demandada comercializar este producto, a una persona que además no tenía ninguna experiencia ni conocimientos.

F.-) Pese a la afirmación de que la Sra. Apolonia fue titular de deuda subordinada

en el año 2000, además de que no se ha acreditado, tampoco la convierte en una persona que pueda entender lo que es la deuda subordinada, y mucho menos la forma de actuación o desenvolvimiento del mercado AIAF, o los riesgos derivados de la adquisición de este producto, que para cualquier profano resultan claramente complejos.

G.-) Al hilo de lo expuesto, hemos de volver a insistir en que estamos ante un producto complejo, y que esta calificación se ha realizado desde todos los sectores ( consumidores, entidades financieras, economistas etc...).

H.-) Finalmente y en lo que respecta a la información posterior en cuanto a la evolución del producto, no consta ningún tipo de información facilitada al respecto. En este sentido, no basta que se comunicaran los rendimientos o la información fiscal, sino que teniendo conocimiento de lo que podía suceder debido a la situación de crisis ya iniciada en el año 2008, podía y debía haberse advertido e incluso desaconsejado la adquisición de este producto, cosa que no hizo la entidad bancaria.

I.-) Finalmente la percepción de intereses o de informaciones fiscales, en modo alguno supone una confirmación del contrato, ni tampoco puede presumirse que ello permita a la actora tener conocimiento de lo que estaba adquiriendo, pues consideramos dados los antecedentes personales de la misma, que ya se han

reiterado que ésta era ajena a la evolución de los tipos de interés, y que sí simplemente la entidad bancaria de su confianza le conminó a concertar este producto diciéndole que le daba una alta rentabilidad, lo adquirió sin más.

J.-). Finalmente, no podemos pasar por alto, el detalle del resultado del test de conveniencia. Además de que no refleja la realidad, pues ha quedado demostrado que la actora no está en posesión ni tan siquiera de estudios básicos o primarios; ni tiene los más mínimos conocimientos financieros, resulta claramente llamativo que el resultado del test siendo negativo, la actora por sí misma y con su escasa formación aceptará, que aunque el producto no fuera adecuado para ella, los riesgos inherentes al mismo. Más bien, lo que entendemos que ocurrió es lo que puso de manifiesto, a preguntas del letrado de la parte actora, el Sr. Antonio , y es que él y no la actora, consideró que era conveniente y adecuado dicho producto, por la alta rentabilidad, sin tener en cuenta los posibles y previsibles riesgos de la pérdida de la inversión realizada por la misma.

En consecuencia con lo expuesto, entendemos que la falta de información adecuada y proporcionada al perfil de la actora, que se ha evidenciado, sin que se haya acreditado la existencia de una información precontractual, y siendo la información contractual que se acredita, basada en un tríptico absolutamente parca y parcial respecto al carácter del producto, su funcionamiento y sobretodo sus riesgos, entendemos que la Sra. Apolonia no pudo alcanzar el conocimiento cabal de aquello que estaba adquiriendo, haciéndolo motivada por un error claramente excusable.'

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

SEXTO.-Y finalmente tampoco puede atenderse el argumento referente a que tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, ya no es posible apreciar la nulidad del contrato dada la carencia sobrevenida de objeto, pues conforme al art. 1.308 del C. Civil : 'La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente'.

Como se indica en la SAP Castellón, de 30 de septiembre de 2014

'...a la vista de las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha operación y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada, (...) porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos a través de las que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil ' viniendo a ratificar lo expuesto el contenido de los documentos de reserva de acciones legales (folios 73 y 77 de las actuaciones) que presentaron las partes en la entidad al aceptar la oferta de venta de las acciones.

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.'

Y en la sentencia citada de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS), también se acogía la tesis indicada:

'... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado por CATALUNYA BANC, S.A., con condena en costas del recurso al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

OCTAVO.-La representación Doña. Apolonia recurre la sentencia por la no imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, a pesar de la estimación total de la demanda, por infringir lo establecido en el art. 394 LEC , pues entiende que no se dan los requisitos para apreciar serias dudas de derecho.

Ciertamente, aunque no exista unanimidad, siempre difícil, en el posicionamiento de los diferentes tribunales respecto a las cuestiones que se plantean, lo cierto es que en esta Audiencia, y en esta sección, sí existe un criterio uniforme en relación a las cuestiones abordadas, por lo que compartimos con la recurrente que no se dan las especiales circunstancias para excluir la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, pues en las diferentes sentencias dictadas han sido impuestas, al ver la actora estimada íntegramente la demanda.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación Doña. Apolonia , revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, el 21 de julio de 2014 , únicamente en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, y ello sin imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por CATALUNYA BANC, S.A., dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente Apolonia , habida cuenta de la estimación del recurso interpuesto por la misma.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.