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11/03/2016
Sentencia Civil Nº 162/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 131/2013 de 18 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: MUÑOZ PAREDES, ALFONSO
Nº de sentencia: 162/2015
Núm. Cendoj: 33044470012015100161
Núm. Ecli: ES:JMO:2015:4013
Núm. Roj: SJM O 4013:2015
Encabezamiento
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE D/ña. ASTURIANA DE PERFUMERIA SL
Procurador/a Sr/a. MONICA FERNANDEZ GRANDA
Abogado/a Sr/a. MARIA DEL PINO DEL RIO SOLANO
DEMANDADO D/ña. Miguel
Procurador/a Sr/a. PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado/a Sr/a. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
En Oviedo, a 18 de Diciembre de 2015, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 131/2013, promovidos por ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L., que compareció en los autos representada por la Procuradora Sra. Fernández Granda y bajo la asistencia letrada de la Sra. Del Río Solano, contra Miguel , que compareció en los autos representado por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Fernández y bajo la asistencia letrada del Sr. Álvarez-Buylla Fernández.
Antecedentes
1.- Se declare la responsabilidad social del antiguo administrador D. Miguel , condenándole al pago de los daños causados a la sociedad en imputación de dicha responsabilidad por importe de 1.147.030'78 €, más el importe que resulte de la pericial económica que se solicita al Juzgado por otrosí primero referida a la operación de adquisición de Superficies Kombi S.L. y/o el desarrollo de la competencia a favor de Distribuciones De la Uz Díaz S.L. y en perjuicio de la actora, cuyo importe total deberá reintegrar al patrimonio de ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L.;
2.- Subsidiariamente, para el caso de que no se estima el anterior petitum, se declare la responsabilidad social del antiguo administrador, condenándole al pago de los daños causados a la sociedad por importe de 1.147.030'78 €, que deberá reintegrar al patrimonio de la actora;
3.- En todo caso, se impongan las costas a la parte demandada.
Celebrado el juicio en varias sesiones y formuladas conclusiones por escrito, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepción hecha del cumplimiento de plazos procesales atendida la existencia de asuntos concursales y de derecho de consumo de preferente tramitación y la propia complejidad y volumen de los autos.
Fundamentos
Se ejercita en la presente litis la acción social de responsabilidad prevista en los arts. 238 a 240 del TRLSC.
La demanda se funda, en síntesis, en los siguientes hechos:
1.- La mercantil ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. se constituye a medio de escritura pública de 18 de Julio de 1989 con los siguientes socios:
a.- Julieta (200 participaciones);
b.- Rosa (200 participaciones);
c.- Miguel (200 participaciones);
d.- Carmelo (200 participaciones);
e.- Ezequias (200 participaciones);
y f.- Iván (200 participaciones).
2.- En la escritura de constitución se designa administradores solidarios a Miguel y Ezequias .
3.- El objeto social, inicialmente, venía definido en el artículo 2 de los estatutos en los siguientes términos:
En escritura de 1 de Junio de 1992, se eleva a público el acuerdo social de modificación estatutaria afectante al objeto social, que pasó a decir (y así se ha mantenido hasta la fecha):
4.- Con la constitución de la sociedad se trataba (y se trata) de que los socios, todos ellos pertenecientes al sector de la droguería y la perfumería, canalizaran sus compras de productos a través de la sociedad que se creaba, para así, merced a los volúmenes que se alcanzaban por acumulación, obtener precios más económicos que los que el mercado ofrecía de acudir de forma individual.
5.- ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. está en la actualidad (y desde 2011) constituida, tras sucesivas ampliaciones de capital y transmisiones de participaciones, por los siguientes socios:
a.- Julieta , 6'89% del capital social;
b.- Rosa (7'24%);
6.- ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. desarrolla su negocio mediante dos vías, que en la demanda se denominan 'almacén' y 'directos'.
El 'almacén', como su propio nombre indica, consiste en que la actora adquiere los productos que acuerdan sus socios, los recibe y deposita en su almacén y ahí son accesibles tanto a los propios socios como a terceros ajenos a la sociedad, aplicando ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. un pequeño margen, pues el objetivo no es maximizar los beneficios en esta sociedad, sino que los socios y clientes lo hagan en sus respectivos puntos de venta.
Los 'directos' es una mecánica negocial por medio de la cual cuando hay productos que, bien por sus especificidad, bien por su alta rotación, no se hallan en el almacén, los socios y terceros los solicitan directamente de los proveedores, abonando las facturas ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. (que tiene negociadas condiciones ventajosas) y recibiendo ésta a cambio los pagos pertinentes, incrementados de nuevo con un ligero margen de beneficio.
7.- El demandado Miguel ha desarrollado la función de administrador solidario desde la constitución de la sociedad hasta el 22 de Enero de 2007, en que se pasa a un consejo de administración, ocupando el citado los cargos de vocal y consejero delegado con todas las facultades legal y estatutariamente delegables, hasta su cese en Junta de 3 de Octubre de 2011.
8.- En la demanda se atribuye al Sr. Miguel un papel primordial en la gestión y administración de ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. desde sus nacimiento a la vida social hasta que se acuerda su cese el 3 de Octubre de 2011, protagonismo que, según reza la demanda, ha sido de tal magnitud que muchas de las actuaciones que a continuación se describen sólo han podido ser esclarecidas tras su cese y obligada marcha de la sociedad.
9.- En la demanda se estructuran las conductas sobre las que gravita la acción social en tres grupos, a saber:
*Retribución del administrador sin previsión estatutaria o autorización de la Junta: 157.983'23 €.
*Utilización de rappels de la sociedad en provecho propio: 13.822'92 €.
*Uso del teléfono móvil con cargo a la sociedad: 5.998'31 €.
*Financiación a clientes insolventes e inadecuada política de gestión de cobros: 969.226'32€.
*Vulneración explícita del acuerdo de compra de las cadena Superficies Kombi S.L. en provecho propio;
* Ejercicio de competencia directa en la distribución de productos desde el almacén de la actora en favor de la mercantil vinculada al demandado Distribuciones De la Uz Díaz S.L..
*Aprovechamiento de las oportunidades de negocio por el hecho de pertenecer a ASTURIANA DE PERFUMERÍAS S.L.;
*Competencia desleal generada a ASTURIANA DE PERFUMERÍAS S.L. desde las sociedades del grupo del Sr. Miguel .
En los Fundamentos que siguen analizaremos separadamente cada una de las conductas.
ASTURIANA DE PERFEMUERÍAS S.L. ('Asturiana') imputa como primera conducta lesiva la percepción por el administrador de una retribución, siendo así que el artículo 15 de los estatutos consagra la gratuidad del cargo y no consta acuerdo alguna de la Junta que fijara el importe a percibir por los administradores.
La sociedad demandante afirma que el Sr. Miguel vino percibiendo cantidades en concepto de nómina desde el año 2003 hasta el año 2010, en que accedió a la jubilación. El salario percibido por el Sr. Miguel supuso para la actora, en términos de costes, 157.983'23 €, que desglosa en:
a) Año 2003: total de 12.779'72 €; 1.199'90 € brutos de Marzo a Octubre, ambos incluidos; y las nóminas de Noviembre y Diciembre por importe, cada una de ellas, de 1.590'26 €;
b) Año 2004: total de 19.692'88 €; nóminas de Enero y febrero por importe de 1.590'26€; nóminas de marzo a Octubre, 1.599'54 €; nómina de Noviembre, 2.039'40 €; nómina de Diciembre, 1.639'52 €; y atrasos de convenio (marzo), 37'12 €;
c) Año 2005: total de 20.632'63 €; nóminas de Enero a Mayo, 1.639'52; Nóminas de Junio a Diciembre, 1.700'19 €; tres ingresos por atrasos de 96 euros (Enero-Mayo de 2004), 134'40 € (Junio-Diciembre de 2004) y 303'30 € (Enero-Mayo de 2005);
d) Año 2006: total de 21.663'10 €; nóminas de Enero y Febrero, 1.700'19 €; nóminas restantes, 1.778'15 €, atrasos de 2005 (338'40 €) y 2006 (Enero-Febrero, 142'82 €);
e) Año 2007, total de 21.628'20 €; nómina de Enero, 1.778'15 €; restantes, 1.790'25 €; más dos atrasos de 72'60 (Enero-Junio 2006) y 84'70 (Julio 2006-Enero 2007) euros;
f) Año 2008, total de 24.120'84 €; nóminas de Enero a Marzo (aunque en la demanda el cuadro de Excel comienza, por error, en Febrero, repitiendo luego la nómina de Mayo), 1.790'25 €; nóminas de Abril a Diciembre, 1.924'46 €; más dos abonos de atrasos del 2007 (1.027'32 €) y del primer trimestre de 2008 (402'63 €);
g) Año 2009, total de 23.542'62 €; nóminas de Enero y Febrero de 1.924'46 €; restantes de 1.969'37 €;
h) Año 2010, total de 13.923'24 €; nómina de Enero, 1.969'37 €; de Febrero, 2.008'82 €; restantes hasta su jubilación en Julio, 1.989'01 €.
La mercantil actora sostiene que la percepción de tales emolumentos lo fue en concepto de administrador, a pesar de que el art. 66 LSRL (vigente al tiempo en que comienza la percepción) establece como principio la gratuidad del cargo y de que el art. 15 de los estatutos dispone que el administrador 'ejercerá su cargo de forma gratuita'. No existe tampoco acuerdo alguno de la Junta autorizándole al cobro de tales cantidades, que figuraban en contabilidad dentro de la partida 'sueldos y salarios' (junto con los de los trabajadores de plantilla), ignorando los socios tal circunstancia. Según la actora las cantidades percibidas por el administrador Sr. Miguel retribuían funciones de alta dirección, que se hallan embebidas en el cargo de administrador.
Frente a ello se alza el administrador demandado aduciendo que:
a) El Sr. Miguel no percibió las cantidades que se reseñan por su función de administrador, sino por los cometidos ajenos al cargo (organizar y negociar compras con proveedores, ventas a socios-clientes, organización del almacén, reuniones con comerciales, gestión del personal, llegando a realizar, incluso, tareas en el almacén);
b) Esas funciones las llevó a cabo desde la constitución de la sociedad, si bien no es hasta el año 2001, cuando la sociedad se ve obligada a auditarse, cuando el propio auditor pone de manifiesto la necesidad de asignar un salario al Sr. Miguel por aquellas funciones que, no formando parte propiamente del cargo de administrador, eran desempeñadas por el mismo, salario que debía ser a precio de mercado por tratarse de una operación vinculada.
c) Esta necesidad de retribuir esas funciones adicionales a las propias de un administrador se puso de manifiesto a los socios, adoptándose la decisión de asignar al Sr. Miguel la categoría de Director.
d) En la actualidad, tras la jubilación del Sr. Miguel , las funciones de dirección general, comercial y financiera que éste desempeñaba, son asumidas por tres personas, con un coste mensual superior, por lo que no se aprecia daño alguno para la sociedad.
e) No tratándose de una retribución por el cargo de administrador, no es precisa previsión estatutaria ni acuerdo de la Junta;
f) Por otro lado, todos los socios conocían la existencia del salario; no sólo aprobaron el mismo sino que conocían de su inclusión en las cuentas anuales, aprobadas ejercicio tras ejercicio sin oposición o reserva alguna.
La compatibilidad de las funciones de administrador con los cometidos propios de una relación laboral -común o especial- y los consiguientes conflictos retributivos han sido objeto de especial atención por la jurisprudencia, civil y social, creando un cuerpo de doctrina que se condensa en la STS, Sala 1ª, de 25 de Junio de 2013 :
En el presente supuesto, partimos de que los tribunales de la jurisdicción laboral desestimaron las pretensiones del Sr. Urbano , fundadas en el contrato de alta dirección, al negar su compatibilidad con la relación que el demandante tenía con la sociedad como miembro del consejo de administración y consejero delegado. La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que '... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...' [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006 ), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009 ), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011 )].
Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el
art. 130 TRLSA
, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (
En el presente supuesto, como la Audiencia expresamente declara probado que Don. Urbano no desempeñó servicios distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado, es claro que a la relación societaria no se superpuso ninguna otra relación mercantil que justificara una retribución ajena al sistema de retribución de los administradores sociales'.
En el caso de autos, indiscutida la falta de previsión estatutaria de una retribución ligada a la condición de administrador, procede examinar si las funciones que el Sr. Miguel desarrollaba en la empresa eran ínsitas al cargo de administrador o, por el contrario, comprendían servicios distintos que justificaran una retribución salarial.
De la documental obrante en autos, obtenemos los siguientes datos:
a.- En la Junta de 3 de Abril de 2006 se acuerda que el órgano de administración (antes constituido por dos administradores solidarios, el Sr. Miguel y el Sr. Ezequias ) adopte la forma de consejo de administración de 7 miembros, todos ellos socios, nombrándose consejeros delegados a los que antes lo fueron solidarios, facultándoles, asimismo con carácter solidario, para llevar la representación y administración de la sociedad y para que, en nombre y presentación de la misma, puedan ejercitar todas y cada unas de las facultades que para tal cargo se señalan en los artículos de los estatutos sociales (doc. 7.25, Tomo I).
b.- En los estatutos, art. 17, se señala que '[s]erán en particular, facultades propias de la administración', las que a continuación desgrana en 16 números, de los cuales, sólo interesan a los fines de esta litis los cinco primeros, que, en síntesis, describen como funciones de los administradores:
1) Administrar y representar a la sociedad, celebrando toda clase de actos o contratos pertenecientes al giro o tráfico de la empresa y los que, siendo ajenos al mismo, resulten necesarios o convenientes;
2) Conocer, ordenar y dirigir el funcionamiento general de la sociedad, su organización mercantil, el curso de los negocios sociales y el desarrollo de la situación económica;
3) Nombrar y separa al personal de la empresa, señalar sueldos y retribuciones, dar altas y bajas, etc.
4) Celebrar contratos de compraventa de mercaderías, transportes, seguros, suministros, hacer cobros y pagos, realizar cuantos actos y gestiones requiera la buena marcha de la sociedad, etc.
5) Suscribir, otorgar y ejecutar toda clase de actos y contratos de disposición, aceptar y constituir garantías, etc.
c.- En la Junta de 30 de Mayo de 2006, esto es, posterior al cambio de régimen de administración y siendo ya uno de los consejeros delegados el demandado, se hace constar que ' Miguel tiene intención de abandonar sus responsabilidades como responsable de compras en diciembre del presente año, y propone que se busque a otra persona que le sustituya'.
d.- El proceso de selección de la persona que habría de sustituir al demandado como responsable de compras se demora hasta Septiembre de 2007, en que empieza, en período de prueba, Florencio . En esa dilatada búsqueda del sustituto del Sr. Miguel , encontramos varios hitos societarios dignos de ser reseñados:
1) En la reunión del Consejo de 7 de mayo de 2007, punto 6, se 'acuerda buscar un sustituto para Miguel , que dejará el cargo el 30 de Junio. Se propone que Jose Ramón sea quien introduzca al nuevo gestor (administrador?) en el cargo, así como que éste sea alguien totalmente ajeno a la empresa';
2) En la reunión del Consejo de 14 de Mayo de 2007, hallamos, como primer acuerdo el siguiente: '1. Para encontrar a la persona adecuada que se haga cargo del almacén se aprueba contratar a una agencia de empleo, a la que se propondrá el perfil que se necesita, que es el siguiente: Entre 35 y 40 años, con experiencia en gestión de empresas (de 3 a 5 años), residente en Asturias. A esta persona se le situaría, dentro del convenio colectivo estatal de perfumerías y afines, entre los grupos 6 (jefe de sección) y 7 (nivel técnico y jefaturas departamentales)'.
3) En la reunión del Consejo de 11 de junio de 2007, en el punto 1º, se hace constar: 'Respecto el cambio de gestor en Asturiana, Jose Ramón propone separar por dos vías paralelas las compras y la gestión del almacén que estarían compuestas por dos personas cada una, siempre socios de Asturiana y comunicados entre ellos en todo momento. Las personas que se proponen son: Para las compras Samuel y Jose Ramón , éste último a horas. Para gestión Miguel y Aurelia , ésta última a horas. Este punto se aprueba por unanimidad.'
4) El 9 de Julio vuelve a reunirse el Consejo y en el punto 5 figura: 'Respecto a la persona para sustituir a Miguel en la dirección del almacén, se pedirá a la/s persona/s preseleccionada/s que acudan a un Consejo para que los demás miembros puedan dar el visto bueno. Se aprueba que debe pertenecer al grupo 7 y cobraría 26.000 € brutos al año aproximadamente'.
5) En la reunión de 16 de julio, en el punto 4, se dice que '[s]e planteará el tema de la remuneración de los Consejeros en la próxima Junta general'; en el punto 6 culmina por fin el proceso selectivo: 'Se selecciona un candidato para la dirección del almacén: Florencio , que empezará en período de prueba el 3 de Septiembre de 2007. Su remuneración será de 26.000 € fijos brutos al año (aproximadamente) más objetivos que le irán estableciendo (4.000 € aprox. al año)'.
6) En el acta del Consejo de 6 de Septiembre de 2010, en el apartado de ruegos y preguntas, bajo el ordinal 6, letra b), figura el siguiente texto: 'Se plantea que tras la jubilación de D: Miguel de Asturiana de Perfumería, éste no debe volver a acudirá su puesto de trabajo a realizar ninguna actividad (...)'.
7) En el Consejo de 13 de septiembre de 2010, punto 4.2, se incide de nuevo en el tema, sometiéndose a votación, con el resultado de 5 votos a favor y cero en contra, acordándose que con la reciente jubilación del demandado ningún socio puede ir a la actora a trabajar, aunque su trabajo no sea remunerado, salvo que el Consejo lo permita previamente.
e.- El Sr. Miguel ha sido administrador de forma ininterrumpida desde la constitución de la sociedad en 1989 hasta su cese en Junta de 3 de Octubre de 2011, primero como administrador solidario junto al Sr. Ezequias , y luego, desde Enero de 2007, integrado en un consejo de 7 miembros, ocupando el citado los cargos de vocal y consejero delegado hasta su cese.
f.- En las nóminas (obrantes al doc. 8, Tomo II), cuyas cuantías ya han quedado reseñadas con anterioridad, figura como categoría o grupo profesional el de 'director', y entre los conceptos retributivos, al menos durante 2007, gastos de locomoción (en idéntica cuantía), y, con cierta periodicidad, el abono de atrasos de convenio.
g.- Con su jubilación dejó de percibir la nómina, si bien siguió siendo consejero hasta Octubre de 2011.
En el interrogatorio de parte el Sr. Miguel manifestó, y no se ha controvertido de contrario, que el Sr. Ezequias no ha cobrado nada en concepto de administrador durante estos años.
Las testificales también aportaron algunos elementos de interés. Aurelia manifestó que Miguel se pasaba en 'Asturiana' todo el día, lo que ratificaron Bienvenido (incurrió en ciertas contradicciones, pues comenzó afirmando que se pasaba allí todo el día, para después negarlo y volverlo a afirmar tras exponerle este juzgador lo contradictorio que resultaba su testimonio) y Eulogio . Anibal no vaciló en reconocer que todos los socios estaban de acuerdo en que cobrara, pero que querían saber cuanto; y en similares términos se expresó Flora , que aseveró que siempre quisieron que cobrara, que de hecho la gente le animaba a que cobrase, pues lo veían lógico, pero querían conocer la cuantía (informada por este juzgador de lo que cobraba llegó incluso a mostrar su conformidad); finalmente Ramón afirmó que no se oponía a que cobrara y que en su día le hizo un comentario en el sentido de que aunque el auditor hubiere hecho aquella recomendación, los estatutos no obligaban a ello, y que tanto podía cobrar como no, no pareciéndole normal que cobrara sin saberlo los socios, que bien podían haber aprobado la cantidad efectivamente percibida, u otra, mayor o menor.
La declaración del auditor de la actora tiene una importancia trascendental para la resolución de esta litis, porque de él partió, según reconoció, la recomendación al Sr. Miguel de la fijación de un salario, que además, debía ser a precio de mercado por tratarse de un operación vinculada. El auditor señaló que el Sr. Miguel realizaba en 'Asturiana' funciones 'operativas' ajenas al cargo de administrador, que tenía horario y que la empresa apenas tenía estructura laboral (amén del Sr. Miguel , una secretaria y unos 'almaceneros').
La perito judicial Sra. Begoña (designada a instancias del demandado) subraya en su informe los siguientes datos de interés:
a) En la memoria de cada ejercicio aparece en el punto 23 (operaciones vinculadas), al punto 6 (personal de alta dirección y miembros del consejo de administración) el sueldo percibido por el Sr. Miguel durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008, incorporándose en los ejercicios 2009 y 2010 el sueldo del Sr. Florencio (que, además de su contrato laboral común fue miembro del consejo durante dos años);
b) Los salarios percibidos por el demandado iban al modelo 190, como rendimientos de trabajo, con la clave 'A' (percepciones de empleados), y no con la clave 'E' (rendimientos de trabajo: consejeros y administradores');
c) En el año 2010, cuando se jubila el demandado, había 9 personas contratadas: 1 gerente, 1 administrativo, 1 jefe de almacén y seis operarios de almacén; en 2012, la plantilla aumenta a 12 personas, con 1 gerente, 1 administrativo, 1 jefe de almacén y 9 operarios.
d) El coste bruto anual de los salarios de las personas que desarrollan labores de gestión y administración durante 2012 fue de 46.752'37 €, más un 32'65% de coste de seguridad social; las personas que ejercían esas funciones eran Florencio (gerente, responsable de tiendas y contabilidad, con un sueldo bruto de 30.265'25 € más S.S) y Samuel (compras, chequeo, contabilidad, apoyo en almacén, con un sueldo de 16.487'12 € más S.S.); en el año 2013 se incorpora Vicente (comercial y responsable de compras, con un sueldo de 13.322'40 €). En suma, el coste para la empresa en 2012 es de 62.017'02 € y en 2013 de 82.985'63 €.
De cara a definir la naturaleza de las funciones que realizaba el Sr. Miguel , primero en régimen de exclusividad y luego, tras la incorporación de Florencio , de forma compartida con éste hasta el día de su jubilación, conviene acudir al convenio colectivo estatal para perfumería y afines, registrado y publicado por Resolución de 9 de Agosto de 2007, de la Dirección General de Trabajo (BOE de 23 de Agosto de 2007), que es el convenio primeramente aplicable a la relación laboral de Florencio (existen revisiones posteriores). En el art. 3, 'ámbito personal', se estipula que las condiciones de trabajo descritas en el convenio 'afectarán a todos los trabajadores de las empresas incluidos en su ámbito funcional, excepto al personal de Alta Dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto '. Si acudimos a las definiciones de cada grupo profesional, en el grupo 7 ('niveles técnicos-jefaturas departamentales'), en que se decide contratar al Sr. Florencio , hallamos como ejemplo al jefe de ventas; y si nos detenemos en el examen del grupo 8 (que también se barajó por el consejo de administración), referido a 'niveles técnicos-jefaturas superiores (direcciones)', se incluye como ejemplo a los jefes o directores de áreas o departamentos.
Por su parte, el
Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, señala en su art. 2 que
Las conclusiones a que podemos llegar, a juicio de este juzgador, son las siguientes:
a) El demandado, Sr. Miguel , cumplía un horario, pasándose en las dependencias de Asturiana 'todo el día', no así el resto de administradores (ni socios), ya fuere el otro administrador solidario Sr. Ezequias , ya posteriormente el resto de consejeros;
b) Sus funciones en la empresa excedían notablemente de las inherentes al cargo de administrador; ningún otro administrador, pretérito o actual, hacía el trabajo que durante más de 20 años desarrolló el Sr. Miguel , los primeros 14 de forma gratuita; concluir, como sostiene la actora, que todas las horas que pasaba en la empresa y todas las labores desempeñadas lo eran como administrador implicaría paralelamente asumir que los otros administradores no cumplían sus deberes. En las reuniones del Consejo, se habla del demandado como jefe de compras y director de almacén (funciones diferenciadas como resulta de los datos extraídos por la perito judicial de la contabilidad) y se pone por éste de manifiesto su intención de dejar la dirección del almacén (no la jefatura de ventas); nada se dice de que tenga voluntad de cesar como administrador (de hecho cuando se jubila y deja de cobrar sigue siendo administrador), lo que incide en la distinción de ambas figuras, relación laboral, de un lado, relación orgánica, de otro.
c) El hecho de que el Sr. Ezequias (y los consejeros, posteriormente) no haya percibido retribución alguna como administrador, lejos de confirmar la irregularidad denunciada, la desmiente, pues el Sr. Ezequias no asumió en todos estos años las funciones adicionales que sí llevó a cabo el demandado, a pesar de que ambos compartieron, primero, administración solidaria, y, luego, delegación en idénticos términos. Lo extraño habría sido que el Sr. Ezequias hubiera cobrado como administrador cuando ningún otro (ni siquiera el demandado) lo hizo.
d) El sueldo que figura en las nóminas, por su cuantía, no es propio de un administrador, sino de una relación laboral común, sujeta a convenio;
e) Cuando el Sr. Miguel expresa su voluntad de dejar la llevanza del almacén, la sociedad en ningún momento se plantea que ello suponga la renuncia al cargo de administrador, ni un abandono de las funciones inherentes al cargo, ni tampoco se plantea que el consejo o el otro consejero delegado pasen a asumir esas funciones; antes al contrario, deciden contratar a un tercero y abonarle unas cuantías muy similares a las percibidas por el Sr. Miguel ; la voluntad social es clara: externalizar esas funciones, lo que deja claro que no las consideraban implícitas en el ejercicio del cargo de administrador.
f) Las funciones meramente laborales que desempeñaba el Sr. Miguel eran en régimen de dependencia, y no con autonomía; actuaba bajo la supervisión del resto de socios, que de forma periódica hacían reuniones comerciales para definir estrategias, decidir compras, ofertas, etc. En modo alguno podemos tildar siquiera su relación laboral de alta dirección, como tampoco lo es la de su(s) sustituto(s).
g) El coste laboral que supuso el salario del Sr. Miguel es netamente inferior al que abona la sociedad a aquellos que asumieron, sucesivamente, las funciones que aquél ejercía.
El hecho de que el contrato no se haya documentado por escrito o que, incluso, pueda tildarse de autocontrato, no empece a las anteriores conclusiones: aunque a efectos dialécticos admitiéremos que hay un acto lícito, lo que no hay es daño, pues de no haber pagado ese salario al Sr. Miguel habría que haber contratado a una o varias personas que asumieran sus funciones (como de hecho luego se vio obligada a hacer la sociedad, con un coste sensiblemente superior), salvo que pretendamos que el demandado trabajara gratuitamente (y sólo él) para el resto de socios (lo que por otra parte hizo durante más de una década).
En suma, no estamos ante el supuesto prototípico de acción social en que el actuar contrario a derecho se descubre cuando su causante deja la administración; lo que ha cambiado es la percepción del resto de socios: mientras las cosas iban bien poco o nada les importaba si el Sr.
Miguel cobraba o no y en qué cuantía; baste repasar a través de las actas la vida societaria para comprobar que sólo en una ocasión se suscitó esta cuestión; lo que antes les resultaba cómodo (el Sr.
Miguel trabajando
Lo único que se puede reprochar en este punto al Sr. Miguel es que no haya sido claro cuándo por parte de Rosa se le requirió para que aclarase estos aspectos retributivos. Nada había que ocultar: existía una recomendación del auditor, unas funciones adicionales que ningún otro administrador coetáneo o posterior ha desempeñado y la retribución es ajustada a convenio y, en todo caso, moderada. Si hubiese sido transparente entonces, seguramente hoy no se vería sometido a este procedimiento.
Existiendo una relación laboral que englobaba la jefaturas de compras y la llevanza del almacén, a nadie ha de extrañar que las facturas de móvil (bastante moderadas en su importe, por cierto), fueran de cargo de la sociedad. No es nada extraño en el tráfico mercantil, antes al contrario, y así lo han ratificado el auditor y la perito judicial, Doña. Begoña (folios 9, 10 y 35 de su informe, Tomo VIII) que tilda, sin reparo, las cifras de facturación del móvil de 'ínfimas, insignificantes y muy prudentes en comparación al de otras empresas que pudiera conocer por su experiencia profesional'.
Por lo expuesto, deben decaer los pedimentos relativos a la retribución y a las facturas de telefonía.
ASTURIANA DE PERFUMERÍAS S.L., según la versión de la parte actora, obtiene rappels o descuentos por volumen de compra a determinados proveedores, que en ocasiones se disfrutan en forma de viajes de ocio, que eran disfrutados por el Sr. Miguel y sus acompañantes, sin que conste procedimiento interno alguno por el que, de forma transparente, se distribuyera o acordara su disfrute. La actora cifra el perjuicio en 13.822'92 €, que resultan del siguiente desglose:
*Factura CGO50231 (29-4-2005): descripción '10% S/50.528'10 € BRUTO'; importe 4.355'87 €;
*Factura CG060141 (12-4-2006): descripción '10% S/49.088'84 € NETO'; importe 4.908'88 €;
*Factura CGO70353 (14-5-2007): descripción '8% S/56.977'15 € NETO'; importe 4.558'17 €.
La parte demandada reconoce que no existía un procedimiento formal de asignación o distribución de esos viajes, cuya existencia era puesta en conocimiento de los socios, indicándoles los importes adicionales que debían abonar. Amén del Sr. Miguel , otros socios ( Ezequias o Jose Ramón ) disfrutaron de tales viajes, cuyo valor económico, caso de no disfrutarse, en ningún caso revertía en la sociedad, sino que se perdía. A mayor abundamiento el disfrute por un socio y no por otro no causa perjuicio a la sociedad (imposibilitada, como persona jurídica, para su directo disfrute), sino al socio preterido, que debería accionar a medio de la acción individual del art. 241 LSC.
De las contestaciones de DE RUY PARFUMS obrantes al ramo de prueba de la actora, documento 8.2.6 (Tomo II), se desprende con claridad que el rappel sufragaba la mayor parte del coste del viaje; otras parte se hacía con cargo a una 'aportación especial' que hacía DE RUY, ligada al disfrute del viaje y 'no recuperable', de suerte que si no se hacía el viaje se perdía; y, una tercera, parte, contingente, que era abonada por los propios viajeros. Los rappels que figuran en las facturas arriba detalladas es obvio que, de no haberse consumido en especie, habrían ingresado en las arcas de la sociedad. Salvo uno de los viajes (2007), en que figuran como pasajeros el Sr. Ezequias , Dña. Noemi y el matrimonio Miguel con su hija (doc. 8.2.4), ignoramos qué personas disfrutaron del rappel. En el acto de la audiencia previa se requirió al Sr. Miguel para que aportara su pasaporte vigente en la fecha de los viajes, aportando otro expedido en Febrero de 2012. Habiendo agotado la parte actora los medios probatorios a su alcance, incumbía al demandado, por proximidad a la fuente de prueba (su propio pasaporte), aclarar este extremo. No habiéndolo hecho así, procede su condena por esta concreta conducta, si bien debe moderarse el importe a indemnizar de la factura del rappel de 2007 a 3/5 partes, pues dos de los viajeros nada tienen que ver con la familia Miguel Aurelia .
Procede, por tanto, condenar al demandado al pago de 4.355'87 € (rappel de 2005), 4.908'88 € (rappel de 2006) y tres quintas partes del rappel de 2007 (2.734'90), para un total por este concepto de 11.999'65 €.
La descripción de la conducta antijurídica es poco clara en la demanda, así como la cuantificación del daño concreto inferido. Se refiere que el demandado llevó a cabo transacciones económicas con dos clientes (y socios), DIRECCION000 C.B. (en concurso necesario ante este Juzgado,, instado por la actora) y JACONPE S.L., ésta última ligada al Sr. Ezequias . Explica que se han detectado transferencias y emisión de cheques a estas dos mercantiles que no soportan actividad mercantil ni comercial alguna, por lo que deberían haberse articulado como préstamo financiero, si bien esta actividad no es propia del objeto social de la actora. La perito judicial, Doña. Begoña , explica en su informe (folios 14 y 15) que tales movimientos de fondos tienen relación directa con efectos vencidos, que la sociedad 'rescataba' para evitar su devolución y los correspondientes gastos.
La demanda explica que el total transferido a EUROGAR asciende a 625.166 € y a JACONPE 344.060'32 €. En la demanda no se detalla, salvo esa referencia, el concreto importe reclamado al demandado por aquella conducta. Si del total suplicado, 1.147.030'78 €, descontamos las partidas de salarios (157.983'23 euros), teléfono (5.998'31 €) y rappels (13.822'92), resultan 969.226'32 €, cifra que cuadra con lo reseñado en el párrafo anterior.
La concreción de la conducta imputada y del daño a resarcir es sumamente relevante porque la perito judicial, a pesar de reconocer la incorrecta contabilización, no ha detectado daño alguno para la sociedad, tras preguntas reiteradas de este juzgador. Lo que hacía el demandado era rescatar los efectos vencidos, pero ello no implicaba un incremento de la deuda, que permanecía incólume; lo único que evitaba era el devengo de gastos de devolución. El efecto patrimonial era neutro y no hay, por esta vía daño resarcible. En sede de conclusiones, la parte actora muta la demanda, tanto en lo relativo a la conducta como al daño; así, a la financiación descrita añade el engaño a los socios sobre el importe real de la deuda, maquillando las cuentas anuales, impidiéndoles con ello adoptar medidas paliativas; y ya no identifica el daño con el importe transferido, sino con otros, que no cuantifica, a saber:
a) Impedir a la Junta actuar en consecuencia y dar instrucciones al efecto, ya desde 2005;
b) Pérdida de oportunidad;
c) Agravamiento de la situación, mermando la liquidez de la sociedad;
d) Costes de reclamaciones judiciales.
Obviamente hemos de estar, por imperativo del principio de congruencia, a la 'conducta' y 'daño' tal y como son descritos en la demanda. A juicio de este juzgador, ni transferir la cantidad al deudor antes de que venza el efecto ni la incorrecta contabilización son una conducta negligente a estos efectos; tampoco hay daño efectivo, pues el deudor sigue debiendo exactamente la misma cantidad.
Cuestión distinta es que se hubiere articulado como conducta dañosa el atender pedidos de un cliente conocidamente insolvente, en cuyo caso el daño consistiría en la mayor deuda generada desde que se acredita la situación de insolvencia o, mejor, la potencialidad de su conocimiento por el administrador. Pero ni esa es la conducta imputada, ni, de serlo, hay elementos probatorios para cifrar el daño, pues no hay prueba de cuándo hubiere sido diligente dejar de surtir a los deudores.
Otro dato que refleja lo inadecuado del
Se desestima el pedimento.
La actora relata que el actor, más concretamente una sociedad del grupo familiar, compró para sí esta cadena de droguerías- perfumerías, obviando el mandato recibido de la Junta de 'Asturiana' de fecha 7 de Mayo de 2007 (documento 7.27, Tomo I) de iniciar contactos con la propiedad para proceder a su adquisición.
En la Junta de 26 de noviembre de 2007 (doc. 7.28) el Sr. Miguel informó al resto de socios allí presentes de que había adquirir Superficies Kombi S.L por no considerar viable la operación.
No hemos de negar que tal proceder es orgánica y éticamente reprochable, al menos por la falta de transparencia y la ocultación a los socios de la adquisición, procediendo a dar información a hechos consumados. Pero la práctica de las pericias judiciales sí nos permite concluir que la operación no era viable para 'Asturiana' o, cuando menos, no era recomendable la adquisición, pues las cifras que aportan los peritos permiten concluir que ha sido un negocio ruinoso.
Comencemos por fijar el precio pagado. A los 198.332 euros reflejados como tal en el contrato, han de añadirse los 342.000 de la prejubilación concedida al ex propietario de Superficies Kombi S.L. a medio de un contrato laboral simulado. El perito judicial Sr. Rubén (folio 6 de su informe, tomo VI) calcula que 'Kombi' valía 393.343'15 € (descontadas las existencias, que fueron liquidadas por el vendedor, según reconoció éste en su declaración); la perito Doña. Begoña , rebaja el valor de 'Kombi' a 255.674'11 €, lo que provoca que el desfase con el precio real abonado se dispare a 219.254 € (folio 31 de su informe, Tomo VIII). En todo caso De la Uz S.L. abonó un importante sobreprecio, a lo que habría que sumarle una importante cantidad (el vendedor habla de 'reforma total' y la cifra en unos 60.000 euros por tienda) por las obras de reforma que hubo de acometer en los locales. El resultado económico de la operación tampoco ha sido satisfactorio, pues Kombi, ya de forma societaria autónoma, ya tras su absorción, arroja resultados negativos; sólo con un método de cálculo alternativo (de los dos que valora el perito judicial) se llega a un resultado positivo ponderado de 117.256'84 € (folio 10 del informe, Tomo VI), remarcando la perito Doña. Begoña que ha habido que esperar a 2014 para que las tiendas Kombi (de las que ha habido que cerrar 2 de las 9 iniciales) arrojen en su conjunto, que no individualmente, un ligero resultado positivo de 20.719'09 €. Ya tomemos una u otra cifra, son totalmente insuficientes para enjugar el sobrecoste abonado (folios 33 y 39 del informe, Tomo VIII).
Si a ello añadimos que la actora, mayorista que actuaba como central de compras y sin experiencia en comercio minorista, carecía de liquidez para afrontar tamaño desembolso (al que habría que añadir los mayores costes laborales) según afirma la perito judicial al folio 31 de su informe y que habría tenido que recurrir a financiación (otro coste adicional), podemos concluir, sin temor a equivocarnos, que la actora no ha salido perjudicada, antes al contrario, pues es de presumir que, cuando menos, habría sufrido las mismas pérdidas, sino superiores, habida cuenta de la mayor experiencia del grupo De la Uz.
Permanece la incógnita del impacto que ha supuesto para De La Uz S.L. (o que habría supuesto para 'Asturiana', de haber sido ella la adquirente) aumentar los volúmenes de negocio, pues el perito Don. Rubén manifiesta desconocer su efecto económico y financiero, aprovechando economías de escala en costes fijos o variables o de integrar dentro del grupo a una cadena comercial de la competencia. Pero esta incertidumbre, al lado de las precedentes certezas, resulta manifiestamente insuficiente para desvirtuar la conclusión alcanzada de que la operación era y es antieconómica, como refrendó el auditor de ambas compañías en la vista.
En consecuencia, por falta de daño al patrimonio social se rechaza el pedimento.
En la demanda se describe cómo el demandado, a través de una de las sociedades del grupo De la Uz, ha llevado a cabo una competencia directa a 'Asturiana' sin autorización de la Junta, comprando productos a 'Asturiana' a precio 'reducido' para revenderlos a terceros, privando así a la actora de la posibilidad de venderlos ella misma a ese tercero a un precio superior.
Tal pretensión ha de correr, asimismo, suerte desestimatoria, por una defectuosa definición del daño resarcible, pues la ilicitud de la conducta por infracción del deber de lealtad en caso de conflicto de interés (que incluye las personas vinculadas) es palmaria.
En efecto, el beneficio obtenido por Distribuciones De la Uz Díaz S.L., que el perito judicial reduce a apenas nueve mil euros, no puede imputarse sin más a 'Asturiana', pues lo relevante no es el margen (6%, según el perito) que aplique Distribuciones De la Uz Díaz S.L. (notemos que aún no estaba en vigor el actual art. 227.2 LSC, que ahora permite incluir en la condena, no sólo el daño directo, sino el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador), sino el que habría aplicado 'Asturiana' de haber procedido ella a vender directamente a los terceros, porcentaje que este juzgador ignora por no haberse aportado por la actora (sin que quepa una aplicación analógica con aquél o la fijación de un porcentaje arbitrario), impidiendo la cuantificación del daño.
La cantidad objeto de condena (11.999'65 €) devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( arts. 1100 y 1101 del Código Civil ) hasta esta sentencia, rigiendo en lo sucesivo el art. 576 LEC .
No obstante estimarse una ínfima cantidad del total reclamado, asimilable a una íntegra desestimación de la demanda (la Sección 1ª de la Audiencia provincial califica como tal aquella que no alcanza el 10% de lo suplicado), las dudas de hecho o derecho que presentan algunas conductas, la acreditada ilicitud de otras y la falta de transparencia que, en general, ha presidido la conducta del demandado, que ha terminado por sembrar dudas sobre toda su trayectoria como administrador, justifica sobradamente la no imposición de costas a la actora, al amparo del art. 394.2 LEC .
Vistos los anteriores hechos y fundamentos de derecho
Fallo
ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por ASTURIANA DE PERFUMERÍA S.L. contra Miguel , condenando al demandado al pago a la actora de la cantidad de 11.999'65 €, absolviendo al demandado de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas. En materia de intereses se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo.
Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de
Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de APELACIÓN.
Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se efectuará en el número de cuenta ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y en el campo 'concepto ' se insertará lo dispuesto en el apartado anterior y los dieciséis dígitos indicados igualmente en dicho apartado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.