Sentencia Civil Nº 162/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 415/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0083455

Recurso de Apelación 415/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 658/2013

APELANTE:Dña. Eloisa

PROCURADOR Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ

APELADO:INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA SL

PROCURADOR D. ANTONIO PIÑA RAMIREZ

SENTENCIA Nº 162 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 658/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia de Dña. Eloisa , apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ y asistido por la Letrada Dª Rosa María Ansorena Conto, contra INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA SL, apelado - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO PIÑA RAMIREZ y asistido por la Letrada Dª Ana María Presto Cobo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Dña. Eloisa contra INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL DE ESTETICA AVANZADA S.L a quien absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo a la actora el pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Eloisa expone como antecedentes el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 y siguientes del Código Civil incluyendo el coste del tratamiento, indemnización por secuelas, lesiones y daños e importe abonado a la demandada y alega error en la valoración de la prueba por ser insuficiente la cláusula de consentimiento informado por el servicio que se contrataba, sin conseguirse el fin pretendido, que resultó insatisfactorio. La prolongación desde el 29 de Mayo de 2008 hasta el 31 de Julio de 2011 evidencia la actuación negligente al trabajarse en una zona no deseada, desapareciendo el vello en patillas, cejas y línea frontal. Cita sus documentos 9 y 10 sobre caída de cabello irreversible por tratamiento de láser, suspendiéndose el contrato el 31 de Julio de 2011 por incumplimiento de niveles de seguridad y eficacia y ha supuesto una desconfiguración estética del rostro por la mala utilización del láser por parte de los empleados del Centro Médico Estético, personal que carecía de idoneidad. Destaca el interrogatorio de la apoderada de la sociedad y sus contradicciones. En el mismo sentido el interrogatorio de Dª Nieves . Respecto de la pericial cita los pormenores de las correspondientes aclaraciones y observaciones de los peritos emisores de sus dictámenes e impugna por último el pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la sentencia apelada concluye que los servicios de fotodepilación se prestaron por personal idóneo, que la demandante incluyó los márgenes acotados en línea de borde de implantación de pelo frontal, patillas y cejas, que no se ha probado lesión por estos trabajos y que la pérdida de vello que no fue objeto de encargo fue a consecuencia de la patología 'A.F.F.' sin relación con el láser.

No se ha hecho cuestión de la naturaleza de la acción ejercitada quedando este punto ajeno al objeto del presente recurso, de modo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 465.4 LEC únicamente nos referiremos a la de responsabilidad contractual ex art. 1101 C.C . aunque como es de ver, en la demanda se ejercita conjuntamente la de responsabilidad extracontractual: Fundamento de Derecho VIII, Asunto de Fondo con cita expresa de los arts. 1902 , 1903 y 1904 C.C ., demanda ratificada en el minuto 5,10 del reloj de grabación de la audiencia previa. Dentro de este ámbito de la responsabilidad contractual, no es necesario recordar que nos encontramos ante un caso de los clásicamente calificados de medicina voluntaria en los que la obligación médica adquiere los caracteres propios de una obligación de resultado frente a la otra modalidad de intervenciones necesarias en las que la obligación del médico es de mera actividad o de medios.

«En principio, de esta calificación como obligación de resultado, no puede extraerse un régimen general, en materia de carga de la prueba: se mantiene el criterio de la 'lex artis ad hoc' (diligencia exigible ex art. 1104 CC , es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como 'lex artis ad hoc', que constituye el núcleo primordial de la actuación médica, funcionando como rector del acto médico o criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, de forma que tiene en cuenta; las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, así como la influencia de otros factores endógenos como el estado e intervención del enfermo, familiares o de la misma organización sanitaria con sus medios materiales; por lo tanto nos servirá para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida funcionando el elemento ad hoc como individualización o concreción de la 'lex artis' en cada acto médico, teniendo en cuenta aquellos factores (de forma que suele afirmarse que la medicina es una verdad apodíctica, pues para cada acto parece precisarse, una ley previa que lo juzgue), y también se aplica la tesis de la yuxtaposición; pero esta calificación como contrato de obra o como categoría híbrida o como contrato intermedio ente el arrendamiento de servicios y el de obra, propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue o comporta un plus de responsabilidad en la obtención del resultado; así, la responsabilidad se configura con diferentes hechos (Así las SSTS 25.4.1994 , 11.2.1997 , 2.12.1997 , 28.12.1998 , 28.6.1999 , 27.4.2001 ): ' 1) El resultado que se perseguía, al que se comprometió el profesional, no fue conseguido. 2) Se produjo un daño (aquí resultará más necesario, delimitar el estado previo al acto médico, en que se encontraba el paciente. 3) No se ha probado que el daño tuviera una causa ajena a la actuación del médico. 4) Por regla general, consta el nexo causal y la culpa, que se presume (así la STS 28.6.1999 , en relación a un tratamiento odontológico) en el médico, cuya actuación fue causa del mismo daño. 5) Deben atenderse las mayores exigencias respecto del deber de información'.»

Doctrina recogida en sentencia de esta misma Sección 25ª de 7 de Junio de 2013 .

TERCERO.- En el recurso presente se plantean tres cuestiones: los términos del consentimiento informado; la negligencia médica por la intervención contraria a la lex artis y el resultado indeseado por desaparición irreversible del vello en patillas, cejas y línea frontal. De estos tres puntos el primero constituye un presupuesto de licitud de la intervención médica en cualquiera de sus facetas según constante jurisprudencia. Por todas la Sentencia A.P. de Madrid, Sección 12ª, de 3 de Diciembre de 2014 recordaba lo siguiente:

«Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.014 recuerda que 'como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ). »

Tanto la omisión como la insuficiencia del consentimiento informado es título de imputación, pero sólo cubre uno de los presupuestos de la responsabilidad sin perjuicio de la realidad del daño y la relación de causalidad.

Tras esta introducción el punto a resolver es si ha sido objeto de discusión entre las partes como hecho con trascendencia jurídica integrante de la causa de pedir, en este caso, de la actora.

Lo cierto es que es ahora cuando se alega la insuficiencia de consentimiento informado, no antes, ni en la demanda ni como alegaciones complementarias en la audiencia previa a la vista de lo expuesto de contrario en la contestación a la demanda, acto en que la actora sólo se afirmó y ratificó en su demanda (minuto 5,10 aproximadamente del reloj de grabación del CD).

CUARTO.- En efecto, en su demanda, la actora se refiere al consentimiento informado unido al doc. nº 4, primer contrato de 15 de Mayo de 2008 al que siguen los documentados como números 5, 6 y 7, este último de 29 de Abril de 2009. Únicamente destaca del mismo la cláusula o pacto en que se advierte que no se puede hablar de depilación definitiva pero sin cuestionar la suficiencia o no del consentimiento informado a lo largo de toda la relación de HECHOS. Ya en su fundamentación jurídica después de admitir que cabía un riesgo, lo que achaca es la falta de información sobre un resultado de desaparición capilar indeseada por falta de medidas adecuadas, lo que no es sino un problema de negligencia y resultado. Así las cosas, el HECHO TERCERO de la contestación a la demanda contiene una exposición sobre la exhaustiva información del tratamiento, contraindicaciones y efectos secundarios que se proporcionó a la demandante cumpliendo con el deber de información objetiva, veraz, completa y asequible. De aquí la posibilidad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo que no se hizo y arrastra como consecuencia de esa postura que su alegación ex novo en la segunda instancia sea extemporánea y contraria al principio pendente apellatione nihil innovatur que preside el ámbito del recurso de apelación inserto en el art. 456.1 LEC : '.... podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ......'.

QUINTO.- Sobre la negligencia médica, es decir, el acto o intervención contrario a la lex artis causante del daño la apelante transcribe un particular de la sentencia apelada sobre los servicios prestados por personal idóneo y su propia inclusión como zona a tratar de línea de borde de implantación de pelo frontal, patillas y cejas, punto que impugna, independientemente de lo antes expuesto, mediante la aportación de sus documentos 9 y 10. Este segundo - el anterior apenas es legible - lo que refiere es su insatisfacción reflejada en ese informe de evolución de la Dra. Adriana '... porque deseaba recuperar parte del vello tratado ....en las zonas lateral de la frente, patillas y cejas.'

A diferencia de otros supuestos de la medicina satisfactiva en que se plantea si el resultado previsto no se consiguió porque existía un modelo apriorístico como idea representativa del encargo y ese modelo no se alcanzó, en casos en los que se carece de tal modelo estético que sirva de dato objetivable, el mero criterio subjetivo de insatisfacción debe acompañarse siquiera de alguna referencia clínica que permita contrastar mínimamente la infracción de la lex artis; que lo hecho está mal y no podía perseguir el resultado apetecido. Y ese principio o planteamiento es esencialmente técnico, es decir, importa de manera decisiva valorar una prueba de ese carácter.

Ya en la propia demanda, por primer otrosí digo se interesó la designación de perito médico especialista en dermatología para determinar los daños y perjuicios, lesiones y secuelas de Dª Eloisa , si su causa es el tratamiento de depilación láser facial completo y el tratamiento a seguir para recuperar su estado anterior.

De contrario también se interesó prueba pericial con examen de Dª Eloisa para realizar el correspondiente informe.

Así las cosas, se emitió a solicitud de la actora dictamen pericial por el Dr. Epifanio (folios 108-114) ratificado en el juicio (1 h 52,40 del reloj de grabación del CD).

Su diagnóstico fue una alopecia frontal fibrosante (A.F.F.), enfermedad de origen desconocido. En sus aclaraciones y observaciones, el perito dejó sentado desde el principio de su intervención en el juicio: 'Voy a ser muy rotundo', 'ninguno de los signos que he visto en esta señora (Dª Eloisa ) corresponden al láser' (1 h 53,09 - 53,20 del reloj de grabación) añadiendo: 'Esta señora tiene un proceso nuevo que ha empezado hace unos años (1 h.53,25) que se llama alopecia frontal cicatrizante', 'no sabemos por qué sale' (1 h.53,50) con destrucción de folículos pilosos de cejas y línea de implantación del pelo; ajena al láser, 'no tiene nada que ver'.

SEXTO.- '¿Ajena al láser?' Preguntó la Sra. Juez de instancia. Aquella fue la respuesta (1h. 54) 'No sabemos por qué se produce' (1 h. 54,50). El perito ofreció una amplia explicación sobre su descubrimiento y concluyó: 'la señora lo padece claramente' pero 'no por el láser' (1h.56,45 - 56). Nuevamente insistió la Sra. Juez:'¿Puede haber alguna interrelación entre el láser y esta enfermedad?'.

La respuesta del perito Dr. Epifanio fue: 'Rotundamente no' 'no hay relación alguna' (1 h. 57,50-58).

Ante el resultado de esa prueba pericial a solicitud de la propia demandante no puede tildarse de errónea su valoración como conclusión de la sentencia de que la pérdida del vello que motiva la demanda no ha sido causada por causa del láser aplicado. Ese decir, se rompe la relación de causalidad entre la supuesta negligencia y la apreciación del daño, sin perjuicio además de la diomorfofobia también diagnosticada frente a cuyo diagnóstico la apelante no ofrece otra prueba mejor fundada, limitándose a expresar la ausencia de especialidad psiquiátrica del perito Dr. Carlos Daniel . Ante tal resultado probatorio es irrelevante el justificante escrito de la aplicación del láser en zonas no habituales porque el dato determinante es la acreditación causal u origen del daño, lesión o padecimiento y éste es ajeno a la aplicación del láser tal y como se ha valorado a la vista de la prueba pericial de carácter eminentemente técnico, procediendo la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Por último, la apelante considera improcedente la condena en costas porque no ha habido temeridad ni mala fe. Lo que determina la imposición o no de costas en el actual sistema que regula el art. 394 de la LEC . es la estimación o no de una pretensión; en dicción de este precepto el rechazo total de las pretensiones. Es, pues, el criterio del vencimiento objetivo y en aplicación del mismo debe mantenerse el pronunciamiento al respecto. Conforme al mismo principio ( art. 398 LEC ) deben imponerse a la apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Eloisa contra la sentencia de 11 de Febrero de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid dictada en procedimiento 658/13, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0415-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.