Sentencia CIVIL Nº 162/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2567/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/001342
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0001342
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 2567/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 97/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: GRUPO INGEMAR S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Jon , Yolanda , Custodia , Samuel , Carlos , Gaspar y ZARPAL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D
Abogado/a/ Abokatua: LURI y XABIER LANDERA LURI
S E N T E N C I A Nº 162/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª.YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
97/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de GRUPO INGEMAR S.L. apelante -
demandada, representada por el Procurador PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por el Letrado ANGEL
PEREZ PARDO DE VERA , contra Jon , Yolanda , Custodia , Samuel , Carlos , Gaspar y ZARPAL S.A.
apelados - demandantes, representados por la Procuradora MARIA ZABALETA D ANJOU y defendidos por
el Letrado XABIER LANDERA LURI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de octubre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de San Seabstián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando en lo esencial la demanda presentada por la Procuradora Doña María Zabaleta D#Anjou, en nombre y representación de D. Samuel , Adriano , Carlos , Eduardo , Gaspar , Leopoldo , Custodia , Yolanda , Jon , Y ZARPAL S.A, contra GRUPO INGEMAR S.L sobre impugnación de la Junta General de Socios celebrada el día 22-10-2016, se acuerda declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, dejandolos sin efecto con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 97/2017, tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebatián, se dictó sentencia con fecha 13 octubre 2017 , estiamndo en lo esencial la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Mª Zabaleta D#Anjou en nombre y representación de D. Samuel y otros.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación el procurador D. Pablo Jiménez Gómez en nombre y representación del Grupo Ingemar S.L.

Venía a recoger de manera harto pormenorizado la parte apelante como en realidad de trataba de judicializar lo que en realidad era un simple desencuentro entre socios, los actores frente a 250 socios, ello en un contexto de delicada situación económica / financiera de la entidad al tener sus tres filiales más importantes en concurso de acreedores, siendo preciso dinero líquido para pagar y adquirir materia prima.

La votación fue de 30,88% frente al 56,11%, con la particularidad de que antes de la Votacion ya se habia presentado un escrito resaltando los 'fallos ' y pese a ello se votó.

Sin olvidar que los aludidos 'fallos' eran de carácter meramente formal y no relevantes.

El propio Juzgado en auto 11 mayo 2017, en el pertinente incidente previo ya dejó claro que : 'no eran impugnables los acuerdos sociales adoptados en la J. del Grupo Ingemar 22 oct. 2016 sino por los motivos denunciados en relación al órgano convocante, ergo rechazaba el resto.' El juzgador en consonancia con lo expuesto señaló en su resolución que : - el consejo quedaba válidamente constituido si concurrian la mayoría de los vocales ( art. 247.2 L.C.S . & art. 20 Estatutos).

- acudiendo dos ya que el tercero conforme al art. 222 LSC habia caducado en su cargo.

- si bien el art. 242.1 L.S.C. exige una composicón mínima de tres miembros para todo Consejo de Administración, el primer punto del orden del dia era precisamente el nombramiento del tercer consejero.

Acogiéndose el juzgador a una resolución de 14 marzo 2016, de la D.G.R. y Notariado.

Concluyendo entonces la parte recurrente en la poca claridad de la sentencia dictada ya que por un lado aceptaba / daba por válida la Convocatoria y por otro, concluia como lo hizo.

Insistiendo en que a tenor del Principio de Conservación de la empresa & Estabilidad, al votar todos de manera mayoritaria e idéntica, debió de valer todo.



SEGUNDO .- A la vista de los razonamientos vertidos por el juzgador de instancia, alegaba la parte recurrente principalmente como motivos de su recurso: -incongruencia por alteración de la causa de pedir.

Habida cuenta que las cuestiones de hecho tenidas en cuenta para decretar la nulidad diferian de las planteadas en la inicial demanda. Resaltaba como el juzgador se basó en circunstancias fácticas diferentes, aun admitiendo que los hechos eran los mismos, dado que lo realmente denunciado fue la convocatoria de la Junta, amén de que ademas no se cubriera la vacante.

Sólo se podía celebrar Junta para nombrar consejeros, siendo indiferente que se añadieran otros temas, al cumplirse el artículo 247.2 de la L.S.C.

- en un segundo término argumentaba la parte que era irrelevante que se alcanzasen acuerdos , pese a que no se cubriese la vacante del consejero caducado.

Entendiendo que no variaba nada, que no hubiera acuerdo para el sustituto, no debiendo de confundir / mezclar el contenido del art.

242.1 al tratarse de una norma de composición ? constitución.

Amén de que en la Junta siguiente se cubrió la vacante.

- adjuntaba una resolución del T.S. donde se decia : '... el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiera, además del dirigido a la regulación del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determinaría la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin' - admitiendo aun así, que en la R.G.R.y Notariado de 14 marzo 2016, si que nombró nuevo consejero.

- y como en la asamblea ahora cuestionada se levantó: - acta notarial de la Junta.

- hubo además control registral de la validez del Acuerdo al inscribirse en el Registro Mercantil.

Indicando finalmente como la empresa estaba en una delicada situación de transitoriedad y con una postura muy delicada desde el punto de vista financiero, recordando como estaban en concurso Ingemar, S.A., Corporación Ingemar, S.A. e Ingemarga, S.A.

Reiterando que : - trataron de cubrir la plaza caducada.

- la ampliación de capital era fundamental.

- el caducado actuó por prórroga tácita.

Y acudiendo de nuevo al principio de conservación de la empresa, era preciso otorgar carta de naturaleza a la actuación de los administradores con cargo caducado, sobre todo si se hablaba de prórroga tácita en la resolución dec la D.G.R.N. de fecha 14 febrero 2012.

La STS de fecha 4 diciembre de 2002 hablaba del administrador de hecho, y la resolución D.G.R.N. de 26 mayo 1992, indicaba como debian seguir los caducados hasta que se adoptasen las medidas necesarias para proveer la situación.



TERCERO .- Frente a estos argumentos la contraria a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso resumió en una frase el nudo de la cuestión cual es : ' ..estariamos ante un órgano de administración colegiado, con el número mínimo de tres miembros previsto en la Ley, y habiendo caducado uno de ellos, la actuación del órgano continuó como si tal cosa, al convocar una junta con la finalidad de encontrar / nombrar un sustituto, cosa que no se logró y adoptando a continuación otros acuerdos sociales. ' Nadie pone en duda y menos este Tribunal la quizás angustiosa o delicada situación que atravesaba la entidad, precisa de liquidez para poder continuar su labor, con tres concursos simultáneos, el probablemente el pleno sentido de los acuerdos adoptados en aras a poder continuar, junto al reiterado principio de conservación.

Efectivamente respecto a la pretendida incongruencia, no es tal, ya que lo que ocurre es, que se destacan diferentes aspectos de algo que desde el inicio tuvieron bien claro ambas partes.

Y decimos esto por cuanto una cosa es que ante la vacante o caducidad de un consejero se anuncie una junta para elegir la persona que ocupará su puesto, y hecho ello poder tratar el resto de temas si los hubiera aprobándolos en su caso, y otra sutilmente diferente que se anuncie la junta aparezca el nombramiento de un nuevo consejero como primer punto, no se elija a nadie por la razón que fuere y se aprueben el resto de los asuntos cuando los consejeros solo son dos al haber caducado el tercero.

Y ello podrá parecer, estimarse en cierta forma baladí, intrascendente dada la delicada situacion de la mepresa en conjunto, pero no puede servir de excusa ello asi como otra posible lista de motivos para transgredir lo que aparece claro en la normativa aplicable. Si la situación era crítica, y ello parece era así, bien se debia ya llevar al posible sustituto apalabrado, o en su caso buscar la persona adecuada precisamente para poder a continuación adoptar los acuerdos pertinentes, pero no hacer como se hizo, ya que en realidad suponia una evidente transgresión de normas muy claras, sin entrar en las consideraciones vertidas acerca de la efectividad / bonanza de lo acordado Asi se apunta como no se obtuvo designar nuevo consejero ni en la junta de 30 de junio ni en la siguiente de 22 de octubre. Dificilmente un Consejero que hacia las veces de presidente podia dar por constituida la Junta al efecto de tomar acuerdos salvo el referido para ocupar su vacante. ( arts. 171 & 191 LSC ) Tampoco entra este Tribunal sobre los 'ocultos o visibles' intereses del grupo de personas demandantes, se llego hablar incluso de una instrumentalización de la impugnación, siendo lo cierto, que al margen de lo que tuvieran en mente pusieron ello de manera clara de manifiesto, y luego en el procedimiento con lo que no resulta de recibo el argumento vertido de contrario en orden a si lo pedido fue una cosa y lo obtenido otra, ya que ambas partes sabian donde radicaba la discusión o discrepancia, aportando tanto pruebas como argumentos con total libertad en defensa de sus respectivas posturas.

Se apuntó la clara posibilidad de seguir con dos consejeros a nada que estuvieran de acuerdo sin caer en el detalle de que precisamente la ley establece un minimo de tres para poder decidir sin empates.( arts.

210 & 242 de la LSC ), pudiendo rechazar asimismo el dato de la posterior inscripción en el Registro, dado que ello para nada añade legitimidad a lo acordado.

Ni es labor de este Tribunal analizar valorando o desaprobando la labor del consejero caducado, ya que bueno o no tan bueno, su labor como tal finalizó, siendo inviable prorrogar su labor como tal.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por el procurador D.

Pablo Jimenez Gomez en nombre y representación del Grupo Ingemar contra la sentencia de 13 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de S .S. confirmando la misma, todo ello con expresa imposicion de costas.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2567/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.