Sentencia CIVIL Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 94/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00162/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19190 41 1 2016 0000027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018-M
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2016
Recurrente: Raúl , Matías
Procurador: ANA MARIA AGUILAR HERRANZ, ANA MARIA AGUILAR HERRANZ
Abogado: ERNESTO DE BENITO SANJUAN, ERNESTO DE BENITO SANJUAN
Recurrido: Rubén , Maribel
Procurador: BELEN PONTERO PASTOR, BELEN PONTERO PASTOR
Abogado: MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA, MARIA DE LA HOZ VALLEJO CHECA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 162/19
En Guadalajara, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento Ordinario nº 25/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Molina de Aragón, a los que
ha correspondido el Rollo nº 94/18, en los que aparecen como parte apelante, D. Raúl y D. Matías ,
representados por la Procuradora de los tribunales Dª Ana María Aguilar Herranz y asistidos por el Letrado D.
Ernesto de Benito Sanjuán y, como parte apelada, D. Rubén y Dª Maribel , representados por la Procuradora
de los tribunales Dª Belén Pontero Pastor y asistidos por la Letrada Dª María De La Hoz Vallejo Checa, sobre

acción de deslinde y amojonamiento y negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrada Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 8 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. ANA MARÍA AGUILAR HERRANZ, en nombre y representación de D. Raúl Y D. Matías , frente a D. Rubén Y DÑA.

Maribel , y por ello, DECLARO que los actores tienen derecho a deslindar su propiedad, sin que sea visto acoger aquí ninguno de los modos propuestos de realizar dicho deslinde, ante la falta de constancia debida registral: SE DESESTIMA por ello el resto de pretensiones de la actora, incluyendo su modo propuesto de deslinde y amojonamiento y la acción negatoria de servidumbre, sin perjuicio de que las partes acudan al Notario competente para realizar el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el citado artículo 200 de la Ley Hipotecaria , o directamente lleguen a un acuerdo y lo materialicen con efectos circunscritos a las partes.

Se imponen las costas del proceso a la parte actora.'

TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Raúl y D. Matías se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Contra la sentencia de instancia se alza la parte actora alegando (i) error de derecho en cuanto a la desestimación de las dos acciones interpuestas (la de deslinde y amojonamiento y la negatoria de servidumbre de paso) por falta de la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad; y (ii) indebida estimación de inadecuación de procedimiento para el deslinde; y en cuanto al fondo de la cuestión defiende que es necesario el deslinde de las fincas y la estimación de la acción negatoria de la servidumbre de paso.

Por la parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: error de derecho en cuanto a la desestimación de las dos acciones interpuestas (la de deslinde y amojonamiento y la negatoria de servidumbre de paso) por falta de la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad.

La sentencia desestima las acciones de deslinde y amojonamiento y la negatoria de servidumbre de paso por no haber presentado la certificación registral en la que conste si las fincas están o no inscritas en el Registro de la Propiedad; añadiendo que es más que razonable entender que se trataría de fincas inscritas atendiendo a la escritura de donación de las mismas, por lo que dicha certificación debía presentarse.

La parte recurrente alega que no puede constituir la aportación de la certificación del Registro de la Propiedad un requisito para la estimación de tales acciones, incurriendo la sentencia en un error de derecho pues hay libertad de inscripción en el registro de la Propiedad, debiendo tener efectos las acciones ejercitadas entre las partes y no frente a terceros. Añade que existe un error de hecho en la sentencia cuando afirma que parece razonable que las fincas litigiosas estén inscritas en el Registro de la Propiedad pues la escritura pública se presentó ante el mismo, pues siendo varias las fincas donadas, solo se inscribieron aquellas que tienen al margen el correspondiente cajetín de anotación del asiento registral.

(i). En efecto, asiste la razón al recurrente en cuanto a que la sentencia ha incurrido en un error de hecho y de derecho ya que el legislador español ha optado por establecer un sistema registral basado en los principios de rogación y de inscripción voluntaria; es decir, no es exigible la inscripción de las fincas, urbanas o rústicas, en el Registro de la Propiedad, dejándose a la voluntad del interesado la decisión de solicitar o no su inscripción en el Registro de la Propiedad, de conformidad con los arts. 6 y 7 de la Ley Hipotecaria.

Por ello, no se puede presumir, como hace la sentencia, que todas fincas litigiosas están inscritas. Al contrario, de la propia escritura pública de donación a favor de los actores, en la que se basan para ejercitar las acciones en defensa de su propiedad (documento nº 1 de la demanda) se puede afirmar que no están inscritas pues, para hacerlo, se precisaba, conforme establece el art. 19 bis de la Ley Hipotecaria, la presentación del título de propiedad -la escritura pública-, ante el Registro de la Propiedad, estando obligado el Registrador a expresar al pie del título los datos identificadores del asiento, habiendo hecho constar expresamente al final de las escrituras que se ' ha inscrito el precedente documento en cuanto a las fincas de que se ha solicitado inscripción, en el tomo, libro, folios, fincas e inscripciones, que se -los cajetines puestos al margen de su descripción', sin que conste ningún cajetín al margen de las fincas litigiosas, en concreto las nº NUM000 , NUM001 y NUM002 .

Por el contrario, sí que se puede afirmar que está inscrita la finca de los demandados a la que se refiere la escritura de donación con el nº NUM004 , pues así consta en el cajetín incorporado al margen de la escritura de compraventa de los demandados, título de propiedad en los que se basa, pero no así la finca nº NUM003 , que también le fue transmitida por dicho título (doc 7 de la contestación).

(ii). Sentado que solo una de todas las fincas litigiosas está inscrita en el Registro de la Propiedad, sin que para llegar a esa conclusión se precisase la aportación de la correspondiente certificación registral, a diferencia de lo indicado en la sentencia, procede determinar si para entrar a conocer del fondo de las acciones ejercitadas era necesario la aportación de dicha inscripción, como exige el juez a quo y que lleva a la desestimación de la sentencia. Y la respuesta necesariamente tiene que ser negativa pues, ejercitándose la acción de deslinde y amojonamiento y la negatoria de servidumbre de paso de signo aparente del art. 541 del CC, lo que se viene a exigir es la titularidad dominical indubitada de los demandantes y de los demandados sobre las fincas litigiosas, lo que puede, según el Alto Tribunal, acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que haya de identificarse necesariamente con la constancia registral o documental, constando en el presente supuesto los títulos de propiedad de todas ellas.

En consecuencia, el motivo de apelación debe ser estimado.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: indebida apreciación de inadecuación del procedimiento en relación con la acción de deslinde y amojonamiento.

La sentencia desestima la acción de deslinde y amojonamiento en base a que, entendiendo que las fincas que presentan los linderos confusos están inscritas en el Registro de la Propiedad, previamente a instar el procedimiento ordinario se tenía que haber iniciado el expediente de jurisdicción voluntaria notarial establecido para el deslinde del art. 200 de LJV, vigente al interponer la demanda, siendo el mismo imperativo; sin que se pueda eludir su tramitación bajo el argumento de que ello carece de sentido porque la controversia ya está planteada; o porque se haya acumulado la acción negatoria de servidumbre de paso, ya que esta es accesoria e independiente de aquella; careciendo de sentido efectuar declaraciones respecto de ambas acciones con efectos exclusivamente interpartes, y no frente a terceros.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte recurrente alegando que la acción de deslinde regulada en el art. 200 de la LH no es aplicable, sin que sea exigible seguir el expediente de Jurisdicción Voluntaria (judicial o notarial) De nuevo el recurrente acierta en sus alegaciones.

(i). En primer lugar, señalar que, dado que solo una subparcela incluida en una las fincas cuyos linderos se dice están confusos, a la que no le afectaría la confusión, está inscrita es evidente, como señala la parte recurrente, que sería imposible la aplicación del art. 200 de la LH pues solo es procedente cuando todas ellas están inscritas.

(ii). En segundo lugar, como señala el recurrente, no se precisa acudir al expediente de la Ley de Jurisdicción Voluntaria para instar el procedimiento declarativo de deslinde y amojonamiento.

La confusión en los linderos debe resolverse mediante un deslinde llevado a cabo bien en forma convencional, bien por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, o bien a través del juicio declarativo que corresponda. En cuanto a la necesidad de acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria antes del ejercicio de dicha acción por el procedimiento ordinario, que solo cabría ante el fracaso de aquel, debe señalarse que, como ya venía a reconocer la Jurisprudencia con anterioridad a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, aplicable también tras su entrada en vigor, no se trata de un requisito de procedibilidad -a modo de reclamación previa- para acceder a la jurisdicción contenciosa. Es una opción de la que puede disponer el que pretende deslindar.

Así pues, en ningún caso se podía haber dejado sin conocer de la acción de deslinde y remitir a las partes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria ya que ello no está establecido legalmente y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, más cuando en el presente supuesto, parece evidente que hubiese resultado negativa la concordia entre las partes colindantes, como se puede apreciar del requerimiento efectuado y de su contestación, así como de las alegaciones de las partes.

Es por ello que el motivo debe ser estimado y, en consecuencia, procede entrar a conocer por esta sala del fondo de las dos acciones ejercitadas, previa identificación de las fincas litigiosas.



CUARTO. Identificación de las fincas sobre las que versa el litigio.

De la prueba documental obrantes en las actuaciones, lo que no se discute, resulta que las parcelas objeto del presente pleito proceden de las donaciones realizadas por los cónyuges D. Casimiro y Dña.

Catalina a sus hijos, D. Nemesio y Dª Maite , al casarse, en el año 1954, como parte de su hijuela (doc 7 de la demanda y 9 de la contestación).

(i). En relación con las fincas de los actores, consta de forma manuscrita que donaron en el año 1954 a su hijo Nemesio la mitad de una finca llamada DIRECCION000 , en la que hay una casa, valorada en 20.000; la mitad del pajar de arriba de valor 5000; y una era del canal a la casa, pegando a los pajares que se valora en 800, y del canal para abajo a partes iguales pegando al canal, que linda saliente camino DIRECCION001 , poniente Gervasio y abajo a Maite (doc 7 de la demanda).

Eso fue mecanografiado y consta que la donación fue de 'una casa habitación situada en extramuros que linda por la derecha entrando con terreno inculto del mismo; izquierda Maite y espalda era del mismo dueño, valorada en 20.000; un pajar que linda, a la derecha entrando arroyo y finca del mismo, izquierda la era del mismo y espalda Maite con un valor de 5000; y una finca en el DIRECCION000 de 38 áreas, que linda saliente arroyo, poniente Gervasio , mediodía el canal y el norte Maite , con un valor de 181,50, y una era de trillar encima del canal, linda saliente el pajar del mismo, poniente Maite y mediodía la casa del mismo, y norte el canal, con un valor de 800.

Posteriormente, formalizaron dichas donaciones, otorgando escritura pública el 11/04/1971 ante el notario D. Virgilio Luis Ruiz Martínez, a favor de D. Raúl y D. Matías , sus nietos, al haber fallecido D.

Nemesio -Escritura nº 158- (doc nº 1 de la demanda), en la que consta que son propietarios, con carácter privativo, de las siguientes fincas, según la descripción de la escritura de donación en el término municipal de Ventosa, Ayuntamiento de DIRECCION001 : 30ª-Rústica en ' DIRECCION000 '. Mide treinta y ocho áreas. Linda: Norte, Maite ; Sur, canal; Este, arroyo; y Oeste, Gervasio .

37ª-Otra, destinada a era, en el paraje ' DIRECCION000 '. Mide nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas. Linda: Norte, canal; Sur, casa de esta hacienda; Este, pajar y Oeste, Maite .

38ª-Urbana: Casa con casilla y un terreno adyacente a la entrada de la casa. Linda el conjunto: Derecha entrando, camino; Izquierda, Maite , era de esta hacienda. La casa mide noventa metros cuadrados y el terreno trescientos metros cuadrados. Consta la casa de planta baja, cámara y desván.

39ª- Pajar al sitio ' DIRECCION000 '. Mide cien metros cuadrados. Linda: Derecha entrando, arroyo; Izquierda, era de esta hacienda y Espalda, huerto de Maite . Si bien inicialmente solo fue donado a D. Nemesio la mitad de esta finca, como se puede apreciar en la hijuela manuscrita, la otra mitad fue adquirida en el año 1957 por el padre de los actores (D. Nemesio ) a su hermana Dª Maite ), constituyendo la finca catastral NUM005 (docs nº 2 y 3).

(ii). Por su parte Dª Maite recibió por donación de sus padres, al casarse, sobre el año 1954, también bienes y si bien no han aportado la hijuela manuscrita, si está unida la mecanografiada (doc 9 de la contestación), constando los siguientes: una casa habitación, situada en extramuros que linda por la derecha entrando otra de Nemesio , izquierda tierra de la misma y espalda servidumbre, valorada en 20.000; un pajar situado en extramuros de dicho pueblo que linda por la derecha otro de Nemesio ; izquierda el huerto de la misma y espalda con Nemesio valorado en 5000; otra en el DIRECCION002 de 38 áreas, linda saliente, arroyo; poniente, Gervasio ; mediodía, Nemesio ; y norte, Leona, de un valor de 181,50; y una era encima del Canal no conocida la cabida, y linda al saliente, otra de Nemesio , poniente, Nicolasa , mediodía, casa de la misma y si bien no costa el valor de la misma, pues está cortada la hoja, haciendo una simple operación aritmética resulta una valoración de 800.

Según la descripción de la escritura de donación (doc 6 de la contestación), Dª Maite recibió los siguientes bienes: 9.- Rústica en ' DIRECCION000 '. Mide treinta y ocho áreas. Linda: Norte, Maite ; Sur, canal; Este, arroyo; y Oeste, Gervasio .

16.-Otra, destinada a era ' DIRECCION000 '. Mide treinta y cuatro áreas, veinticuatro centiáreas. Linda: Norte, el canal; Sur, casa de esta hacienda; Este, Raúl y Matías ; y Oeste, Everardo .

17ª.- Otra, destinada a huerto en el paraje ' DIRECCION000 '. Mide dos áreas, ochenta y cinco centiáreas. Linda: Norte, el canal; Sur, era de Raúl Matías ; Este, pajar de Raúl Matías ; y Oeste, arroyo y camino.

18ª.- Urbana: Casa habitación en Ventosa, con casilla y un terreno adyacente, en ' DIRECCION000 '.

Mide la casilla noventa metros cuadrados, el terreno adyacente treinta y cuatro áreas, veinticuatro centiáreas y la casa setenta metros cuadrados. Linda el conjunto: Derecha entrando, Raúl Matías ; Izquierda, Everardo ; y Fondo, era de esta hacienda.

Pues bien, Dª Maite vendió el 23 de mayo de 2006, por escritura pública, a su hijo y nuera, Don Rubén y Doña Maribel -demandados- (doc 7 de la contestación) tanto la casa (nº NUM004 ), asi como la era ' DIRECCION000 ' ( NUM003 ).

Además, vendió, en fecha 17 de Septiembre de 1.996, a Doña Tarsila , el huerto ( NUM016 ) (actual NUM006 ) (doc nº 8 de la contestación).

(iii). Como resulta del catastro antiguo y del listado del catastro antiguo, las fincas descritas en las escrituras de donación de los causantes de los litigantes con los nº 9 y 30 formaban parte de la finca NUM007 , y las demás una finca rustica sola, la NUM008 del Polígono NUM004 , de NUM009 áreas, perteneciente a Don Casimiro y a su esposa Doña Catalina (documentos n 5 y 6 de la demanda). Posteriormente, como se puede ver en el catastro de 1991 (doc 2 de la contestación), dicha finca quedaría integrada por tres fincas catastrales, la NUM010 que se corresponde con la era (nº NUM003 ), que contiene como subparcelas la casa y casilla (nº NUM004 ); la NUM012 que se corresponde con era (nº NUM000 ) y contiene como subparcelas las casa y la casilla (nº NUM001 ) y el pajar (nº NUM002 ); y la NUM014 que se corresponde con el huerto (nº NUM016 ).

Finalmente, consta que la parcela NUM010 , se corresponde con la catastral NUM011 ; la NUM012 con la NUM013 y la NUM014 con la NUM006 , pasando a integrar el pajar (nº NUM002 ) la NUM005 (doc 5 de la contestación), todas ellas en el Polígono NUM015 .



QUINTO. Acción negatoria de servidumbre de paso de signo aparente.

Como ya se ha indicado anteriormente procede entrar a determinar si procede la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por los actores, alegando que no hay título de constitución, no se ha podido adquirir por prescripción y, al tener acceso directo, por otro punto, a un camino público, no puede considerarse una servidumbre legal o forzosa, debiendo, en todo caso, suprimir la misma por haber dejado de ser necesaria en aplicación de lo dispuesto en el art. 568 del CC.

La parte demandada se opone a ello alegando que nos encontramos ante una servidumbre voluntaria de paso por destino de padre de familia regulada en el art. 541 del CC, constituida por los abuelos de los litigantes, al dividir la finca matriz en dos, y que discurre desde el camino a la casa y a la era de la finca NUM011 de los demandados, por la era de la finca nº NUM013 y por delante de la casilla y la casa de los actores.

(i). Según la jurisprudencia, para que se pueda apreciar la constitución y subsistencia de la servidumbre denominada de 'establecimiento por signo aparente' o 'por destino del padre de familia', regulada en el artículo 541 del Código Civil, es indispensable que se acrediten cumplidamente los siguientes requisitos: a) la existencia de dos fincas pertenecientes a un único propietario; b) un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que una de ellas presta a la otra un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguna cambiara de titularidad dominical; c) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las dos; d) que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y e) que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( SSTS 21 junio 1971, 3 julio 1982, 7 julio 1983, 13 mayo 1986, 7 marzo 1991, 24 febrero 1997, 31 diciembre 1999, 29 julio 2000, 20 diciembre 2005 y 9 febrero 2015). La misma doctrina legal expresa, de forma constante y reiterada, que la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación, contemplada en esta norma, requiere como supuesto de hecho una relación de servicio entre las dos fincas que pudiera configurarse como tal derecho real si ambas pertenecieran a distintos propietarios, de modo que, como ya se ha dicho, el título constitutivo del gravamen surge de la voluntad de su creador representada por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de las fincas sin manifestar lo contrario en el documento de enajenación de cualquiera de ellas ni hacer desaparecer dicho signo ( SSTS 3 marzo 1942, 27 octubre 1974, 30 diciembre 1975, 3 julio 1982, 21 noviembre 1985, 15 marzo 1993, 24 febrero 1997, 18 marzo 1999 y 15 marzo 2007), sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciere constar que se adquirió libre de cargas ( SSTS 10 octubre 1957, 21 enero 1960, 16 abril 1966, 2 junio 1972, 30 diciembre 1975, 11 noviembre 1988, 31 enero 1990, 20 diciembre 1997, 17 enero 2002 y 4 junio 2008).

Además, no es necesario que la enajenación tenga lugar a través de una venta, siendo admisible que la separación de la propiedad de las fincas obedezca a cualquier otro título traslativo del dominio, como pudiera ser la disolución de una comunidad y la división material de la cosa poseída en común por varios dueños o por efecto de una partición hereditaria ( SSTS 10 octubre 1957 y 27 octubre 1974).' A la vista de la doctrina expuesta, teniendo en cuenta que en el presente caso es cuestión admitida por ambas partes y ha quedado acreditado por la prueba documental según lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, que las fincas de ambos proceden de la misma finca matriz (la NUM008 ), que fue dividida por donaciones realizadas en el año 1954 y formalizadas en escrituras públicas de donación en el año 1971, que el camino que constituye la servidumbre ya existía en dicha fecha, utilizando el mismo paso para toda la finca y para las dos viviendas, lo que se ha mantenido a lo largo de los años hasta la actualidad, como se refleja en la cartografía catastral (acontecimiento 58) y en las fotografías incorporadas en el informe pericial presentado por la parte demandada, y que los propietarios de la finca matriz no hicieron manifestación alguna en contra de su subsistencia, debemos entender claramente que concurre la servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil.

Por lo que la acción negatoria no puede prosperar.

(ii). Paralelamente, la parte actora insta la supresión de la servidumbre de paso constituida en su finca a favor del predio propiedad de los demandados, de conformidad a lo dispuesto en el art. 568 del CC por haber dejado de ser necesaria al tener acceso por otro camino público, en parecidas circunstancias que el acceso a través de la finca de los actores.

La STS número 524/ 2016 de 22 de junio, tras analizar la naturaleza de la servidumbre de paso denominada de signo aparente o por destino de padre de familia a la que se refiere ' como una servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique', señala que el criterio de mera comodidad resultaría inobservado si se admitiera una posible extinción de la servidumbre por causa de innecesariedad sobrevenida conforme al art. 568 del CC que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas. En el mismo sentido ya se había pronunciado las SSTS de 20 de febrero de 1987 o 23 de marzo de 2001.

Por tanto, las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC, no son aplicables a las voluntarias, dado que una de las características de las legales es la necesidad, mientras que las voluntarias es la utilidad, beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que desaparecida en aquella necesidad la servidumbre carece de justificación por lo que se puede exigir su extinción, criterio no aplicable a las voluntarias.

Partiendo de lo anterior, estando ante una servidumbre voluntaria del artículo 541 del Código Civil, se concluye que no cabe oponer como causa de extinción de la referida servidumbre el artículo 568 del CC, aplicable a la servidumbre legal de paso del artículo 564 del CC. De modo que no obsta a la subsistencia de la servidumbre de paso existente que el predio dominante pueda tener acceso directo a camino público por otro lugar. La intención al constituir la servidumbre no fue sino facilitar su acceso y salida de la finca dominante, por lo que al ser el fundamento de aquéllos el reportar una situación ventajosa, no puede proceder la pretensión extintiva de la servidumbre.

Es por ello que también procede la desestimación de la pretensión de supresión o extinción de la servidumbre de paso por innecesariedad sobrevenida.



SEXTO. En cuanto a la acción de deslinde y amojonamiento.

En la demanda presentada por Raúl Matías , se ejercita la acción de deslinde y amojonamiento prevista en el art. 384 del Código Civil, respecto del lindero Oeste de su finca NUM013 sita en el paraje ' DIRECCION000 ', del lindero Este de la finca NUM011 pertenenciente a los demandados, solicitandose que se efectue de conformidad al informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Torcuato (doc 12), que parte de dos premisas, que el reparto de la finca matriz se realizó por mitades iguales, y que la entrada se realice por cada titular a su parcela desde la vía pública, de forma independiente.

La parte demandada admitió de forma expresa que el lindero entre las dos propiedades está sin determinar, allanándose a la acción de deslinde, centrando la discrepancia en la forma en que la parte actora propone que debe llevarse a cabo esta delimitación de las dos propiedades, debiendo efectuarse conforme venía establecido en el catastro de 1991, no como establece el informe pericial de la parte actora porque no reconoce una servidumbre de paso existente y porque parte de la falsa premisa de que las parcelas NUM011 y NUM013 han de dividirse en partes exactamente iguales entre los litigantes, cuando de los títulos de propiedad se desprende que no fue ésta la voluntad del propietario único al dividir la inicial parcela NUM008 .

(i). La jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 10 diciembre 2013 (rec.

2371/2011), que a su vez se refiere a la sentencia de la misma Sala de 14 de mayo de 2010 (rec. 1209/2006), ha declarado que ' el artículo 384 del Código Civil viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás. Esta misma sentencia afirma que hay confusión real de linderos cuando no existen datos físicos delimitadores de las fincas la que hace necesario del deslinde'.

El Código Civil establece diversas reglas para realizar el deslinde, la primera (artículo 385) deslindar de conformidad con los títulos de cada propietario; la segunda (también del artículo 385) practicar la delimitación según lo que resulte de la posesión. Cuando ni los títulos ni la posesión determinen el área perteneciente a cada propietario y la cuestión no pueda resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde, dice el artículo 386, se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales. Y por último ' si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprenda la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente'.

(ii). Como se dijo en el Fundamento Jurídico Cuarto, del catastro antiguo y del listado del catastro antiguo, resulta que las fincas litigiosas formaban una finca rustica sola, la NUM008 del Polígono NUM004 , de 64 áreas, perteneciente a Don Casimiro y a su esposa Doña Catalina (documentos n 5 y 6 de la demanda).

Posteriormente, dicha finca quedaría integrada por tres fincas catastrales independientes, la NUM010 (de los demandados) que se corresponde con la era (nº NUM003 ), que contiene la casa y casilla (nº NUM004 ); la NUM012 (de los actores) que se corresponde con la era (nº NUM000 ) y contiene casa con casilla (nº NUM001 ) y el pajar -de los actores-(nº NUM002 ); y la NUM014 que se corresponde con el huerto (nº NUM016 ). Finalmente, según el catastro actual, la parcela NUM010 , se corresponde con la NUM011 ; la NUM012 con la NUM013 ; y la NUM014 con la NUM006 , pasando a integrar el pajar (nº NUM002 ) una finca independiente, la NUM005 (doc 5 de la contestación).

La cuestión se centra en fijar los lindes entre la finca NUM013 y NUM011 , en la parte que colindan, reconociendo ambas partes que estan confusos.

En cuanto al lindero de la parte Sur, empezando a examinar los títulos de propiedad de los litigantes, resulta que, como ya se indicó en el Fundamento jurídico cuarto, de la prueba documental aportada, resulta que, en relación con las fincas de los actores, a los efectos que ahora interesan, consta, de forma manuscrita, que sus abuelos donaron en el año 1954 a su padre, entre otras, una era del canal a la casa, pegando a los pajares, que se valoró en 800; y una casa, que se encontraba en una finca, de la que le dejaba la mitad, que valoraba en 20000. Eso fue mecanografiado y consta que la donación fue de 'una casa habitación situada en extramuros que linda por la derecha entrando, con terreno inculto del mismo; izquierda, Maite ; y espalda, era del mismo dueño valorada en 20.000'; y de una era de trillar encima del canal, lindando saliente, el pajar del mismo; poniente, Maite ; y mediodía, la casa del mismo y norte; el canal, con un valor de 800. Posteriormente, formalizaron dicha donación en escritura pública el 11/04/1971 en la que consta la donación, al nº NUM000 , de una finca destinada a era, en el paraje ' DIRECCION000 ', con una superficie de nueve áreas, cuarenta y cinco centiáreas. Linda: Norte, canal; Sur, casa de esta hacienda; Este, pajar y Oeste, Maite ; y en el nº NUM001 , de una Casa con casilla y un terreno adyacente a la entrada de la casa. Linda el conjunto: Derecha entrando, camino; Izquierda, Maite y Espalda, era de esta hacienda. La casa mide noventa metros cuadrados y el terreno trescientos metros cuadrados.

En relación con la finca de la parte demandada, resulta que su madre, Dª Maite , recibió por donación de sus padres, sobre el año 1954, según la hijuela mecanografiada, una casa habitación, situada en extramuros, que linda por la derecha entrando, otra de Nemesio , izquierda tierra de la misma y espalda servidumbre, valorada en 20.000; y una era DIRECCION000 no conocida la cabida, y linda al saliente, otra de Nemesio , poniente Nicolasa , mediodía, casa de la misma y, si bien no costa el valor de la misma, pues está cortada la hoja, haciendo una simple operación aritmética resulta una valoración de 800. Según la descripción de la escritura de donación de 11/04/1971, recibió con el nº NUM003 una finca destinada a era ' DIRECCION000 , con el DIRECCION002 '. Mide treinta y cuatro áreas, veinticuatro centiáreas. Linda: Norte, el canal; Sur, casa de esta hacienda; Este, Raúl Matías ; y Oeste, Everardo ; y con el nº NUM004 .- una Casa habitación en Ventosa, con casilla y un terreno adyacente, en ' DIRECCION000 '. Mide la casilla noventa metros cuadrados, el terreno adyacente treinta y cuatro áreas, veinticuatro centiáreas y la casa setenta metros cuadrados. Linda el conjunto: Derecha entrando, Matías Raúl ; Izquierda, Everardo ; y Fondo, era de esta hacienda.

Así pues, partiendo de la confrontación de dichos títulos resulta acreditado que la finalidad de sus abuelos era dividir en dos mitades el terreno adyacente o la finca donde se encontraban las casas, una mitad a favor de cada uno de sus hijos, pues no solo consta así en la hijuela manuscrita en la que habla de mitades, sino que, además dan el mismo valor a cada una de las partes. Sin embargo, la parte existente detrás de las viviendas hasta el Canal, a la que denominan eras, aunque se les da el mismo valor, no consta que se dividiesen por mitad, pues nada se indica, adjudicando una era a cada uno de ellos, a diferencia de lo indicado por la parte recurrente. Y ello resulta acorde con la lógica ya que, en la parte de los actores, parte del terreno era ocupado por el huerto y el pajar, que fue adjudicado de forma separada.

Partiendo de dichas consideraciones, y atendiendo a que las referencias de las superficies que recogen los títulos no coinciden ni con la realidad ni con los datos catastrales, como se aprecia en el informe pericial de la parte actora, y a que existe la servidumbre de paso, sin que pueda ser suprimida, no se pueden tomar en consideración las superficies para realizar el deslinde, ni se puede aceptar la propuesta de deslinde realizada en el informe pericial elaborado por D. Torcuato (doc 12 de la demanda), ya que, como se indicó, se basa en dichas premisas.

Sin embargo, partiendo de los datos de los títulos de propiedad, en relación con los lindes de los terrenos adyacentes a las casas, los que están en la parte delantera, estando las dos viviendas adosadas y siendo el linde de cada una de ellas, en la entrada, con el terreno de su propiedad, como expresamente recoge el título, la línea divisoria entre las dos fincas, en este punto, es claro y sin ninguna duda que debe partir del linde medianil existente entre las dos viviendas, tal y como venía reflejado en la representación gráfica del catastro del año 1991 y se recoge en la actualidad, siendo contrario a los títulos de propiedad cualquier otra solución.

El trazado de dicha línea divisoria, si bien no se puede determinar por el título, sí se puede concretar por el segundo de los criterios establecidos por el CC, la posesión, resultando visible por donde discurre la misma en el reportaje fotográfico incorporado en el informe pericial elaborado por D. Efrain y aportado por la parte demandada (doc 11 de la contestación), pues se aprecia perfectamente que el estado de las hierbas y del terreno de una parte y otra es diferente (pg 19 del informe). Dicha línea recta divisoria culminara en el punto en el que se establece el límite de terreno urbano de la localidad, conforme consta en el catastro de 2017.

Falta por determinar el lindero en la parte trasera de las viviendas, a la que los títulos de propiedad se refieren como era. Examinada, en primer lugar, la hijuela de los demandados resulta que la parte trasera de su casa no linda con terreno de su propiedad sino con servidumbre, a diferencia de la casa de los actores. Aunque esta mención ya no aparece en la escritura pública de donación, ya que expresamente indica que linda con era de su propiedad, apreciamos que en la parte trasera de la vivienda hay ventanas y canalones que vierten el agua sobre el terreno, por lo que debemos concluir que la línea divisoria en esa zona, a diferencia de lo que ocurría en la parte delantera, no estaba fijada en el medianil de las casas. Para establecer el punto desde donde debe transcurrir el linde, dado que el título de propiedad nada específica, debe acudirse al segundo de los criterios fijado por el Código Civil, la posesión, resultando visible por donde discurre la misma en el reportaje fotográfico incorporado en el informe pericial elaborado por D. Efrain y aportado por la parte demandada (doc 11 de la contestación), pues se aprecia perfectamente que las hierbas de una parte (la de los demandados) están segadas y no la de los actores (pgs 22 y 23 del informe). Así pues, resulta acreditado que dicha línea divisoria se inicia en el borde externo de la jamba de las ventanas traseras de la vivienda situadas a la derecha, entrando, y continuara, en línea recta, hasta el canal.

En consecuencia, debe fijarse como linderos dichas lineas divisorias, pues se comprueba que esa delimitación se ajusta a los títulos de propiedad, a la situación posesoria existente, a la configuración del terreno y a los elementos constructivos de las viviendas, lo que se hará efectivo mediante el correspondiente amojonamiento.

Ello lleva a la estimación parcial de la demanda.

SEPTIMO. Costas procesales. Conforme a lo expuesto, el recurso formulado debe ser estimado parcialmente, lo que lleva consigo la parcial estimación de la demanda y en consecuencia, conforme a lo establecido por los artículos 394 y 398 de la LECivil, no procede hacer imposición alguna de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª Ana María Aguilar Herranz, en nombre de DON Raúl Y DON Matías contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Molina de Aragón, en los autos de Procedimiento Ordinario 25/2016, REVOCAMOS la misma y su Fallo debe quedar redactado en los siguientes términos: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana María Aguilar Herranz, en nombre y representación de DON Raúl Y DON Matías y, en consecuencia: 1.- Declaro que los actores tienen derecho y los demandados están obligados a deslindar las fincas catastrales NUM011 y NUM013 del Polígono NUM015 del término municipal de Ventosa, Ayuntamiento de DIRECCION001 (Guadalajara).

El deslinde se realizará: - En la parte sur de las fincas catastrales NUM011 y NUM013 , trazando una línea divisoria recta desde el linde medianil existente en la parte delantera de las viviendas hasta el punto donde culmina la línea que fija el límite sur de terreno urbano de la localidad, en su linde con el camino de ganado allí existente.

- En la parte norte de las referidas fincas, el linde discurrirá en línea recta desde el borde externo de la jamba de las ventanas traseras de la vivienda de los demandados situadas a la derecha, entrando, y continuará, en línea recta, hasta el canal.

2.- Se ordena que el amojonamiento se practique de conformidad con dicho deslinde.

3.- Se desestima la acción negatoria de la servidumbre de paso que grava la finca de los actores y está establecida a favor del predio de los demandados.

No se hace imposición alguna de las costas causadas en primera instancia.' Las costas procesales de la segunda instancia, no se impone a ninguna de las partes, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos.