Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 11/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00162/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 11/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 162/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 711/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 11/2020, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, y como
parte apelada, D. Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. IAGO MARTINEZ NUÑEZ,
asistido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª
DEL CARMEN MARTELO PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31/10/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por D. Augusto y, en consecuencia, se declara la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular de fecha 10 de junio de 2016, debiendo la entidad demandada restituir a la actora la suma de 6467,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de su suscripción, y la actora restituir a Banco Santander los rendimientos y sumas que hubiese podido percibir con los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día trece de mayo de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia - que estima la demanda interpuesta por don Augusto y, en consecuencia, se declara la nulidad de la adquisición de acciones de Banco Popular de fecha 10 de junio de 2016, debiendo la entidad demandada restituir a la actora la suma de 6.467,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de su suscripción, y la actora restituir a Banco Santander los rendimientos y sumas que hubiese podido percibir con los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de costas a la parte demandada - plantea recurso de apelación la representación de Banco Santander, S.A. interesando su revocación y desestimación de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: 1. Que la sentencia recurrida adolece de un error u omisión y es el hecho de que no se habría tenido en cuenta que la suscripción de acciones se produjo a través de otra entidad bancaria distinta a Banco Popular S.A., concretamente, ING Diret, entidad que no guarda relación con Banco Popular Español o Banco Santander. Que Banco Popular carece de legitimación pasiva para ocupar la posición de demandado dado que no intervino en la comercialización de las acciones a la parte actora, al no ser la demandada titular de la relación jurídica de la que trae causa el proceso. 2. Errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular. Que se ha hecho caso omiso del informe pericial aportado por la parte demandada en el que se explican los motivos de las pérdidas reflejadas en las cuentas anuales consolidadas de Banco Popular del ejercicio de 2016. 3. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Que no existe información de carácter público ni informes oficiales que avalen la tesis de la actora. 4. Carga de la prueba. Que la pericial del Sr. Damaso no tiene la capacidad de desvirtuar la presunción de validez de las cuentas anuales del Banco Popular, auditadas si salvedades y supervisadas por los correspondientes organismos públicos.

Que las cuentas de Banco Popular no fueron reformuladas ya que la variación no tenía suficiente impacto material, motivo por el que fueron reexpresadas de manera voluntaria. Que no es posible asimilar la reexpresión voluntaria de Banco Popular a la reformulación llevada a cabo por Bankia. Que la sentencia de instancia parte en su razonamiento de un error en la premisa básica, al equiparar el caso Bankia al de Banco Popular, sin tomar en consideración las diferencias fácticas y probatorias existentes entre ambos supuestos. 5. Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 3/2/2016 en relación al caso Bankia.

La representación de don Augusto se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto el objeto de apelación, recordamos que, en el caso que nos ocupa, se planteó demanda en la que se interesó la declaración de anulabilidad del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular suscrito en fecha 10 de junio de 2016, atendiendo a la concurrencia de vicio del consentimiento por error derivada de información errónea por parte del Banco Popular, entidad emisora de las acciones, sobre la solvencia de dicha entidad, habiendo trasladado la idea de una sociedad saneada, lo que indujo a llevar a cabo la contratación. La entidad demandada se opuso a la demanda, alegó falta de legitimación pasiva dado que no habría tenido relación alguna con el demandante al no haber intervenido en la comercialización y, en cuanto al fondo, alegó que la situación de hecho no puede ser calificada como error invalidante del consentimiento al no recaer sobre un elemento esencial, la experiencia previa del demandante y negó que la información proporcionada fuese errónea.

La sentencia de instancia estima la demanda (concluye que ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos determinantes de la existencia de un vicio o error en el consentimiento, en cuanto la información inexacta, sobre la situación económica y sobre la solvencia de la demandada, indujo al actor a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera del Banco Popular, no habría adquirido) frente a la que se alza la entidad demandada en los términos que quedan expuestos en el fundamento anterior.

En cuanto al primer motivo de apelación, en el que se reitera la excepción de falta de legitimación pasiva al haber adquirido el demandante las acciones a través de ING Direct, por lo que ninguna relación habría tenido la demandada con el actor al no haber intervenido en la comercialización. El motivo se desestima. Banco Popular fue la entidad emisora y vendedora de las acciones directamente o a través de intermediarios, habiéndose llevado a cabo la adquisición con la confianza del comprador en la información contenida en la nota de valores de 26 de mayo de 2016 emitida por Banco Popular para la ampliación de capital, esto es, en la información sobre la solvencia de la entidad titular de las acciones, en la información sobre la situación financiera real del Banco. En este sentido, la acción ejercitada tiene fundamento en la referida adquisición de acciones y en la información facilitada por parte del Banco Popular, entidad emisora de las acciones, sobre la solvencia de dicha entidad, lo que indujo a la realización de la operación de compra, en el presente caso, a través de intermediarios, de ahí la titularidad jurídica de la demandada y su eventual responsabilidad en cuanto elementos que justifican su legitimación pasiva en orden a examinar la procedencia o no de la acción y de la pretensión deducida, y ello es así, puesto que la legitimación de la demandada viene determinada por su condición de emisora de las acciones (Banco Popular S.A.) y en la información facilitada por dicha entidad emisora de las acciones, esto es, en la información - en la que confío el actor - contenida en la nota de valores de 26 de mayo de 2016 emitida por Banco Popular S.A. para la ampliación de capital, planteándose demanda en la que el demandante persigue la anulabilidad del contrato (suscrito en fecha 10 de junio de 2016 de adquisición de acciones de Banco Popular) por vicio del consentimiento derivada de la información errónea por parte del Banco Popular sobre la solvencia de dicha entidad, concurriendo, de este modo, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido que la legitimación exige.

En los restantes motivos de apelación, lo que en realidad plantea la parte recurrente es la disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de instancia que condujo a la estimación de la acción de anulabilidad de la adquisición de acciones de Banco Popular de fecha 10 de junio de 2016, dada la información inexacta sobre la situación económica de la entidad bancaria, información inexacta entre la nota de valores de 26 de mayo de 2016 emitida por Banco Popular para la ampliación de capital y la situación financiera real del Banco, invocando el apelante la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular y la errónea valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes, que no existe información de carácter público ni informes oficiales que avalen la tesis de la actora y que la pericial del Sr. Damaso no tiene entidad suficiente para desvirtuar la presunción de validez de las cuentas anuales del Banco Popular, auditadas sin salvedades y supervisadas por los correspondientes organismos públicos, insistiendo en que las cuentas de Banco Popular no fueron reformuladas ya que la variación no tenía suficiente impacto material, habiendo sido reexpresadas de manera voluntaria, sin que sea posible asimilar la reexpresión voluntaria de Banco Popular a la reformulación llevada a cabo por Bankia, por lo que la sentencia apelada, en su razonamiento, parte de un error en la premisa básica, al equiparar el caso Bankia al de Banco Popular, sin tomar en consideración las diferencias fácticas y probatorias existentes entre ambos supuestos, e invocando la improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 3/2/2016 en relación al caso Bankia.

Nada de lo así alegado debe tener favorable acogida.

Las referidas cuestiones así como la invocada improcedencia de aplicar la doctrina contenida en la STS de 3 de febrero de 2016 en relación al caso Bankia, han sido objeto de estudio en numerosas resoluciones de diversas Audiencias Provinciales ( SAP Álava de 8 marzo de 2019; SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 21 de noviembre de 2019; SAP de La Rioja, sección 1ª, de 29 de octubre de 2019; SAP de Barcelona de 14 de octubre de 2019; SAP de Madrid, sección 9ª, de 26 de septiembre de 2019; SAP de León, sección 1ª, de 19 de septiembre de 2019; SAP de Zamora, sección 1ª, de 19 de septiembre de 2019; SAP de Valencia, sección 7ª, de 9 de septiembre de 2019; SAP de Barcelona de 18 de julio de 2019; SAP de Alicante, sección 5ª de 13 de junio de 2019) y de esta Audiencia Provincial (SSAP de A Coruña, Sección 3ª, de 28 de enero de 2020, de 30 de octubre de 2019, de 15 octubre de 2019), supuestos idénticos, al que ahora es objeto de estudio, en los que se ha alcanzado la misma conclusión que la sentencia apelada con estimación de la pretensión anulatoria, lo que no cabe desconocer, pues, como señala la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 21 de noviembre de 2019, cuando en supuestos, como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente cuando de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos, en este caso, la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular, S.A., cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. Y, asimismo, no cabe desconocer la sentencia del Pleno del T.S. Sala 1ª de 3 de febrero de 2016, conocida como el caso Bankia, pues, aun tratándose de acciones que salían por primera vez al mercado, estimó que si el folleto contenía información económica y financiera que ' poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora', puede existir un error excusable, representándose el cliente una idea equivocada de la solvencia de la entidad y consecuentemente de la posible rentabilidad de la inversión, encontrándose que la inversión se realizó con una entidad al borde de la insolvencia, que no puede ser imputada a la retirada masiva de fondos que se hizo en el último período, dada la magnitud de las pérdidas, que provocó que la nueva directiva reformulase sus cuentas.

A la luz de lo expuesto, y sin obviar que la carga de la prueba incumbe al Banco - que debía de proporcionar la información - siendo que la practicada no acredita que por la entidad bancaria se diera cumplimiento al deber de información que le era legalmente exigible, pues, la información suministrada no es suficiente para cumplir con el deber de información, así como que la apreciación de la prueba pericial es de valoración libre ( art. 348 de la LEC) y no tasada, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba, siendo evidente que la información suministrada al demandante fue deficitaria, muestra de ello es que en tan solo un año después se acordó su resolución el 6 de junio de 2017 por el Banco Central Europeo, declarando la inviabilidad de la entidad bancaria por considerar que no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano, decretándose la resolución, la entidad tenía pérdidas muy elevadas y muy superiores a lo reflejado en la información suministrada, de lo que fácil es inferir que la imagen de solvencia que se ofrecía del Banco no se ajustaba a su realidad económica, pues, la imagen que se mostró no era coherente con que con la ampliación de capital no se cubrían las posibles pérdidas, y la deficiente información suministrada impedía que el cliente al comprar tuviese una previsión razonable de los riesgos asociados del producto que adquiría, máxime, cuando conforme al art. 27.1 de la LMV ' el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible', de ahí que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) el 7 de junio de 2017 dicte una resolución respecto a Banco Popular en la que decía que ' el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (JUR), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que ' la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art.

18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a ' la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó ' Reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander ' como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro; todo lo cual, implicó que el 8 de junio de 2017 se amortizaran las acciones, para seguidamente decretarse su venta al Banco de Santander S.A. por un euro, evidenciándose que la información sobre la situación financiera suministrada era inexacta, no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor dispusiese de elementos para poder advertir la misma, debe presumirse el error de carácter excusable, sin que nada quepa objetar a la sentencia recurrida, pues, la imagen de solvencia y productividad que ofreció ' Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba a la realidad económica, sin que, la parte demandada haya probado que la información económica suministrada reflejase la situación real, ni que los hechos ocurridos posteriormente no fuesen el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica, de modo que no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.

Al respecto, reproducimos el Fundamento de Derecho Tercero de la SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 28 de enero de 2020, por ser de plena aplicación a la cuestión objeto de recurso ' La doctrina jurisprudencial y la ausencia de modificaciones económicas.- En lo que vendría a ser el único motivo del recurso de apelación, desgranado en varias alegaciones, la entidad bancaria plantea que no puede aplicarse al presente caso la que denomina como «doctrina Bankia», porque en este caso no se acreditó que la información contenida en el folleto no fuese no refleje la imagen fiel de la situación económica de la entidad. Se hace hincapié en que las cuentas de 'Banco Popular Español, S.A.' no fueron reformuladas, como aconteció con Bankia, cuestiona el informe pericial aportado con la actora, y le da preeminencia al confeccionado a su instancia.

_El motivo no puede ser estimado.

1º.- En la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 23/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 91/2016, recurso 541/2015 ), sobre la salida a Bolsa de la entidad 'Bankia, S.A.', se recoge:«2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en losarts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

_Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

_En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

_3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

_4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC . Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV - actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 -y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

_En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

_No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

_Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento».

_2º.- Por su parte la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero (Roj: STS 92/2016, recurso 1990/2015 ), sobre la misma cuestión sienta la siguiente doctrina:«1.- Como acertadamente pone de relieve la parte recurrida, la sentencia de la Audiencia Provincial no acude a las presunciones judiciales para llegar a la conclusión de la disparidad entre la situación patrimonial y financiera en que realmente se encontraba Bankia cuando realizó la oferta pública de suscripción de acciones y la que se reflejaba en el folleto que a tal efecto emitió. Lo que hace la Audiencia Provincial es tomar en consideración una serie de hechos (la inspección del Banco de España llevada a cabo en diciembre de 2010, la sanción impuesta a la empresa de auditoría que informó sobre la corrección de los datos contables incluidos en el folleto, la intervención del Banco de Valencia en noviembre de 2011, el informe de la Autoridad Bancaria Europea que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de Bankia tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones, y la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas a la CNMV en mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de trescientos millones de euros, frente a las pérdidas de unos tres mil millones de euros que resultaron de la formulación de dichas cuentas tan solo veinte días después), valorarlos y sacar las conclusiones que considera adecuadas.

2.- Asimismo, la Audiencia Provincial ha valorado determinadas pruebas, como son los informes de los peritos judiciales, técnicos del Banco de España, designados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 en el proceso penal que se sigue contra los directivos de Bankia. Es por ello que, en el desarrollo del motivo, Bankia ha criticado severamente la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial. Pero esto no hace sino confirmar que la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial (que los datos que contenía el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia contenían graves inexactitudes pues no recogían la verdadera situación patrimonial y financiera de Bankia, ni los beneficios realmente obtenidos) no lo ha sido mediante una presunción judicial, sino por la valoración de la prueba practicada y por la consideración conjunta de los datos fijados en el proceso.

_3.- Sobre esta cuestión, declara la sentencia de esta Sala 647/2014, de 26 de noviembre : «Por otra parte, como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, 'las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )'. Al igual que en el caso resuelto por la citada Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , en el presente, ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. Por ello, no se ha aplicado el art. 386.1 LEC , ni por tanto puede haber sido infringido».

_Se trata de una doctrina jurisprudencial plenamente aplicable a este recurso, pues la Audiencia Provincial no realiza invocación alguna al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, ni hace uso de estas, sino que ha valorado una serie de hechos y de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como determinadas pruebas, como son los informes obrantes en el proceso penal, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto».

_Y en cuanto al fondo, añade:«1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

_Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: «Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias».

_2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

_Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

_Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia.

De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

_La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

_3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

_El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

_El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé: «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

_Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

_No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

_4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

_Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en elart. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actualart. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

_En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

_No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

_Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas _Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)».

_3º.- Tiene razón la entidad bancaria apelante cuando afirmar que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido.

_En ese sentido en la información precontractual se hace alusiones por parte de 'Banco Popular Español, S.A.' al posible riesgo, cuando se afirma que el banco estima que durante lo que resta del año 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables, así el crecimiento económico más débil, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, etcétera. Y por esas incertidumbres es aconsejable aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio. Es decir, se presenta como si en el peor escenario posible fuese una pérdida de unos 2.000 millones de euros.

_Pero, lógicamente, la propaganda informativa de 'Banco Popular Español, S.A.' era laudatoria sobre sus posibilidades futuras, tanto en cuanto a alianzas bancarias, obtención de rentabilidad después del año 2016, permitiendo acelerar la reducción de activos improductivos, proporcionando una flexibilidad en un momento en que el ciclo económico empezaba a ser favorable, y ya en 2017 «Seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas, mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital».

_Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.

_Por otra parte, no puede obviarse que lo comunicado por el Banco Central Europeo a la Junta Única de Resolución fue la inviabilidad de la entidad, por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, no porque obedeciera a una situación transitoria de liquidez que pudiera solventarse con otras medidas.

Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando'.

Por todo lo expuesto, no cabe más que confirmar la sentencia recurrida, en la que se señala que la información suministrada era inexacta (información inexacta entre la nota de valores de 26 de mayo de 2016 emitida por Banco Popular para la ampliación de capital y la situación financiera real del Banco) que no se adecuaba a la realidad económica de la entidad bancaria, lo que indujo el error excusable del demandante al adquirir las acciones, formándose una idea equivocada sobre la situación patrimonial y financiera de Banco Popular, S.A.. Y, siendo tal error excusable, pues, no consta que el apelado tuviera medios propios para obtener la debida información sobre la situación de la sociedad emisora, relevante para tomar la decisión inversora, lo lógico es entender que de haber conocido la situación real no hubiera realizado la inversión, debiéndose, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

Tercero.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 31 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santiago de Compostela, en autos de juicio ordinario seguidos con el número 711/2018, del que el presente rollo dimana, y confirmar la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Contra la presente resolución, podrán las partes interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.