Sentencia CIVIL Nº 162/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 920/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00162/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 47 1 2018 0000714
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000920 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000383 /2018
Recurrente: Ruth , Sagrario
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO, LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA, PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido: PANADERIA A DEVESA, SL
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: JUAN OLEGARIO GIL GARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 162/20
En PONTEVEDRA, a diecisiete de abril de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000383/2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N.
2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000920 /2019, en
los que aparecen como partes apelantes, Ruth , Sagrario , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistidos por el Abogado D. PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte
apelada, PANADERIA A DEVESA, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO SANJUAN
FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JUAN OLEGARIO GIL GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil nº 2 de Pontevedra, con fecha 16 de septiembre de 2.019 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Ruth y Sagrario , asistidas por el Letrado Sr. Abalo Ibarlucea y representadas por el Procurador Sr. Valdés Albillo contra la demandada, PANADERÍA A DEVESA S.L., representada por el Procurador Sr. Sanjuan Fernández y defendida por el Letrado Sr. Gil García.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuestionada mediante el recurso de apelación desestima la demanda en la que se interesa, por parte de las demandantes, Ruth y Sagrario , socias de la sociedad demandada, que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en las siguientes Juntas: Junta General Extraordinaria Universal de 12 de Diciembre de 2011, Junta General Extraordinaria Universal de 23 de Diciembre de 2011, Junta General Extraordinaria Universal de 27 de Diciembre de 2012, Junta General Ordinaria Universal de 28 de diciembre de 2012, Junta General Ordinaria Universal de 30 de Junio de 2013, Junta General Ordinaria Universal de 30 de Junio de 2014 y Junta General Ordinaria Universal de 30 de Junio de 2015.

Asimismo, se solicita que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de PANADERÍA A DEVESA S.L. celebrada el día 26 de diciembre de 2017, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración, referentes al ejercicio 2016.

La impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Juntas Generales Universales que se celebraron en las fechas indicadas se basa en la infracción del artículo 178 LSC, pues para que las reuniones de socios puedan celebrarse como Juntas Universales se requiere la presencia del 100 % del capital social y el consentimiento unánime en su celebración por parte de los socios; las demandantes no estuvieron presentes, por lo que no pudieron constituirse las Juntas con el carácter de universales.

Por lo que respecta a los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de PANADERÍA A DEVESA S.L. celebrada el día 26 de diciembre de 2017, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración, se interesa su anulación, ya que las cuentas anuales del ejercicio 2016 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

La sentencia desestima la impugnación de las juntas celebradas entre los años 2011 a 2015 que se fundamentaban en la vulneración del art. 178 LSC. Respecto de las celebradas en los años 2011 y 2012 concluye que las relaciones entre los hermanos, en las fechas de celebración, todavía no se hallaban truncadas.

De forma que las dudas podrían surgir en relación a las que se impugnan y que se celebraron en los años 2013, 2014 y 2015.

Respecto de estas, tomando en consideración que ya en la fecha de interposición de la primera demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta Universal celebrada el día 25 de noviembre de 2013, cabe presumir razonablemente que se tenía conocimiento de los otros acuerdos que se impugnan y que se adoptaron en las Juntas Generales celebradas en los años 2013, 2014 y 2015; se trata de Juntas Generales en las que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014. En suma, aunque es doctrina unánime la que establece que escapan de la caducidad las acciones de impugnación de juntas universales que no han tenido tal carácter ante la inasistencia de alguno de los socios, también debe tenerse en cuenta que este criterio se modula por aplicación de la doctrina del retraso desleal, que dimana de la prohibición general de abuso de derecho y actuación contraria a las exigencias de la buena fe. Y la doctrina sugiere que este retraso se aprecie y se fije, por analogía con lo dispuesto en el artículo 205.1 LSC, cuando ha transcurrido un año desde que se tuvo conocimiento de la simulación de la junta universal.

Por ello, termina apreciando la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción de impugnación, desestimando la pretensión impugnatoria de estas juntas.

Por lo que respecta a los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de PANADERÍA A DEVESA S.L. celebrada el día 26 de diciembre de 2017, de aprobación de las cuentas anuales, se desestima su impugnación al no considerar acreditado, tras un exhaustivo examen de la prueba practicada, que las cuentas anuales del ejercicio 2016 -sometidas a la aprobación de la Junta General el día 26 de diciembre de 2017-no reflejen la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante.



SEGUNDO.- Recurso de apelación en relación a las juntas ordinarias y extraordinarias de los años 2011 a 2015, concretamente cuestionadas.

Aunque no de una forma muy directa en la motivación del recurso, pero que se deduce de las sentencias sobre las que articula el mismo y del suplico del mismo al interesar la estimación íntegra de la demanda, se deduce que, en relación a las juntas celebradas en los años 2011 y 2012, sigue siendo de aplicación la jurisprudencia que interpreta el art. 178 LSC en relación a la forma de celebrarse la junta universal, y el carácter de orden público que implica su vulneración, impidiendo la caducidad de la acción.

Y si, como refiere la sentencia, podían existir dudas en relación a las juntas que se celebraron en los años 2013, 2014 y 2015, dado que la desestimación de su impugnación tiene su fundamento en la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de tal acción, sostienen que hasta que no planteó anteriormente su impugnación no tuvieron conocimiento de la celebración de las juntas universales impugnadas, pues no es hasta la aportación con la contestación a la demanda en el juicio ordinario nº 363/2017 del libro de actas, cuando tuvieron esa información.

Ciertamente se han seguido ante el juzgado de lo mercantil al menos tres procesos sobre impugnación de acuerdos sociales de las tres sociedades que conforman el grupo empresarial. En todas ellas se ha estimado la vulneración del art. 178 LSC en relación a la defectuosa constitución de la junta universal por no estar presentes todos los socios, y su consideración como cuestión de orden público que impide la caducidad de la acción. Dos de ellas ratificadas por dos sentencias de esta misma Audiencia, así sentencia nº 330/2019, de 10 de junio, y sentencia nº 272/2019, de 10 de mayo. La primera de ellas se refiere a un acuerdo de la misma sociedad aquí demandada de fecha 25 de noviembre de 2013, y la segunda se refiere a un acuerdo de otra sociedad del grupo de fecha 30 de septiembre de 2015.

Ha sido objeto de discusión el momento a partir del cual se produce una situación de enfrentamiento o de falta de confianza entre los tres hermanos socios, pues ha sido reconocido que el Sr. Domingo ha representado a sus hermanas, ahora demandantes, en diversas juntas universales con su aprobación. Las demandantes sostienen que el enfrentamiento se remonta al año 2011. En los procesos precedentes parece que no existió prueba sobre esta cuestión por lo que se presumió la existencia de malas relaciones que no justificaban la actuación del Sr. Domingo en representación de sus hermanas. Al menos nada se refleja en las sentencias dictadas por esta Audiencia.

Pero, como señala la sentencia de instancia, frente a esta insuficiencia probatoria, la parte demandada sí ha probado que en el año 2012 su hermano Domingo realizó sendas transferencias para la suscripción por las demandantes de una ampliación de capital de JOSÉ LUIS DOCAMPO S.L. que se acordó en fecha 13 de diciembre de 2012. Igualmente, en el año 2013, se formalizó una escritura de compraventa de participaciones sociales en la que la cuenta de cargo para su pago era titularidad de Domingo , lo que indiciariamente prueba que se mantenía la relación de confianza entre las partes -al margen del origen o procedencia de los fondos con los que se efectuaban estos pagos-. Y esta valoración, que asumimos ya que se ajusta a las reglas de la sana crítica, ni siquiera ha resultado cuestionada en esta alzada. Como hemos señalado, al interponer el recurso de apelación la parte apelante nada expone sobre esta cuestión, se limita a la transcripción literal de otras sentencia dictadas en la instancia que no abordan estos hechos de nueva valoración, sino otros hechos que vienen a hacer referencia a tiempos posteriores en que si se explicitan las malas relaciones en el año 2014, manteniéndose la falta de prueba sobre el tiempo anterior.

Entre estos hechos se toma en consideración también, de forma conjunta, el poder otorgado por la administradora de la sociedad del grupo JOS LUIS DOCAMPO S.L. , en favor de la codemandante Doña Ruth , que le atribuía poderes plenos de dirección, gestión y administración de dicha sociedad (doc. 9 aportado con la contestación a la demanda). Lo que mal se explica con una mala relación entre hermanos cuando el Sr.

Domingo es el socio mayoritario de las sociedades del grupo, y asumió tal apoderamiento voluntario en favor de su hermana.

De esta forma, ahora se valoran nuevos hechos, con otros ya alegados en anteriores procesos, que reflejan una relación de confianza entre las partes al menos hasta mayo del año 2014 que justifican la forma de proceder en la celebración de las juntas universales que viene invocando la demandada, de forma que la relación de parentesco y de confianza daba lugar a que el Sr. Domingo actuara en las juntas en representación de sus hermanas, que se constituían y celebraban de manera informal.

Partiendo de estas consideraciones, es preciso señalar que el concepto de orden público se ha ido perfilando por la doctrina legal del Tribunal Supremo, partiendo de una formulación muy general, según la cual " está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada" ( SSTS 5.4.1966, 31.12.1979, 11.4.2003), aproximándose luego a la Constitución (v., por ejemplo, STS 3.4.2003: los acuerdos sociales exceptuados del plazo anual de caducidad son aquellos que 'atacan los principios establecidos en el ordenamiento constitucional de España, derivados de las normas que tutelan los derechos y libertades fundamentales'), y, en otra formulación: "el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento" ( SSTS 5.2.2002 y 21.2.2006).

Más en concreto, el Tribunal Supremo, reconociendo expresamente su opción por un concepto restringido de orden público, ha considerado contrarios al orden público los acuerdos sociales que atacan a los accionistas ausentes, a los minoritarios e incluso a los terceros privándolos del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 18.5.2000 y 4.3.2002). Abundando en esa línea, ha dicho que " el concepto de orden público, como límite de la autonomía privada, ofrece serias dificultades de fijación, y presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida en seguridad del tráfico" ( STS 28.11.2005), que todavía concreta más: " a lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los 'principios configuradores de la sociedad' a que se refiere el artículo 10 de la Ley, o cuando, como en el caso de la STC de 15 de abril de 1986 , en que el acuerdo lesiona 'los derechos y libertades del socio". La sentencia del tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006 sostuvo que deberá "considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código Civil " (no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellos).

Pero la STS de 16 de marzo de 2015, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el orden público en el marco del derecho de sociedades, y más concretamente en relación a la impugnación de acuerdos sociales, exceptúa la inexistencia de caducidad para impugnar acuerdos adoptados en juntas universales que no se han celebrado con las formalidades exigibles cuando se ha admitido la informalidad por los socios, normalmente en pequeñas sociedades en que existen lazos familiares entre aquellos. Así señala la meritada resolución: Es cierto que en la sentencia 222/2010, de 19 de abril - siguiendo a otras - declaramos que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público.

Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso que enjuiciamos imponen de inmediato la procedencia de exceptuar de dicha doctrina - o, lo que es lo mismo, de aplicar a la acción de impugnación la regla de caducidad anual - aquellos supuestos en que - como había declarado probado el Juzgado de lo Mercantil y no negado, expresa o implícitamente, la Audiencia Provincial -, por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada ' acta concludentia ' -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios.

Quienes así actúan no pueden después afirmar - como aquí hacen al cabo de diez años - que, por razones de orden público, la acción de impugnación de los acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caducan en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos.

La aplicación de esta doctrina lleva a la desestimación del recurso respecto de las juntas universales celebradas en los años 2011, 2012 y 2013 impugnadas en la demanda iniciadora de esta litis.



TERCERO.- La impugnación de las juntas que se celebraron en los años 2014 y 2015 (ya no tomamos a estos efectos en consideración la del año 2013 cuya impugnación se ha desestimado por otros motivos), fue rechazada por la consideración de que existía un retraso desleal en el ejercicio de tal acción. La parte apelante sostiene que hasta que no planteó anteriormente su impugnación no tuvieron conocimiento de la celebración de las juntas universales impugnadas, pues no es hasta la aportación con la contestación a la demanda en el juicio ordinario nº 363/2017 del libro de actas, cuando tuvieron esa información.

Ciertamente, con los datos que obran en autos, no podemos concretar cuando la parte demandante tuvo conocimiento de que las juntas se habían celebrado sin su intervención. La sentencia de instancia parte como fecha a tomar en consideración la de la presentación de la demanda el 14 de diciembre de 2017 que dio origen al procedimiento nº 363/2017, en la que se ejercitan una acción de impugnación de acuerdos sociales, en relación con los adoptados en la junta general universal celebrada el día 25 de noviembre de 2013 y en la junta general ordinaria celebrada el día 15 de diciembre de 2016, de la también ahora demandada ' Panadería A Devesa, S.L.'.

La parte demandante y apelante alega que no será hasta el momento procesal oportuno en dicho procedimiento en el que al acceder al libro de actas se percata de la celebración de las juntas impugnadas en este proceso.

No consta la fecha en que se procedió al depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales que se aprobaron en dichas Juntas. Pero al no constar dato en contrario, hemos de entender que, en la normalidad de las cosas, se procedió a su depósito en el mes siguiente a la aprobación de tales cuentas como exige el art.

279 LSC. Es por ello que, una mera consulta del mencionado Registro Mercantil, al igual que para interponer la demanda que determinó la impugnación de las juntas del año 2013 y 2016 en el procedimiento ordinario nº 363/2017, debe sobreentenderse que permitía tomar conocimiento de la existencia de las mencionadas juntas.

Es por ello razonable entender, como hace la sentencia de instancia, que al momento de interponer la referida demanda iniciadora del procedimiento ordinario nº 363/2017, ya se tuvo conocimiento de la existencia de las otras juntas por el depósito de las cuentas anuales correspondientes, sin necesidad de esperar a prueba documental practicada en dicho proceso.

Partiendo pues de este hecho respecto a la fecha del conocimiento de la existencia de las juntas impugnadas como tarde el 17 de diciembre de 2017, la cuestión a dilucidar es si el haber esperado hasta el 26 de diciembre del año 2018 para presentar nueva demanda para impugnar otras juntas universales puede ser considerada una actuación desleal, un retraso desleal contrario a la buena fe.

La parte apelante sostiene que no puede tener tal consideración una actuación por la que se ejercita una acción respecto de actuaciones contrarias a las más elementales normas imperativas relativas al funcionamiento societario.

La parte apelada se muestra conforme con la decisión judicial pero funda su oposición al recurso no en el retraso desleal sino en la existencia de cosa juzgada en aplicación del art. 400 LEC, entendiendo que es inadmisible y contrario al principio de preclusión del art. 400.2 LEC y a su espíritu según la exposición de motivos de la LEC, que unos socios impugnen unos acuerdos y otros no, y finalmente impugnar estos últimos en función del éxito o fracaso de la impugnación judicial de los primeros, cuando se pudieron impugnar de forma acumulada, evitando la situación de inestabilidad de la sociedad.

Los fundamentos empleados tanto en relación a la acumulación de acciones (o pretensiones) y a la de procesos están derivados del principio de economía procesal, ya que resultaría antieconómico que un demandante que desea plantear varias pretensiones contra un mismo demandado hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos procedimientos, cuantas pretensiones quiera interponer, provocándose un notable incremento de los gastos procesales y del tiempo invertido y las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva. La necesidad de evitar sentencias contradictorias se emplea, como un segundo fundamento de la acumulación de procesos.

En cuanto a la finalidad de la acumulación de acciones la propia ley nos la indica al señalar que 'producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia' ( artículo 71.1 LEC).

Se trata, pues, de la conveniencia de reducir la probabilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias y de razones de la economía procesal al posibilitar que se resuelvan todas las pretensiones deducidas en una sola sentencia.

Ahora bien, esta acumulación, en lo que se refiere a los acuerdos sociales, no tiene un carácter imperativo. Es más, en el marco de la acumulación de procesos el art. 76.2 LEC, solo estima que procederá la acumulación cuando el objeto de los procesos fuera la impugnación de acuerdos sociales adoptados en una misma Junta o Asamblea o en una misma sesión de órgano colegiado de administración. No en supuestos de impugnación de acuerdos adoptados en juntas diferentes.

Por su parte, el art. 400.1 LEC, para aplicar la cosa juzgada tanto respecto de lo deducido como de lo deducible, debe referirse a 'lo que se pida'. Por ello, sino se ha pedido nada en relación con un determinado acuerdo, no puede ser enjuiciado en el proceso en el que no ha sido impugnado, ni entender que era deducible, pues esta deducibilidad se refiere a los diferentes hechos o fundamentos de lo que se pide, es decir, respecto del mismo acuerdo o incluso de la misma junta societaria en su caso. Los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio que se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, del art. 400.2 LEC está en directa relación con lo que se pida en ese proceso, no con aquello que no se ha pedido, incluso aunque hubiera podido ser pretendido.

En este sentido los acuerdos adoptados en diferentes juntas societarias gozan, salvo supuestos excepcionales de vinculación, de autonomía sustantiva y procesal que hace inviable la aplicación del art. 400 LEC en la forma interesada por la parte demandada y apelada.

Queda pues valorar si procede la aplicación del principio del retraso desleal para rechazar la impugnación del acuerdo, teniendo en cuenta que la parte demandante pudo haber ejercitado la acción impugnatoria un año y unos días antes de la fecha en que procedió a la efectiva interposición de la demanda.

Cumple recordar que la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ('verwirkung ') exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible.

Doctrina que ya recordaba la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 30-07-2004, nº 253/2004, cuando establece: (..) Pero, más allá de la vulneración de la limitación estatutaria para la impugnación de acuerdos sociales , concurren en este caso circunstancias que nos llevan a afirmar, también, una actuación de los demandantes que bien puede calificarse como contraria a la buena fe ( art.7.1 del Código Civil EDL 1889/1 ) en la modalidad conocida como retraso desleal en el ejercicio del derecho a que se refiere, entre otras, la STS de 26-1-1999 cuando dice que 'infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico (así, SSTS 29-1-1965 , 21-5-1982 EDJ 1982/3225 , 6-6-1992 EDJ 1992/5876 , 13-7-1995 EDJ 1995/4662 , 2-2-1996 EDJ 1996/98 y 4-7-1997 EDJ 1997/4828 ), diciendo también la STS 24-6-1996 EDJ 1996/4788 que el retraso desleal , denominado por la doctrina germánica como «Verwirkung », se produce cuando una de las partes, con su conducta omisiva, ha dado lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial'.

Señalamos en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2019 que: (..) todos los acuerdos producidos son acuerdos inexistentes, en la medida en que constituyen una infracción de las normas que rigen el orden público societario.

Y siendo así las cosas, es también evidente que la acción de impugnación quedaba exenta del plazo anual de caducidad.

Y en nuestra sentencia de 10 de junio de 2019 reiteramos que: la acción de impugnación no se encuentra sujeta al plazo de caducidad de un año del artículo 205.1 LSC , por lo que la demanda se habría presentado en plazo; y, segundo, que al infringirse lo preceptuado en el art. 178.1 LSC (' La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión '), procede declarar su nulidad, así como de todos los acuerdos adoptados en la misma (ampliación de capital social de la sociedad y modificación de los Estatutos sociales) .

Si una actuación es contraria al orden público societario, privando a un socio de su participación en el máximo órgano de deliberación de la sociedad, y ello provoca la supresión del obstáculo de la caducidad para su impugnación, no parece coherente que el mero hecho de dejar transcurrir un plazo corto de caducidad, que en realidad no existe, se equipare a la existencia de mala fe en el ejercicio de la acción. Ni siquiera puesto en relación con una impugnación anterior de otros acuerdos a la espera de su resolución en el proceso judicial, pues tal actuar no puede conceptuarse por sí mismo como contrario a la buena fe.

Ciertamente debe exigirse que no exista oportunismo en la elección del momento de impugnar el acuerdo, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) núm. 406/2012, de 5 de diciembre de 201221, de forma que aunque la acción no haya caducado puede ser desestimada 'por apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, como concreta manifestación del principio que prohíbe ejercitar los derechos con abuso o con falta de buena fe ( art. 7 CC)'. Pero ese oportunismo exige la acreditación de una actuación contraria a la buena fe que debe acreditarse.

La STS, Sala de lo Civil, nº 147/2001, de 22 de febrero de 2001 señala respecto de la buena fe que: (..) Dispone el art. 7.1 del Código Civil que los derechos deberán ejercerse conforme a las exigencias de la buena fe. Dice la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 1992 que 'la 'buena fe' constituye una noción omnicomprensiva como equivalente al ejercicio o cumplimiento de acuerdo con la propia conciencia contrastada debidamente con los valores de la moral, honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia, de cuyas notas sobresale que se trata de una regla de conducta inherente al ejercicio o cumplimiento de los derechos, que se cohonesta con el fuero interno o conciencia del ejerciente y, por último, que se apruebe o sea conforme con el juicio de valor emanado de la sociedad', El mero hecho de esperar al resultado de un proceso para asegurar, en la medida de lo posible, el resultado favorable de otro proceso, no puede interpretarse como un actuar contrario a la buena fe, cuando la parte trata de asegurar una respuesta jurídica contra un actuar no querido por el ordenamiento de tal relevancia que se considera contrario al orden público.

Por otro lado, la figura del retraso desleal como aplicación concreta del ejercicio de derechos contra la buena fe, exige que la actuación aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible. Y esto no ha sucedido. El mero hecho de retrasar un año la impugnación de unos acuerdos en las circunstancias expuestas, en un ambiente de malas relaciones entre socios, en modo alguno permitía entender que las demandantes renunciaban a impugnar acuerdos adoptados en juntas universales que en realidad no se habían celebrado pues no habían sido convocados al efecto todos los socios, ellas concretamente.

Debe exigirse y acreditarse la existencia de alguna maquinación insidiosa, fraudulenta o maliciosa, que repugne al ordenamiento jurídico de tal forma que, no merezca su protección hasta tal punto que la infracción contra el orden público que se pretendía combatir y que tampoco amparaba el ordenamiento, resulte de esta forma convalidada.

Debe por lo tanto estimarse el recurso sobre este aspecto.



CUARTO.- Impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de PANADERÍA A DEVESA S.L.

celebrada el día 26 de diciembre de 2017.

Como apuntábamos al inicio de esta resolución también se solicita que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de PANADERÍA A DEVESA S.L. celebrada el día 26 de diciembre de 2017, de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como la gestión del órgano de administración, referentes al ejercicio 2016, al entender que no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

Tras una exposición del significado del principio de imagen fiel que conforme al art. 34.2 CCo. impera en las cuentas anuales, y el especial valor que otorga al informe de auditoría, en relación con los dictámenes periciales aportados, concluye que, a pesar de las salvedades destacadas en el informe de auditoría, las cuentas anuales reflejan la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad.

Todas las alegaciones sobre vulneración del art. 34.2 CCo., la resolución del ICAC de 15 de octubre de 2013, o del error en la apreciación de la prueba, han sido resueltas en nuestra sentencia de 10 de junio de 2019, nº 330/2019, que expone de manera extensa y razonada la doctrina y jurisprudencia relativa a este principio que rige las cuentas anuales y examina de forma pormenorizada prácticamente las mismas salvedades que constan en el informe de auditoría, en relación con la prueba pericial practicada, llegando a la conclusión de que no puede detectarse en las cuentas anuales irregularidad alguna susceptible de tergiversar o desvirtuar la imagen fiel de la sociedad, el recurso no puede prosperar.

Siendo así, hemos de dar por reproducidos del fundamento jurídico cuarto al fundamento jurídico décimo segundo, ambos inclusive, pues trata el mismo supuesto que ahora nos ocupa respecto de idéntico acuerdo de la misma sociedad aunque se refiera a las cuentas anuales del año anterior a las que ahora nos ocupan.

Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado sobre esta cuestión.



QUINTO.- Conforme al art. 398 LEC, no ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ruth y Doña Sagrario contra la sentencia de 16 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra, revocando la misma parcialmente, y en su lugar estimar parcialmente la demanda interpuesta por las apelantes contra PANADERIA A DEVESA S.L., declarando la nulidad de ple no derecho de la Junta General Ordinaria Universal de 30 de Junio de 2014 y de la Junta General Ordinaria Universal de 30 de Junio de 2015 de dicha sociedad, desestimando el resto de pretensiones, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.