Sentencia CIVIL Nº 162/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 382/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00162/2022

Rollo Núm. 382/2020

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 350/18.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

D. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª AMAYA GALÁN PÉREZ

D. PEDRO JAVIER BELDA CALVO

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 382 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 350/18,en el que han actuado, como apelante D. Herminio y Marisa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Nuria Gonzalez Navamuel y defendido por la Letrada Sra. Fátima Gutiérrez Balsameda; y como apelado D. Isaac y Dª Montserrat, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dianette Sanz Diaz.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA JIMENEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 29 de Noviembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. DIANETTE SANZ DÍAZ, en nombre y representación de D. Isaac y Dña. Montserrat, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el real y verdadero lindero longitudinal divisorio entre las antiguas parcelas NUM000 y NUM001, hoy subparcelas NUM002 y NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente según los planos topográficos nº 2 y 3 del informe adjunto de la entidad Estopcar S.L., inmuebles sitos en la Urbanización 'La Pozuela', del término municipal de Toledo, fincas registrales nº NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad de Toledo, con respectivas referencias NUM008 y NUM009 del Catastro, es el que transcurre y marca la línea entre los puntos o vértices señalados en dichos planos con las referencias 'V1' a 'V2', y DEBO DECLARAR Y DECLARO ser incorrecto el marcado entre la línea entre los puntos o vértices 'V3' a 'V4' (o viceversa) de los referidos planos nº 2 y 3 del informe de Estopcar, teniendo la subparcela NUM002 o NUM004 una cabida real de 8.238'51 m2, siendo la porción de terreno incluida entre los puntos y vértices señalados como 'V1'-'V2' hasta 'V-3'-'V-4', con una superficie de 2.180'62 m2 pertenece a la subparcela NUM002 o NUM004; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Herminio y Dña. Marisa a que restituyan dicha franja de 2.180'62 m2 a la parte actora para que dicha parte complete la indicada cabida de 8.238'51 m2, debiendo estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias registrales y administrativas que tales declaraciones y pronunciamientos llevan consigo y comporten frente a la propiedad colindante y efectos procedentes ante el Registro de la Propiedad y administrativos, incluyendo el Catastro, debiendo la parte demandada facilitar y llevar a efecto la ejecución de toda actividad necesaria que el cumplimiento eficaz de dichas declaraciones lleve consigo y/ o comporte, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución y por la representación procesal de D. Herminio y Dª. Marisa, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN y RATIFICAN, los antecedentes de hecho, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida,

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana el presente recurso se ejercita la acción declarativa de dominio, a fin de que se declare que el real y verdadero lindero longitudinal divisorio entre ambas propiedades -antiguas parcelas NUM000 y NUM001, hoy subparcelas NUM002 y NUM003-, y además reivindica la franja de terreno, hasta completar la cabida de 8.238,51 m2, y conforme a los planos topográficos que aporta, interesando asimismo el deslinde conforme a tales declaraciones, con todas las consecuencias registrales y administrativas.

Los codemandados adujeron en su contestación a la demanda la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la falta de legitimación de la actora para plantear acción reivindicatoria, demanda defectuosa, excepción de nulidad material; y en cuanto al estricto fondo del asunto indica que su parcela tiene los metros que constan en los registros oficiales, no siendo propietario de la parcela NUM010 -que corresponde con la parcela NUM001-, que tiene un exceso de 891 m2. Añadía que los planos en los que se basa la pretensión de los actores, no son documentos oficiales, y no fueron aprobados por el Excmo. Ayuntamiento de Toledo; alegando que en la primera medición de 2004, se está asignando a las 3 parcelas que se segregaron de la NUM000, más de 1.683 m2 de los que realmente tenían en el Registro de la Propiedad, y para cuadrar la supuesta linde entre la parcela NUM000 y NUM001 del Plano de Urbanización de la Pozuela, se han ido estirando cada vez las lindes para ajustarlas a la linde fijada en el plano del Ayuntamiento, que no es válido al no haber sido aprobado. Añade que el replanteo de su parcela se hace conforme al organismo oficial (catastro), que es el que verdaderamente tiene validez. De modo que su parcela tiene 8.188 m2, 188 m2 de más con los del Registro de la Propiedad; y 8.446 m2 en catastro frente a los 8.216 m2 de registro, por lo tanto, 230 m2 más, y nunca los 2.180 m2 reclamados.

La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda, con imposición de costas a la demandada, argumentando que concurren todos los requisitos para estimar la acción reivindicatoria de la parte demandante, tomando en especial consideración el informe pericial emitido por Stopcar,S.L., que a su vez incorpora el plano de Acre, S.L. encargado por los iniciales propietarios de la parcela NUM001, así como el plano de parcelación original de la urbanización, y los estudios topográficos sobre el terreno. De modo que considera que tales medios probatorios, deben prevalecer sobre los datos que arroja el Catastro y el Registro de la Propiedad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, aduciendo como motivos del recurso, en primer lugar, y tras una exposición de las pretensiones de demanda, y los motivos de oposición esgrimidos en la contestación -falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de legitimación activa para plantear acción reivindicatoria de dominio, y excepción de nulidad material-, la existencia de una errónea valoración de la prueba, pues considera que dado que su patrocinado ostenta una superficie de 8.216 m2 o 8.446 m2 según estudio topográfico, como titular de la parcela NUM003, no son los que ocupan o han usurpado la superficie de terreno que reclaman los actores, y máxime cuando no ha existido reclamación anterior a través de los procedimientos adecuados, y teniendo en cuenta que el Ayuntamiento le concedió la licencia de obra, con el estudio topográfico realizado en 2016, y que si entregaran a los demandantes los metros que les reclaman, no cumpliría la normativa urbanística vigente que establece unas dimensiones mínimas de 7.500 m2, viéndose obligados a demoler la vivienda que han construido sobre la parcela, que constituye su domicilio habitual. En segundo lugar, vuelve a cuestionar la decisión adoptada en la instancia basada en una valoración de la prueba no conforme a derecho. Como último motivo, considera que deben serle impuestas las costas de la instancia, al existir dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada, demandante en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-La Sala debe precisar que aunque la articulación de los motivos del recurso no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que una parte del primer motivo se limita a reproducir las pretensiones de la demanda, y los motivos de oposición esgrimidos en la contestación a la demanda, que ya fueron objeto de resolución en la instancia. En todo caso, y específicamente respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta en la contestación a la demanda, se constata que tal excepción procesal, fue resuelta tras la celebración de la correspondiente audiencia previa, mediante Auto de 13 de mayo de 2019 en el sentido de desestimarla, no habiéndose interpuesto recurso alguno frente a dicha resolución. Pues bien, tal circunstancia, impide entrar a conocer en esta alzada de dicha cuestión conforme se desprende del artículo 459 del mismo texto procesal.

En relación al resto de las cuestiones, además de no haberse denunciado tampoco la decisión adoptada al respecto en la instancia, lo cierto es que constituyen cuestiones de fondo a resolver junto con el resto de los motivos del recurso, pues la falta de legitimación activa hace referencia no a la falta de presupuestos procesales que condiciones la válida comparecencia en juicio -falta de legitimación ad procesum-, sino a cuestiones de fondo que determinan la estimación o desestimación de la demanda -falta de legitimación ad causam-. Por otro lado, la denominada excepción de nulidad material, se refiere en realidad al valor probatorio que haya de otorgarse al plano que obra en el anexo 3 del informe pericial aportado por la parte actora como documento nº 2, lo que igualmente constituye cuestión de fondo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y dando respuesta al resto de las cuestiones contenidas en el escrito de recurso, debemos partir de que la acción reivindicatoria, conforme al artículo 348 del Código Civil, es la que se otorga a todo propietario que pretende la recuperación de una cosa frente al tenedor de la misma. Requiere para su éxito la prueba del dominio de la propiedad que se pide sea reconocida, al igual que la acción declarativa, de la que se diferencia porque ésta solo tiene como finalidad la constatación de la propiedad, en tanto que la reivindicatoria persigue el rescate de la tenencia de la cosa de quien posee ilegítimamente ( SSTS 14-3-1989 y 14-10-1992); además, debe identificarse la misma de forma que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea la cosa objeto de la reivindicación ( SS. 6-10-1982 , 31-10-1983 , 3-7-1987 , 30-11-1988 , 3-11-1989 y 4- 11-1993); por último, la cosa debe estar en posesión de un tercero ( STS 12-6-82 , 29-5-65 , 10-7-69).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 la acción reivindicatoria, como acción de quien se presenta como propietario y que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho (así, Sentencias de 25 junio 1998, 28 septiembre 1999) requiere unos presupuestos ineludibles cuya consecuencia es precisa y cuya prueba es indispensable (así, Sentencia de 5 noviembre 2009 que los enumera con detalle).

La acción reivindicatoria es, desde esta perspectiva, una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperatoria, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa. Es una acción de condena, toda vez que la Sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución. Para que prospere esta acción, el demandante ha de justificar su derecho de propiedad; debe dirigir la acción contra quien tenga la cosa en su poder; la cosa debe quedar debidamente identificada, y no ha de concurrir ningún derecho del demandado que justifique su pretensión de retener.

Sentado lo anterior y por lo que respecta tanto a la acción declarativa de dominio como a la reivindicatoria, ha de tenerse en cuenta que la prueba de la propiedad cuya declaración se solicita corresponde al que se reputa titular, que ha de acreditar cumplidamente los hechos constitutivos de su acción [ STS de 13 de julio de 2011]. Es decir, es el actor quien tiene que acreditar que el título de dominio y la identificación del negocio que reclama, para que pueda prosperar su acción declarativa o reivindicatoria de dominio, respectivamente; y ello conforme a la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y si no lo consiguiese, la demanda ha de ser necesariamente desestimada, toda vez que no corresponde a la demandada acreditar su dominio, sino al demandante, ya que como establece conocida doctrina jurisprudencial [ STS. de 6 de abril de 2006, 13 de febrero de 2006 y 20 de junio de 2003, entre otras muchas], la prueba del dominio incumbe a quien ejercita la acción reivindicatoria o declarativa, como hecho constitutivo de la misma; resultando inútil la valoración de la prueba de los demandados, pues estos no necesitan acreditar su dominio, bastando con el demandante no acredite el suyo para que haya de dictarse sentencia absolutoria.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 dice lo siguiente:

'La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión en nuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio.'

De este modo la existencia de un título de dominio es el punto de partida para la prosperabilidad de la acción declarativa o reivindicatoria. La prueba del dominio es esencial, y si esta no se produce carece de interés el análisis de la concurrencia de los restantes requisitos [ STS de 30 de julio de 1999 y de 15 de noviembre de 2012].

Partiendo de lo anterior, para la valoración de los hechos que nos ocupan se toma en especial consideración la prueba pericial practicada en las presentes actuaciones, debido a los especiales conocimientos técnicos precisos para su resolución, y atendiendo a los criterios y conclusiones contenidas en los mismos, se procede a su valoración, disponiendo en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de julio de 1999 ' La prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio y si existen asesoramientos contradictorias será oportuno decantarse hacia el que parezca más lógico.' La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la Sección 12ª, de 22 de septiembre de 2010 recoge ' Debe señalarse por la Sala que al margen de que el Juzgador de instancia es libre para escoger de entre las pruebas practicadas, aquellas que estime conducentes a la acreditación de los hechos, en los casos como el de autos, es sabido que la prueba pericial adquiere un valor relevante y aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos sean éstos de parte o nombrados judicialmente, puede acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado.

Tal y como expuso la S.T.S. de 25 de noviembre de 2002 'El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida' (v. S. 23 de mayo 1994) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica, que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido.'

En el caso sometido a enjuiciamiento, se coincide con la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, que acogiendo las conclusiones de la pericia practicada a instancia de la parte actora y ahora apelada -Sr. Eutimio-, concluye que efectivamente la parcela de los demandados ha invadido la de los actores en una franja de terreno de 2.180,62 m2, en su colindancia, que precisamente es la que es objeto de reclamación en la demanda.

Dicho informe pericial, se basa para obtener sus conclusiones en el controvertido plano de parcelación de la urbanización de La Pozuela, donde se encuentran las parcelas, que sin ser oficial, fue aportado al expediente de segregación de la parcela NUM000, que se tramitó ante el Excmo. Ayuntamiento de Toledo, pero además, toma en consideración el plano emitido por la entidad Acre, S.L., cuyo representante legal -Sr. Gregorio-, lo reconoció en juicio, y que obra unido como Anexo, y que se refiere a la finca original nº NUM001, en otro plano de partición, sin título, de la parcela nº NUM001, no firmado, así como en las mediciones y levantamientos topográficos llevados a cabo in situ.

La cuestión radica en discernir si tales conclusiones periciales, pueden o no tener mayor valor probatorio que los datos acerca de los linderos y superficie de las fincas en cuestión que constan en los registros públicos, tales como el catastro o el Registro de la Propiedad. Y la respuesta viene dada por los propios criterios jurisprudenciales citados en la Sentencia recurrida, que nuevamente damos por reproducidos, que únicamente otorgan a tales datos contenidos en los mismos, el carácter de meros indicios, que pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, y que precisamente es lo que ha ocurrido en el presente caso.

Por ello, en nada obsta que el plano de parcelación antes aludido y el emitido por Acre, S.L. no tengan el carácter de oficial, pues su valor probatorio viene dado por el momento en que se emitieron, con la especial circunstancia de que uno y otro, emitidos en 2004 por dos entidades distintas, y cuando no existía la controversia que hoy nos ocupa, encajaron, de modo que sin haber llegado a un acuerdo entre ambas entidades, coincidieron en sus mediciones, y en el lindero que separaba las parcelas NUM000 y NUM001, que precisamente, y al haber sido subdivididas ambas, a su vez, en tres subparcelas, constituye el lindero entre la parcela NUM002 (la de los actores y apelados) y la parcela NUM003 (la de los demandados y apelantes).

Partiendo, como se ha dicho, que es la parte actora quien tiene que acreditar el título de dominio y la identificación del terreno que reclama, para que pueda prosperar su acción declarativa o reivindicatoria de dominio, del resultado de la repetida prueba pericial quedan acreditados los siguientes extremos: Que según el Registro de la Propiedad, ambas parcelas matrices -la número NUM000 y NUM001-, tenían una superficie de 25.000 m2 cada uno; que sin embargo, las mediciones reales en 2004 eran de 26.683,82 m2, la número NUM000, según Stopcar, S.L.; y, la NUM001, de 25.891 m2, según el plano de Acre, S.L.

Según los cerramientos actuales, la parcela NUM000 tendría 24.503,20 m2, es decir una diferencia de 2.180,62 m2 menos; y la parcela NUM001, 28.071,62 m2, es decir 2.180,62 m2 de más.

Además, de la referida pericial resulta que la parcela NUM002 que inicialmente tenía 8.238,51 m2, tras su segregación de la matriz, y posteriormente de 8.216 m2, y tras el vallado llevado a cabo por los demandados y apelantes, desde la línea V3-V4 hasta el lindero con la NUM011 (otra de las subparcelas), tiene una superficie de 6.513,34 m2, lo que supone un déficit de 1.702,66 m2. Lo que contrasta con el hecho que también se desprende de dicho informe pericial de que la subparcela NUM012 ó NUM010, de la parcela NUM001, tiene una superficie de 10.175 m2 según los planos de Acre, S.L. y actualmente, según catastro de 11.690 m2, lo que supone un exceso de 1.515 m2, y según el cerramiento V5-V6, resultaría una superficie de dicha parcela de 11.877,66 m2, lo que supone un exceso de 1.702,66 m2, lo que determina que la parcela de los apelantes -la nº NUM003 o NUM005- tenga a su vez una menor superficie, concretamente de 6.513,34 m2.

Lo anterior significa que efectivamente los demandados y ahora apelantes se han introducido en la parcela de los demandantes y apelados en una franja de unos 12,33 metros lineales, que suponen una superficie de 2.180 m2, y que a su vez, la parcela NUM012 -que es el resto de la matriz NUM001-, se ha introducido en los mismos metros, en la parcela de los demandados y apelantes.

No se discute que éstos han adquirido los metros de los que son propietarios, sino que los mismos no están ubicados donde pretenden, y que ha dado lugar a la ocupación de la franja de terreno de la parcela propiedad de los demandantes, por ello sin perjuicio de su derecho a reclamar los metros que les faltan de los propietarios de la parcela colindante NUM012, lo cierto es que los demandantes y apelados han logrado acreditar ser los propietarios de la franja de terreno que reivindican, que ha quedado identificada, y que los demandados y apelantes, la ocupan sin título para ello, motivo por el que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la decisión contenida en la Sentencia recurrida, debiendo puntualizarse al respecto, que no resulta determinante que los demandantes no hayan utilizado con anterioridad otros procedimientos y acciones judiciales que les pudieran competir, pues la ejercitada en el procedimiento que da lugar a las actuaciones es idónea a los efectos que se pretenden, y además se han justificado los requisitos que dan lugar a que la misma prospere.

Todos los anteriores extremos llevan a considerar a la Sala que deben desestimarse los motivos analizados.

CUARTO.-Finalmente, y analizando el último motivo del recurso, relativo a pretensión de que no se impongan las costas procesales de la primera instancia, debe tenerse presente que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco, lo que evidentemente no concurre en el presente caso, con independencia de la naturales dudas, sometidas al resultado de la prueba, acerca de la viabilidad o no de las pretensiones de las partes; y que lo sean de derecho ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales; circunstancias que tampoco concurren en el presente caso.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017, recurso 1898/2014:

'Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 febrero , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas.

Por tanto, habiendo sido desestimado el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas al recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes.

3.- En línea con lo expuesto, esta sala ha excluido por lo general la posibilidad de controlar mediante el recurso extraordinario por infracción procesal la condena en costas en caso de vencimiento pleno, por estimación o desestimación total de la demanda, o por desestimación total del recurso. En este sentido, la sentencia núm. 732/2008, de 17 de julio , declaró, y la 40/2015, de 4 febrero reiteró, lo siguiente:

«[...] esta Sala viene declarando reiteradamente, en relación al principio de vencimiento objetivo, que quedan al margen del control casacional los pronunciamientos basados en la apreciación de circunstancias que sirven de excepción a dicha regla, del mismo modo que su no apreciación queda exceptuada del recurso, siendo en uno y en otro caso función de los tribunales de instancia, ajena al ámbito de la casación, no teniendo los mismos obligación de ejercer, ni de motivar por qué no ejercen tal facultad. Así se declara en Sentencia de 11 de mayo de 2007 (rec. núm. 4225/2000 ), que cita las Sentencias de 20 de abril de 1997, en recurso 1766/93 , 1 de octubre de 1997, en recurso 2427/93 , 24 de noviembre de 1998, en recurso 1979/94 , y 20 de septiembre de 2000, en recurso 2948/95 ».'

En atención a lo expuesto procede confirmar la imposición de las costas procesales en la instancia a la parte demandada, hoy apelante, que ha visto desestimadas sus pretensiones en la instancia; desestimando con ello también este motivo del recurso de apelación interpuesto, confirmándose por tanto, también en este punto la Sentencia recurrida.

QUINTO.-En relación a las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales de esta alzada, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel, en nombre y representación de DON Herminio y DOÑA Marisa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 6 de Toledo, con fecha 29 de noviembre de 2019, en el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 350/18, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales devengadas por el recurso a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. María Jiménez García, en audiencia pública. Doy fe.