Sentencia Civil Nº 163/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 34/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 89-M34/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 322/04 DIMANANTE DE LA QUIEBRA VOLUNTARIA 15/91

JUZGADO INSTRUCCIÓN BENIDORM-1 (ANT. MIXTO-2)

SENTENCIA NÚM.163/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 322/04, sobre nulidad por retroacción de la quiebra, seguidos en el Juzgado de Instrucción número 1 de Benidorm (ant. Mixto-2), de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por las partes codemandadas, de un lado, "Promoblanca, S.A.", representada por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, con la dirección del Letrado Don Luis Fernando Alonso Saura y; de otro lado, "A.C.S., Actividades de Construcción y Servicios, S.A." (en lo sucesivo, ACS), representada por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, con la dirección de la Letrada Doña Nuria Soriano Sánchez y; como apeladas, de un lado, los codemandados, Don Bruno y Doña Flor , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, con la dirección del Letrado Don Francisco González Fernández; de otro lado, la Sindicatura de la Quiebra de "Imova, S.A.", representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección del Letrado Don Víctor Martínez Rumbo y; de otro lado, la codemandada Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), con la dirección del Letrado Don Nicolás Muñoz Cubillo.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 322/04 del juzgado de Instrucción Núm. 1 de Benidorm (ant. Mixto-2), se dictó sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DEBO de ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández de Bobadilla en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A. contra Promoblanca S.A. representado por el Procurador SR. Rogla Benedito y contra Actividades de Construcciones y Servicios S.A. y en consecuencia a declarar la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de IMOVA S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el dia 3 de enero de 1989 entre Imova S.A. y Promoblanca S.A. respecto la vivienda NUM001 de la Torre NUM002 del Complejo DIRECCION000 de Benidorm e inscrita como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm y entre Promoblanca y Actividades de Construcciones y Servicios S.A. En fecha 15 de octubre de 1990 y en consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca NUM000 del Registro de la propiedad nº 1 de Benidorm debiendo restituir los demandados a la masa de la quiebra el valor de la vivienda en el momento de la primera transmisión con los intereses desde la misma fecha desestimando las pretensiones deducidas contra D. Bruno y contra Flor representado por el procurador Sr. Oltra y contra Caja de Ahorros del Mediterráneo Representado por el Procurador Sr. Rogla. . aclarada en los términos fijados en el Auto de fecha veinte de junio de dos mil seis .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las demandadas "Promoblanca , S.A." y "ACS" y; tras tenerlos por preparados, presentaron el escrito de interposición del recurso, de los que se dio traslado a las demás partes, presentando la actora y los codemandados absueltos, Don Bruno y Doña Flor, el respectivo escrito de oposición frente a cada uno de ellos. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 89-M34/08, en el que al advertir la falta de justificación documental del pago de la tasa por una de las mercantiles apelantes se devolvieron las actuaciones al Juzgado de instancia para su subsanación. Una vez verificado, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que principia este proceso, ampliada después de la Audiencia previa, se interesa la declaración de nulidad, al amparo de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio, de la compraventa celebrada el día 3 de enero de 1989 entre la mercantil "Imova, S.A." y "Promoblanca, S.A." de la vivienda NUM001 del Bloque NUM002 del Complejo DIRECCION000 de Benidorm (inscrita como finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Benidorm) al haberse celebrado durante el período de retroacción de la quiebra de la primera, también la declaración de nulidad de la dación en pago de deudas de "Imova, S.A." de la misma finca , realizada por "Promoblanca, S.A." a favor de "OCISA" (actualmente, "ACS , Actividades de Construcción y Servicios, S.A."), instrumentada mediante escritura otorgada el día 15 de octubre de 1990 (documento número 4 aportado por "ACS" tras la Audiencia previa), así como también la nulidad de la compraventa mediante la que esta última mercantil transmitió la misma finca a Don Bruno y a Doña Flor mediante escritura otorgada el día 3 de mayo de 1995 y de la constitución de la hipoteca a favor de la CAM mediante escritura de fecha 15 de febrero de 1996; así como la nulidad y cancelación de los asientos causados por la inscripción de esas escrituras y; la condena a la reintegración de la finca a la masa activa de la quiebra.

La sentencia de instancia absolvió a los codemandados , de un lado, a Don Bruno y Doña Flor y, de otro lado, a la CAM y estimó la demanda respecto de los otros codemandados , declarando la nulidad de los dos negocios jurídicos en lo que afectan a la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Benidorm, condenando a los codemandados a devolver a la masa de la quiebra el valor de la vivienda en la primera transmisión con intereses y ordenando la cancelación de los asientos registrales originados por los contratos declarados nulos, imponiendo a los codemandados condenados las costas causadas a la parte actora, imponiendo a la codemandada "Promoblanca, S.A." las costas causadas a los codemandados Don Bruno y Doña Flor y, a estos últimos, las costas causadas a la CAM.

Ambas mercantiles condenadas formulan recurso de apelación que se sustentan en las alegaciones que exponemos a continuación.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la mercantil "Promoblanca , S.A.".-

En la primera alegación del recurso de apelación se invoca la línea jurisprudencial interpretativa menos rigorista de las consecuencias de los actos de Administración y de disposición realizados por la quebrada durante el período de retroacción en el sentido de que sólo procede la declaración de la nulidad si los actos celebrados por la quebrada causan perjuicio a la masa de acreedores. Según la recurrente, la masa de la quiebra no ha resultado perjudicada sino que, en todo caso, ha resultado beneficiada por los dos contratos cuya nulidad ha sido declarada porque: 1.-) la finca estaba gravada con una hipoteca de manera que el titular del crédito garantizado era un acreedor con Derecho de abstención que podía ejecutar de manera separada el bien en su propio beneficio, sin que los demás acreedores pudieran ejecutar ese bien, por lo que la salida de esa finca de la masa activa mediante la compraventa ningún perjuicio causó al resto de acreedores pues siempre pudo salir mediante la ejecución separada del acreedor hipotecario; 2.-) la quebrada quedó liberada de la obligación del pago de la deuda garantizada con hipoteca al haberse subrogado los dos adquirentes sucesivos en las obligaciones derivadas del contrato de préstamo; 3.-) la quebrada recibió de "Promoblanca, S.A." parte del precio en la parte del valor asignada a la finca que no se correspondía con la subrogación del préstamo hipotecario , lo que provocó un incremento de la masa activa; 4.-) la deuda de OCISA (después , ACS) se vio sensiblemente reducida como consecuencia de la dación en pago de manera que en igual proporción se redujo la masa pasiva.

Por esta Sala se venía manteniendo la línea interpretativa rigorista sobre la nulidad prevista en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio, es decir, aquella que siguiendo el tenor literal de la norma legal, califica los actos realizados en el periodo de retroacción de nulos de pleno Derecho, de modo tal que si se verifica que los actos de transmisión patrimonial han tenido lugar y se hicieron en el periodo afectado por la retroacción, debe declararse su nulidad con independencia de cualquier otra consideración que mantenía la jurisprudencia (S.S.T.S. 18 y 24 de febrero , 29 de marzo y 22 de junio de 2005 ), haciéndolo además respecto a la compraventa entre las partes hoy litigantes de otras viviendas del mismo inmueble (Complejo DIRECCION000 de Benidorm). Sin embargo, ya hemos recogido en anteriores Sentencias de esta Sección la evolución mostrada por la jurisprudencia, al menos desde finales del año 2005 (SSTS de 7 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006 y las recientes de 14 y 28 de marzo, 23 de mayo, 1 de junio, 13 y 27 de septiembre y 6 de noviembre de 2007 ), que declara: "en las que se explica que los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla , como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio, han sido puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, en la Exposición de Motivos lo califica de perturbador, y en su artículo 71 lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria... Y se destaca , en fin, en las señaladas Sentencias de esta Sala la dificultad técnica que representa calificar de nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno, así como el exceso que una tan generalizada y severa sanción -la de nulidad- significa desde el punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la "par conditio creditorum" y preservar la integridad del patrimonio del quebrado. "

Esta nueva línea jurisprudencial condiciona la sanción de la nulidad a que con la misma se restablezca el principio de igualdad de trato de los acreedores y se defienda la integridad de la masa activa , así como a sancionar las actuaciones fraudulentas dirigidas a eludir los principios anteriores.

En nuestro caso , nos encontramos que en la compraventa celebrada el día 3 de enero de 1989: 1.-) la vendedora (Imova, S.A.) es accionista de la compradora (Promoblanca, S.A.); 2.-) en la constitución de la sociedad Promoblanca , S.A., intervino como representante de la mercantil Imova, S.A. la misma persona que después ha intervenido como representante de aquélla en los contratos cuya nulidad se ha declarado; 3.-) la vivienda es adjudicada por "Promoblanca, S.A." en pago de una deuda a cargo de "Imova, S.A." y a favor de un acreedor de ésta, "Ocisa", sin ofrecer explicación alguna sobre la causa de esa dación en pago por una deuda ajena. Todos estos datos revelan lo que en la STS 6 de noviembre de 2007 denomina finalidad fraudulenta merecedora de sancionarse con nulidad: "así como la relación subjetiva entre las sociedades y la subsiguiente recíproca intervención en los respectivos órganos de Administración, junto con la inferencia que, a partir de tales circunstancias , conduce a la apreciación de una finalidad fraudulenta". En consecuencia, ha de confirmarse la sanción de nulidad de la compraventa celebrada el día 3 de enero de 1989 respecto de la finca registral número NUM000 .

A estos efectos, debe tenerse en consideración que el artículo 71.3.1º de la vigente Ley Concursal establece la presunción iuris tantum de perjuicio para la masa activa en el caso de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, situación coincidente con la examinada en nuestro caso.

Por otro lado , la alegación de que no se causaba perjuicio al resto de los acreedores al tratarse de un bien gravado con hipoteca cuyo acreedor gozaba del privilegio de la ejecución separada tampoco puede compartirse pues como dicte la S.T.S. de 6 de noviembre de 2007 : "la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la prenda, consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales".

En la segunda alegación del recurso de apelación se denuncia la infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no concreta la cuantía del valor de la vivienda que ha de restituirse a la masa de la quiebra y también denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia al no existir petición expresa de condena a la devolución del valor del bien.

No existe falta de liquidación del importe de la condena pecuniaria desde el momento en el que expresamente se condena a la devolución del valor de la vivienda en el momento de la primera transmisión por lo que se está remitiendo al valor asignado por las partes en la primera escritura de transmisión del inmueble.

No existe incongruencia porque ha sido postura reiterada de este Tribunal, en lo atinente a la recíproca restitución de prestaciones que dimana de la nulidad declarada, la siguiente: "La consecuencia de la declaración de nulidad es la recíproca restitución de prestaciones a la que se refiere el artículo 1.303 del Código civil, de tal manera que la mercantil compradora (Promoblanca, S.A.) debería restituir la vivienda adquirida y, la mercantil vendedora (Imova, S.A.) debería restituir el precio , con los intereses.

Si la obligación que incumbe a la compradora, consistente en la restitución de la vivienda, no puede hacerse efectiva pues la finca fue vendida a un tercero, según se desprende de la certificación expedida por el Registro de la Propiedad que se ha acompañado a la demanda , en este caso, deberá aplicarse la previsión contenida en el artículo 1.307 del Código civil y, deberá restituirse en lugar de la vivienda, el valor que tenía cuando se perdió.

En la tercera alegación del recurso de apelación se denuncia la vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto pues considera la recurrente que , de conformidad con los artículos 1.303 y 1.308 del Código civil y según la ST.S. de 13 de diciembre de 2005, la ejecución de la restitución de las prestaciones entre las partes debe ser recíproca y simultánea y el Derecho a la prestación a su favor ha de considerarse crédito contra la masa. De lo contrario, se le estaría condenando a la recurrente al pago dos veces del valor del bien sin recibir nada a cambio.

No puede atenderse esta alegación porque la obligación recíproca a cargo de "Promoblanca, S.A." de la entrega del valor de la finca cuando se perdió (en términos del artículo 1.307 del Código civil ) no puede hacerse efectiva de manera simultánea a la de la entrega del precio recibido con sus intereses a cargo de "Imova, S.A.", habida cuenta de la especial situación, en quiebra , en la que se encuentra esta mercantil, pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores y así, la STS de 28 de febrero de 2003 señala que: "Si la entidad quebrada percibió en su día la cantidad de "Banco E., S.A." que posteriormente el Banco demandado ha transferido al mismo, cuya disposición es nula y ha de reintegrarse , no es un problema de enriquecimiento injusto, sino que la puede reclamar pero respetando el principio par conditio creditorum, es decir, quedando esta cantidad integrada dentro de la masa de la quiebra."

Por otro lado, la referencia en el recurso a la vigente Ley Concursal no permite a la recurrente salir airosa toda vez que conforme establece el artículo 73.3 de dicha Ley, si se aprecia mala fe en el acreedor (aquí hemos declarado la actuación fraudulenta de "Promoblanca, S.A."), el derecho a la prestación que resulte a su favor no tendrá la consideración de crédito contra la masa sino de crédito concursal subordinado.

En la cuarta alegación del recurso de apelación se denuncia la infracción del principio de la buena fe (artículo 7.1 del Código civil ) pues la desidia o retraso desleal de la Sindicatura al no ejercitar esa acción en un plazo próximo a los quince años debe dar lugar a la extinción de la acción o, en todo caso , a una moderación o corrección en la condena al pago de intereses.

Ha de rechazarse la alegación de retraso desleal pues: 1.-) no puede invocarla la parte a quien se le atribuye una actuación fraudulenta en la adquisición de la finca; 2.-) la acción de nulidad absoluta o radical es imprescriptible, de modo que su ejercicio no está limitado a ningún plazo temporal; 3.-) los complejos trámites de este procedimiento universal de quiebra justifican el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad.

En la última alegación del recurso se impugna el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia en cuanto condena a esa parte al pago de las costas causadas a los dos codemandados absueltos.

Ha de acogerse esta alegación pues es cierto que Promoblanca opuso la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario con el objeto de que se llamara a juicio a los subadquirentes. Esa excepción fue acogida en la instancia debiendo la actora ampliar la demanda frente a Don Bruno y Doña Flor . Si posteriormente fueron absueltos esos codemandados que fueron llamados posteriormente al juicio al acoger el Juzgado de instancia la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, no cabe imponer las costas al codemandado que opuso esa excepción pues no está prevista esa solución en las reglas de imposición de costas previstas en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Más bien, ha de entenderse que su llamada al proceso no fue caprichosa toda vez que como se argumenta en la Sentencia recurrida existía una tesis jurisprudencial que extendía los efectos de la nulidad a todos los subadquirentes sin distinguir que concurriera o no buena fe en ellos. Así pues, no deberá imponerse las costas de los codemandados absueltos a ninguna de las partes al presentar el supuesto enjuiciado serias dudas de Derecho (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como pone de manifiesto la jurisprudencia contradictoria sobre ese particular.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de Promoblanca en el particular relativo al pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia a los dos codemandados absueltos.

Por último, en el otrosí del escrito de interposición del recurso de apelación se reproduce la denuncia de la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia para conocer de la acción de nulidad de los actos de disposición realizados por la mercantil quebrada durante el período de retroacción, petición que se rechaza toda vez que esta Sala comparte la tesis de que el juzgado que conoce del procedimiento de la quiebra debe conocer de aquella acción.

Traemos a colación los argumentos expuestos en los Autos números 158 y 159, de fecha 21 de diciembre de 2005 , dictados por la sección 5ª de esta audiencia Provincial sobre esta materia, a los que nos adherimos: "La cuestión suscitada en esta alzada ya ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1999, citada por la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de julio de 2002 y con criterio seguido por otras Audiencias , según se menciona en el auto apelado, en sentido favorable a la postura en él adoptada, estableciendo que en relación con la retroacción de la quiebra debe distinguirse entre un periodo absoluto y otro sospechoso, abarcando el primero desde la fecha de retroacción hasta la declaración de quiebra, y el segundo, precedente a la fecha de retroacción, en el que cabe ejercitar distintas acciones impugnatorias. Junto a estas dos categorías de actos , hay que distinguir una tercera , integrada por actos anulables efectuados con ánimo de fraude, para los que el arts. 1377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 prevé una forma de sustanciación. Ahora bien, también hay que distinguir , por último, aquellos actos a que se refiere el párrafo 2º del art. 878 del Código de Comercio, cuya sanción es la de nulidad radical, y respecto de los que no cabe duda alguna, dice dicha Sentencia, deberán ser resueltos dentro del marco de la quiebra , por el Juez que conozca de ella, y en razón a la "vis atractiva" que se desprende de tal estado y situación, criterio avalado por las reglas de acumulación de autos (3ª art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) y por lo dispuesto en el 1322 de dicho Texto Legal, preceptos todos en que, aun hoy derogados, se basa toda la fundamentación jurídica de la demanda.

Lo anteriormente expuesto llevó al Tribunal Supremo a apreciar la conculcación de la regla del art. 53.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación, y, en definitiva, a apreciar la falta de competencia funcional del Juzgado que no conoció de la quiebra , pero sí del juicio declarativo correspondiente, pues las normas reguladoras de la competencia funcional son "ius cogens" y no pueden ser alteradas por las partes, ni por el Órgano jurisdiccional.

Para agotar el análisis de la cuestión, y siguiendo lo expuesto por la Audiencia Provincial de Asturias (Sec. 4.ª) en auto de 18.10.2004 , ha de señalarse que la cuestión controvertida ha quedado resuelta en la Ley Concursal actualmente vigente (Ley 22/2003, de 9 de julio ), que en sus artículos 71 y 72 al regular los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa del concurso, señala en el número 6 del primero de los preceptos citados que las acciones rescisorias u otras de impugnación de los actos del deudor podrán ejercitarse ante el Juez del concurso por el cauce del incidente concursal (art. 72 número 3 ); criterio que si bien no resulta aplicable al supuesto enjuiciado es claramente demostrativo de la solución patrocinada por el legislador en estos supuestos.

Por último, debe señalarse que el asunto planteado no constituye una mera cuestión de reparto, referida a la distribución de los asuntos entre los Juzgados de primera instancia cuando haya más de uno en el partido (art. 68.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 vigente), lo que presupondría que, en principio , todos ellos tienen competencia objetiva, territorial y funcional para conocer de una demanda, sino de un supuesto distinto que afecta a esta última, es decir, a la competencia funcional, cuya falta es apreciable de oficio.

La doctrina enunciada resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa , en el que se dan todos y cada uno de los presupuestos enumerados, lo que determina la confirmación de la resolución impugnada, con desestimación del recurso interpuesto, si se tiene en cuenta, además, que con dicha solución se ofrece a la parte la posibilidad de conseguir la modificación de la fecha de retroacción, y de que el acto cuya nulidad se pretende surta sus efectos , posibilidad vedada ante el Juzgado que no conoció de la quiebra. Por otro lado, en caso de estimarse la demanda, el objeto litigioso, o su equivalente en metálico, se reintegraría a la masa de la quiebra, razón por la que el Órgano que conoció de tal procedimiento es el más adecuado para la Resolución del posterior con él relacionado."

TERCERO.- Del recurso de apelación deducido por "A.C.S. Actividades de Construcción y Servicios, S.A.".-

En la primera alegación del recurso de apelación se refiere la existencia de un error en la valoración de la prueba pues en el contrato de ejecución de obra de 22 de enero de 1987 se prevé la transmisión de las viviendas ejecutadas como uno de los sistemas de pago de su precio a cargo de "Imova, S.A.".

No puede atenderse esa alegación porque en el contrato de ejecución de obra se prevén mecanismos para garantizar el cobro como es: la cesión de los Derechos de cobro de los préstamos con garantía hipotecaria y así se acordó mediante escritura otorgada el día 23 de octubre de 1987; el reconocimiento a favor de la contratista del Derecho a retener la posesión de la obra hasta tanto la propiedad le satisfaga el precio debido o le ofrezca garantías suficientes; incluso, el reconocimiento a la contratista de su condición de acreedor refaccionario respecto de las obras ejecutadas. Sin embargo , una cosa es el reconocimiento de esas garantías sobre la obra ejecutada, así expresado en el contrato y, otra bien distinta es la adjudicación de la propiedad de las viviendas construidas las cuales garantizaban el Derecho al pago del precio de la contratista. Además , esa adjudicación directa de la propiedad de los bienes que constituyen la garantía del pago del precio a favor de la contratista constituye una violación de la prohibición del pacto comisorio establecida en el artículo 1.859 del Código civil .

Por otro lado, lo determinante no es la fecha del contrato de ejecución de obra sino la fecha de la concesión de la opción de compra y del contrato de dación en pago, verdaderos actos dispositivos, los cuales tuvieron lugar después de la fecha fijada para la retroacción de la quiebra.

Por último , no puede excusarse la recurrente en que la concesión de la opción de compra y la adjudicación en pago fue realizada por "Promoblanca, S.A.", persona jurídica distinta de su deudora ("Imova, S.A.") , pues no puede desconocer que la satisfacción de su crédito (el Derecho al precio por la obra ejecutada) se obtiene mediante la adjudicación de las viviendas construidas para "Imova, S.A." que después ésta vendió a "Promoblanca, S.A.", cuyo representante legal coincide con la anterior y, que esta última le adjudica en pago de una deuda ajena sin especificar ninguna razón para ello.

En la segunda alegación del recurso se denuncia un error de la valoración de la prueba porque no puede declararse la nulidad de su adquisición al concurrir en la recurrente los requisitos del tercero hipotecario previstos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Ha de desestimarse esta alegación utilizando los mismos argumentos ya expuestos en la Sentencia número 75/06 de esta Sección, de fecha 14 de febrero de 2006 donde se suscitó idéntica cuestión: "Nulidad que alcanza no solamente a esa primera transmisión sino también a las posteriores a favor del codemandado, ACS ya que no apreciamos que puedan quedar protegidos por el artículo 34 LH en el entendimiento de que en realidad , no es tercero en la adquisición respecto de Imova y, por tanto, no puede ampararse en el requisito de la buena fe.

En efecto, la transmisión a favor primero de OCISA, en la modalidad de dación en pago, y luego a ACS, como aportación social , no constituye modalidad transmisión en la que esté ausente el requisito de la onerosidad (la transmisión lo es en pago de deuda , que no es objeto de cuestión) pero sí el de la de buena fe en el tercero, que lo es en realidad ficticio respecto de Promoblanca y que por tanto, no ha de ser mantenido en su adquisición.

El propio iter expuesto por el co-demandado pone de relieve que, sin solución de continuidad, en el periodo de retroacción, el inmueble accede al patrimonio social. Y es que , partiendo de que una cosa era el Derecho de crédito de ACS, derivado de una relación obligacional con la hoy quebrada, -el contrato de ejecución de obra- contrato fechado ciertamente antes del periodo de retroacción -el día 22 de enero de 1987-, y otra la adquisición de su dominio, que tiene lugar en periodo de retroacción de la quiebra como hemos señalado, resulta que dicha adquisición se produce mediante un acto de reconocimiento del Derecho por el adquirente intermedio, Promoblanca, que asume la vinculación en pago de deuda del inmueble adquirido, otorga primero opción de compra y luego , ejercitada aquella, dación en pago de deuda aparentemente de tercero, de la deuda de Imova con OCISA (ACS), sin explicación o razón alguna.

Estamos por tanto ante actos de dominio y disposición a través de la primera adquirente mediante, primero, el reconocimiento de un Derecho de opción de compra el día 14 de julio de 1989 y, después , el día 15 de octubre de 1990, mediante el ejercicio de aquella opción, de la transmisión en pago de la deuda mantenida con Imova, demostrativos de que Promoblanca actúa como auténtico testaferro de Imova, interponiéndose entre Imova y su acreedora, OCISA , sin solución de continuidad respecto de la adquisición en pago de aquella deuda.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 , "En casos....en los que la posición del subadquirente no resulta totalmente extraña y con desconexión total de la actividad dispositiva que despliega el quebrado, bien por sí o valiéndose de otras personas, ha sostenido esta Sala en forma reiterada y actualizada , que el citado precepto mercantil contiene la sanción de nulidad radical, absoluta e intrínseca que se produce «ope legis» sin necesidad de expresa declaración judicial, al no establecer la Ley de Enjuiciamiento Civil ningún procedimiento para declarar judicialmente la nulidad de los actos que lleva a cabo el quebrado y refiere el precepto. No obstante ello, la declaración de los Tribunales procede en casos como el controvertido en estos autos, en que unas determinadas personas se opusieron a aquella irrevocable nulidad. Todo lo cual ocasiona que los bienes que salieron del patrimonio, al disponer en forma improcedente de los mismos, vuelvan «ipso iure» al mismo y la Sindicatura legitimada para su reivindicación ostenta su disponibilidad para afectarlos al pago de las correspondientes y procedentes deudas. Los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos [SS. 17-3-1958 , 25-5-1982, 28-1-1985, 17 marzo y 9 mayo 1988 y 15-11-1991 .".

Y dado que en el caso que nos ocupa, la conclusión que se obtiene desde el examen de la documental aportada en relación a las propias alegaciones de las partes en lo relativo a las relaciones que los vinculan , es que el inmueble se transmite a OCISA (ACS), acreedora de Imova, en periodo de retroacción de la quiebra valiéndose de un tercero, Promoblanca, cuyo administrador lo era también de la transmitente (tal y como aparece en los documentos notariales aportados como 2 y 3 por ACS), usando por tanto de persona intermedia, instrumentalización que no puede tener como efecto el dar cobertura legal a un acto dispositivo que es nulo y totalmente ineficaz por razón de una situación económica padecida por el vendedor original, conocida por OCISA, tan conocida en realidad por el adquirente final , la citada OCISA, que tuvo que cobrar parte de su crédito en especie. Vendió efectivamente quien figuraba como titular registral, pero sólo aparentemente, pues detrás e incluso interviniendo por sí o por medio de un socio o administrador en los actos prenegociales , estaba la mercantil quebrada sin que la acreedora de aquella, OCISA, pudiera permanecer totalmente extraña a todas estas actividades de las que era beneficiaria, de modo que falta el requisito de la buena fe , actuando la nulidad con efectos definitivos y con proyección a los actos posteriores a los que no cabe aplicar la protección registral."

En la tercera alegación del recurso se indica que no es aplicable la tesis rigorista prevista en el párrafo segundo del artículo 878 del Código de comercio. Igual suerte desestimatoria ha de correr esta alegación pues ya hemos dicho que la doctrina jurisprudencial actual es partidaria de la sanción de nulidad cuando el acto dispositivo perjudique a la masa de acreedores y, en el caso de la recurrente, a quien se ha declarado subadquirente de mala fe, no protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la adjudicación de las viviendas, inicialmente propiedad de "Imova, S.A." , para pago de su Derecho de crédito (Derecho al precio de la obra), atenta contra la integridad de la masa activa de la quiebra y lesiona el principio de igualdad de trato de los acreedores.

En la cuarta alegación se denuncia el enriquecimiento injusto de la masa de la quiebra si no se le obliga al mismo tiempo a restituir inmediatamente a la recurrente la contraprestación satisfecha en su día. Para la desestimación de esta alegación debemos estar a los argumentos ya expuestos para rechazar la tercera alegación del recurso deducido por "Promoblanca, S.A.", los cuales damos por reproducidos al objeto de evitar inútiles reiteraciones.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de Promoblanca lleva consigo que no se imponga a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por ese recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación de ACS, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 , al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lleva consigo la imposición a esta recurrente de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de "Promoblanca , S.A." y con desestimación del recurso de apelación de "ACS", deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm (ant. Mixto-2) de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco, aclarada mediante Auto de fecha veinte de junio de dos mil seis, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución en el único particular de que no deberán imponerse a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia a los codemandados absueltos Don Bruno y Doña Flor, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Resolución impugnada , con expresa imposición a ACS de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de "Promoblanca, S.A.".

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Publica . Doy fe.

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